TAR Piemonte, Sez. I, n. 322, del 21 febbraio 2014
Aria.Illegittimità ordinanza contingibile per il prolungamento della canna fumaria

E’ Illegittima l’ordinanza per il prolungamento della canna fumaria oltre 1,00 ml. il colmo del tetto con la proprietà confinante. Nel caso di specie, l'atto impugnato non è stato preceduto da alcuna puntuale istruttoria, ma ha fatto seguito solo alle "lamentele" di alcuni cittadini, non suffragate da accertamenti tecnici sull’effettiva presenza di fumi nocivi, pure ritenuti necessari dalla ASL e dalla Provincia, che sul punto si sono limitate a rendere consulti preliminari e interlocutori. L’ordinanza impugnata non indica nemmeno la concreta situazione di pericolo e di danno limitandosi a far riferimento genericamente a “gas”, senza specificarne la natura, l'effettiva sussistenza e il grado di pericolosità. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese).

N. 00322/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01322/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1322 del 2008, proposto da: 
Teresa Antonella Squillacioti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Barosio ed Enrico Inserviente, con domicilio eletto presso il primo in Torino, corso G. Ferraris, 120;

contro

Comune di Cavallerleone; Sindaco Comune Cavallerleone quale rappresentante della comunità locale e ufficiale di Governo, rappresentati e difesi dall'avv. Emanuele Rossi, con domicilio eletto presso il medesimo in Mondovi', via Matteotti 5;

nei confronti di

Giovanni Tuninetti;

per l'annullamento

-a) del provvedimento 10.7.2008, n. 9, con cui il Sindaco del comune di Cavallermaggiore ha ordinato alla ricorrente "in qualità di proprietaria dell'immobile in via S. Antonio 10, sul tetto del quale, lato cortile interno, è presente la canna fumaria menzionata in premessa, il prolungamento della stessa oltre 1,00 ml. il colmo del tetto confinante di proprietà Tuninnetti-Scavarda";

-b) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cavallerleone e Rappresentante della Comunita' Locale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2014 il dott. Giovanni Pescatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente Teresa Antonella Squillacioti è proprietaria di un immobile nel Comune di Cavallerleone, alla via S. Antonio n. 10/1, sul cui tetto, nel lato cortile interno, ha fatto installare una canna fumaria, che emerge dal colmo della copertura dell'edificio.

1.1 A seguito di un esposto di privati che lamentavano "la presenza di immissioni aeree di gas presumibilmente nocive o pericolose" provenienti dalla suddetta canna fumaria, il Sindaco di Cavallerleone ha chiesto alla competente A.S.L. 17 di effettuare un sopralluogo.

1.2 Con la nota 2 marzo 2005 (pervenuta al Comune il 10 marzo 2005, con il prot. n. 912) la A.S.L. 17 ha evidenziato che "non potendosi escludere la presenza di fumi che possono incidere negativamente sulle persone, si ritiene necessario sottoporre l'impianto in progetto ad un verifica tecnica per quanto riguarda la regolarità della canna fumaria che, in base a quanto previsto dal Regolamento Regionale d'Igiene Tipo, dovrebbe superare di almeno un metro il colmo dei tetti posti nel raggio di 10 metri da esse"

1.3 Successivamente, il Sindaco di Cavallerleone ha chiesto alla Provincia di Cuneo di esprimere un parere tecnico sulla canna fumaria in questione. Con la nota 5 maggio 2008 (pervenuta al Comune il 7 maggio 2008, con il prot. n. 1436) il Settore risorse idriche ed energetiche della Provincia ha precisato che "al fine di definire la conformità delle opere oggetto di esposto è necessario valutare la tipologia dell'impianto ad esse collegate. Qualora, infatti, vi sia collegato un impianto termico (tipo caldaietta murale) tale condotto può considerarsi un camino a tutti gli effetti ai sensi della norma UNI 7128 e dovrà quindi essere reso conforme al sopracitato regolamento (cioè, al regolamento regionale di igiene)".

