BREVI ANTICIPAZIONI SULLA CONVERSIONE DEL DECRETO “LIBERALIZZAZIONI”
di Alberto PIEROBON
L’art.6 riguarda l’azione di classe, modificando l’art.140-bis del codice consumo (D.Lgs. 6 settembre 2005, n.206) cercando di saltare le difficoltà applicative dell’action class, che riguarda interessi collettivi ed altro, con probabile effetto (auspichiamo) anche per talune questioni ambientali (anche se molto c’è ancora da fare).
L’art.8 concerne la carta di servizio (art.11 D.Lgs. 30 luglio 1999, n.286) prevedendone un contenuto minimo, ma soprattutto (comma 2) avendo riferimento alla tutela del consumatore e degli utenti dei servizi pubblici locali, onde garantire la qualità, l’universalità e l’economicità delle prestazioni. I diritti nei confronti del gestore del servizio pubblico possono essere anche di natura risarcitoria e sono ora azionabili dai consumatori e dalle imprese utenti.
L’art.16 interviene sullo sviluppo delle risorse energetiche e minerarie nazionali strategiche, per colmare il gap con gli altri Paesi UE e per consentire nuovi investimenti, tra altro precisando che le attività di cui all’art. 53 del DPR 24 maggio 1979, n.8861 devono svolgersi secondo regole di buona tecnica (UNI 11366). Quest’ultima precisazione è interessante dal punto di vista del drafting e della politica legislativa che conferma la tendenza del legislatore ad esternalizzare anche parte delle sue attività (nel caso al Comitato UNI che “fabbrica” queste regole tecniche) quale disciplina precisativa o integrativa di una disposizione regolamentare di vecchio “conio”2.
L’art. 23 pone degli indirizzi per la revisione completa della disciplina del mercato elettrico anche (almeno nelle intenzioni) per evitare la crescita dei costi, assicurando qualità e sicurezza delle forniture.
L’art.24 contempla la disattivazione e lo smantellamento dei siti nucleari (il cosiddetto decommissioning), cioè delle strutture esistenti e la contestuale realizzazione del deposito nazionale (con componente tariffaria art.25, comma 3, D.Lgs. n.31/2010, ora art.1, comma 1, lett. “a” del decreto legge n.25 del 2003). La procedura prevede l’acquisizione di pareri, l’inoltro delle osservazioni all’ISPRA, e indi l’emanazione di un decreto da parte del Ministero dello Sviluppo Economico previa conferenza dei servizi, con tempi fissi e “stretti” per le varie fasi. Il comma 6 si sofferma sui rifiuti radioattivi, di cui al comma 104 dell’articolo unico della Legge 23 agosto 2004, n.2393.
L’art. 24-bis stabilisce un contributo per il finanziamento della “nuova” Autorità energia elettrica e gas, da commisurarsi nella misura uguale o inferiore all’1 per mille dei ricavi realizzati dell’ultimo esercizio dai soggetti ricadenti nella sua attività (in prima battuta queste somme garantiranno l’istituzione, in senso all’Autorità, di 40 posti di lavoro…).
L’art. 25 è il famoso (discusso) articolo sulla promozione della concorrenza per i servizi pubblici locali. Ci limitiamo ad alcune osservazioni, rinviando ad un approfondimento la disamina delle novità.
Al decreto legge 13 agosto 2011, n.138 convertito, con mod., in Legge 14 settembre 2011, n.128 viene ad aggiungersi l’art.3-bis prevedente le autorità territoriali e i criteri di organizzazione dei servizi pubblici locali, in particolare prevedendo il termine del 30 giugno 2012 per far decidere alle Regioni la “razionalizzazione” degli AA.T.O. e dei Bacini (altresì territorialmente ottimizzati), secondo omogeneità e per economie di scala. Altro criterio/elemento è costituito (con la “e” quale endiadi rispetto, come detto, alla omogeneità ed economie di scala) dalle differenziazione idonee e dalla massimizzazione dell’efficienza del servizio. Dove la differenziazione riguarda aspetti territoriali e socio-economici (quindi con previsione di AA.T.O. anche discostantesi dal limite minimale del territorio provinciale) che vengono apprezzati dalle Regioni secondo principi di proporzionalità, adeguatezza ed efficienza, intesi come rispondenza alle caratteristiche del servizio erogato. La diversa scelta “costitutiva” e/o “riduttiva” (degli AA.T.O. - BB.T.O.) può avvenire anche tramite delibera dei Comuni associati ex art.30 TUEL, oppure con proposta dei Sindaci alla Regione (che poi deciderà).