2. Il Sindaco, alla luce delle attività istruttorie sin qui riepilogate, ha quindi assunto il provvedimento contingibile e urgente del 10 luglio 2008, n. 9, con il quale ha ordinato alla ricorrente "in qualità di proprietaria dell’immobile in via S. Antonio 10, sul tetto del quale, lato cortile interno, è presente la canna fumaria menzionata in premessa, il prolungamento della stessa oltre 1,00 metro il colmo del tetto confinante di proprietà Tuninetti-Scavarda”.

3. Il provvedimento è stato impugnato nel presente giudizio sulla base delle seguenti censure.

I) Violazione di legge, con particolare riferimento all'art. 50 del decreto legislativo 8.8.2000, n. 267. Eccesso di potere per difetto istruttoria e di presupposti.

Si fa rilevare come, pur avendo il Sindaco fatto espresso riferimento all’art. 50 del d.lgs. 267/2000 - che prevede la possibilità di adozione di ordinanze contingibili e urgenti in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica - in alcuno degli atti procedimentali e istruttori che hanno preceduto l’adozione dell’ordinanza emergano elementi tali da far presumere l’effettiva sussistenza di una situazione di emergenza sanitaria.

Mancherebbe, quindi, l’accertamento istruttorio approfondito che viene richiesto dalla legge al fine di appurare l'esistenza di quei presupposti emergenziali che costituiscono condizione indefettibile per l’applicazione dell'art. 50 del d. lgs. 267/2000.

II) Eccesso di potere per contraddittorietà.

La parte rileva come l’ASL 17, nella nota del 2 marzo 2005, abbia ritenuto necessario sottoporre l’impianto ad una previa verifica tecnica per quanto riguarda la regolarità della canna fumaria e la nocività dei fumi; e che in termini analoghi si sia espressa la Provincia nella nota 5 maggio 2008, ove si precisa che "al fine di definire la conformità delle opere oggetto di esposto è necessario valutare la tipologia dell’impianto ad esse collegate".

Alla luce dei due pareri menzionati, risulterebbe contraddittorio l’operato del Sindaco, avendo questi dapprima ritenuto necessario acquisire gli opportuni approfondimenti istruttori e tecnici sui profili segnalati dagli enti interpellati; e successivamente, avendo deciso di prescinderne ai fini dell’immediata adozione dell'ordinanza contingibile ed urgente.

III) Violazione di legge, con particolare riferimento ai principi generali in materia di ordinanze contingibili e urgenti.

Il provvedimento assunto violerebbe i parametri normativi di riferimento in quanto mirerebbe ad assicurare effetti stabili e definitivi, contraddicendo la finalità tipica delle ordinanze contingibili e urgenti, che è quella di fronteggiare situazioni di pericolo attuale o imminente, attraverso misure non definitive e di efficacia temporalmente limitata.

IV) Violazione di legge, con particolare riferimento alla delibera del Consiglio Regionale del Piemonte 11 gennaio 2007, n. 98-1247.

Sulla base della normativa di riferimento, sostiene la ricorrente che la riscontrata situazione dei luoghi imporrebbe che il condotto di scarico dei prodotti di combustione semplicemente superi (quindi anche di pochi centimetri) l'edificio adiacente, e non che venga necessariamente innalzato di almeno un metro sopra il colmo dell’edificio medesimo, come pretenderebbe invece l’adottata ordinanza sindacale. Il provvedimento sarebbe quindi illegittimo anche per violazione della d.C.R. 11.2.2007, n. 98-1247.

4. Si è costituito in giudizio il Comune di Cavallerleone controdeducendo alle censure avversarie e chiedendo la reiezione integrale del ricorso.

In via preliminare la parte resistente ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per l’intervenuta acquiescenza al provvedimento asseritamente manifestata dalla ricorrente con la lettera inviata all’amministrazione comunale in data 15 settembre 2008. A questa lettera aveva fatto seguito il provvedimento del sindaco del 19 settembre 2008, che accordava alla ricorrente il maggior termine di 10 giorni, richiesto per dare esecuzione spontanea all’ordinanza. Ulteriore conferma dell’atteggiamento di acquiescenza emergerebbe dalla successiva missiva del 23 settembre 2008, con la quale la ricorrente avrebbe ratificato l’intenzione di provvedere spontaneamente all’esecuzione dei lavori.

Sempre in via preliminare la parte resistente ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa per carenza di interesse ad agire in capo alla ricorrente, in quanto la stessa perizia giurata allegata al ricorso presterebbe adesione al contenuto dell’ordinanza impugnata.

5. A seguito dell’accoglimento della domanda cautelare di sospensiva, il procedimento è pervenuto all’udienza pubblica di discussione del 6 febbraio 2014 e in quella sede è stato introitato a decisione.

DIRITTO

1. Va respinta, innanzitutto, l’eccezione preliminare di improcedibilità del ricorso per intervenuta acquiescenza al provvedimento impugnato.

L’invocata ipotesi di improcedibilità, in termini generali, è ravvisabile nei soli casi in cui ci si trovi in presenza di atti, comportamenti o dichiarazioni univoci, posti in essere in maniera libera e incondizionata dal destinatario del provvedimento, che dimostrino la chiara e ferma volontà dello stesso di accettarne, in maniera certa e definitiva, gli effetti e l'operatività (ex multis Cons. St., sez. IV, 06 agosto 2013, n. 4140; T.A.R. Piemonte, sez. I 14 giugno 2013 n. 719).

1.1 In quest'ottica non costituisce acquiescenza al provvedimento impugnato l'istanza di proroga del termine ivi previsto, quando con essa la parte si sia limitata a conformarsi alle prescrizioni di una misura vincolante in quanto autoritativa (T.A.R. Salerno, sez. II, 12 dicembre 2011, n. 1982; T. A. R. Napoli, sez. V, 1 marzo 2005, n. 1392).

1.2 Nel caso in esame, le menzionate missive inviate dalla parte all’amministrazione comunale non lasciano emergere indici inequivoci e certi di una piena accettazione dell’ordinanza sindacale e di una conseguente abdicazione all’attivazione di possibili tutele giudiziali.

Nella prima lettera, del 15 settembre 2008, la ricorrente, pur manifestando l’intenzione di adempiere all’ordinanza, fa presente che relativamente alla stessa “non è ancora scaduto il termine di impugnazione al T.A.R.”, così introducendo un elemento che attenua sensibilmente – se non radicalmente contraddice - la percezione di piena adesione all’operato dell’amministrazione. Nella stessa missiva, peraltro, non compare alcun segno di condivisione del contenuto dell'ordinanza, poiché le uniche considerazioni formulate dalla parte attengono all’esecuzione del provvedimento sindacale, nel senso che la stessa si dichiara disposta ad attivarsi spontaneamente e chiede al Comune, pertanto, di soprassedere dal darvi attuazione coattiva.

1.3 La successiva missiva del 23 settembre 2008 è ancor meno espressiva di intenti adesivi all’operato dell’amministrazione comunale, in quanto la parte vi fa presente l’impossibilità di dare esecuzione all’ordinanza a causa di contrasti intervenuti con i proprietari confinanti in ordine alle modalità attuative dell’opera.

In conclusione, la ricorrente, pur esprimendo la volontà di conformarsi alle prescrizioni detatte dall’ordinanza sindacale, in quanto vincolanti e autoritative, giammai ha manifestato l’ulteriore intenzione di aderirvi in maniera piena e irrevocabile, rinunciando definitivamente alla possibilità di contestarne la legittimità in sede processuale.

2. Va respinta anche l’ulteriore eccezione preliminare di inammissibilità, non potendosi far discendere alcun riflesso sull’interesse ad agire della ricorrente dalle valutazioni di natura prettamente tecnica riportate nelle relazione del perito di parte, che in alcun modo involgono il merito delle censure formulate in ricorso, riguardanti la conformità dell’atto impugnato ai parametri normativi che governano lo specifico potere azionato dal sindaco.

3. Nel merito va premesso che l’ordinanza qui impugnata è stata adottata ai sensi dell’art. 50 d.lgs. 267/2000.

Al quinto comma della citata disposizione si prevede che “in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale".

4. Ciò posto, il ricorso appare fondato e meritevole di accoglimento.

4.1. L'ordinanza impugnata ha pacificamente natura "contingibile ed urgente", come induce chiaramente a ritenere sia l’espresso richiamo all’art. 50, sia l'adozione dell'atto da parte del sindaco, sia l'espressa finalizzazione del provvedimento alla prevenzione ed eliminazione di pericoli da immissioni nocive.

4.2. Ciò posto, è principio giurisprudenziale consolidato e condiviso quello per cui il potere del Sindaco di emanare ordinanze contingibili e urgenti, essendo espressione di un potere atipico e residuale, può essere esercitato solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità e unicamente in presenza di un preventivo accertamento della situazione che deve fondarsi su prove concrete e non su mere presunzioni (T.A.R. Piemonte, sez. I 27 giugno 2013 n. 843 ; id., sez. II, 12 giugno 2009, n. 1680; TAR Bari, sez. III, 26 agosto 2008, n. 1986).

Ulteriore presupposto indefettibile per l'adozione di siffatte ordinanze sindacali è la necessità di intervenire urgentemente con misure eccezionali e imprevedibili di carattere "provvisorio", non fronteggiabili con gli "ordinari" mezzi previsti dall'ordinamento giuridico e a condizione della "temporaneità dei loro effetti" (Corte Cost., sentenze 7 aprile 2011 n.115 e 1 luglio 2009, n. 196 e Cons. St., sez. VI, 31 ottobre 2013, n. 5276).

4.3. Nel caso di specie, l'atto impugnato:

- non è stato preceduto da alcuna puntuale istruttoria, ma ha fatto seguito solo alle "lamentele" di alcuni cittadini, non suffragate da accertamenti tecnici sull’effettiva presenza di fumi nocivi, pure ritenuti necessari dalla ASL e dalla Provincia, che sul punto si sono limitate a rendere consulti preliminari e interlocutori;

- non si è fondato su prove concrete, ma su presupposti generici, non essendo mai stato acquisito l’approfondimento istruttorio poc’anzi menzionato, come si desume dalle stesse premesse dell’ordinanza, ove si dà atto della presenza immissioni di immissioni aeree di gas “presumibilmente nocive o pericolose”. L’ordinanza impugnata non indica nemmeno la concreta situazione di pericolo e di danno limitandosi a far riferimento genericamente a “gas”, senza specificarne la natura, l'effettiva sussistenza e il grado di pericolosità (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 07 luglio 2010, n. 3000; T.A.R. Catania, sez. I 29 settembre 2011, n. 2371);

- non ha fornito riscontro della necessità di provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di carattere eccezionale ed imprevedibile, cui fosse impossibile fare fronte con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento.

Non è configurabile, pertanto, il requisito della contingibilità, tenuto conto che l'ordinanza gravata non reca alcuna motivazione in ordine all'impossibilità, per il Comune - nei limiti della propria competenza - di utilizzare gli ordinari strumenti di accertamento e contestazione, nel rispetto delle regole procedimentali di partecipazione;

- appare insussistente, infine, qualsiasi profilo di tutela dell’interesse diffuso, posto che il provvedimento è limitato alle possibili immissioni della canna fumaria dirette verso la proprietà confinante, incidendo, quindi, esclusivamente nei rapporti tra i privati.

4.4 Superare i segnalati limiti che circoscrivono l’esercizio del potere di cui all’art. 50 d.lgs. 267/2000, equivarrebbe ad ampliare in maniera incongrua – oltre che lesiva del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi e dello stesso principio di legalità dell'azione amministrativa - i poteri di ordinanza extra ordinem del Sindaco, che vanno invece circoscritti, come esposto, a situazioni di carattere tendenzialmente eccezionale non fronteggiabili con gli ordinari strumenti previsti dall'ordinamento.

4.5 In conclusione, essendo stato adottato in assenza dei presupposti di legge, il provvedimento impugnato è illegittimo e va annullato.

Restano assorbiti i restanti profili di impugnazione.

5. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Condanna l’amministrazione resistente a rifondere in favore della parte ricorrente le spese di lite che liquida in complessivi €. 2000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Paola Malanetto, Primo Referendario

Giovanni Pescatore, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/02/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)