Sulla scia della funzionalizzazione delle società strumentali degli enti locali (indipendentemente dalla loro “maschera”, che ormai non è più un feticcio nemmeno per la Corte dei Conti) che li attraggono nel teatro dei moduli organizzativi pubblicistici, vengono stabiliti dei limiti per le società pubbliche affidatarie in house dei servizi, queste società:
- devono rispettare il patto di stabilità interno, correlativamente gli enti locali devono vigilare al riguardo;
- devono adottare le procedure di cui al codice degli appalti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163 ss.mm. e ii.4) per i beni e servizi;
- devono adottare le procedure di cui all’art.35, comma 3 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 1655 per quanto riguarda il personale;
- devono contenere altri costi (per esempio, quelli di consulenza ed altri ivi accennati) <nonche' delle disposizioni che stabiliscono a carico degli enti locali divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitarie e per le consulenze anche degli amministratori>.
Per il comma terzo, dell’art.25, i Comuni con oltre 10 mila abitanti prima dell’adozione della delibera quadro ricognitiva dei servizi e delle conseguenti scelti sui servizi pubblici locali, debbono acquisire il parere dell’A.G.C.M. appunto sullo schema della predetta delibera perchè l’attività sia da considerarsi “in esclusiva”.
Il comma 11, del cit. art. 25 introduce, sempre all’art.4, del cit. d.l. 138/2011 la lettera “b-bis” ove in sede di offerta si impone al soggetto aspirante gestore di inserire e di formulare e indi praticare le economie di gestione, per tutta la durata dell’affidamento, inserendo già in sede di offerta le predette economie e la destinazione di esse da portare in riduzione delle tariffe applicate agli utenti e/o per finanziare gli strumenti di efficientamento del personale. Sempre questo comma introduce, all’art.4, la lettera “g-bis” che tutela l’occupazione del personale utilizzato nel passaggio tra i diversi gestori dei servizi pubblici
Il comma 13 pone il limite della gestione diretta comunale in soli 200 mila euro (non in 900 mila come originariamente previsto nel decreto legge).
Il comma 32, riferito alla lett. “b” riguarda <le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data> non più del 31 marzo 2012,ma <dal 31 dicembre 2012> , prevedendo la possibilità di una integrazione operativa delle preesistenti gestioni tramite la stipulazione di un apposito contratto di servizio, contenente:
- il livello di qualità del servizio;
- il prezzo medio per utente;
- il livello degli investimenti programmati ed effettuati;
- gli obiettivi di performance (redditività, qualità, efficienza).
Le aggregazioni in parola possono godere del regime dell’in house fino a massimo il termine del 31 dicembre 2015. Altro regime di favore godono le realtà che si aggregano essendo già dirette affidatarie dei servizi grazie alle procedure di affidamento esperite ad evidenza pubblica.
Altra data che viene spostata dal comma 32, è quella relativa alla lett. “d” <gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a societa' a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione in capo a soci pubblici detentori di azioni alla data del 13 agosto 2011, ovvero quella sindacata, si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015>. Qui la data del 30 giugno 2012 viene sostituita con dal 31 marzo 2013.
Il comma 32-ter assicura l’integrale e regolare prosecuzione dei servizi pubblici in presenza della novazione dei gestori. Viene abrogato il comma 32-bis6, mentre all’art.114 del D.Lgs. 267/2000 ss.mm. ii. cosiddetto “TUEL” vede aggiungersi il comma 5-bis per il quale dal 2013 le Aziende Speciali e le Istituzioni debbono (entro il mese di maggio) iscriversi e allegare il bilancio nel registro delle imprese della CCIAA. Questi soggetti sono soggetti al patto di stabilità interno secondo modalità da determinarsi con decreto ministero economia e finanze ed altri ministeri, da emanarsi entro il 30 ottobre 2012. Ai medesimi soggetti si applicano i limiti già visti per le società (personale, appalti, consulenze, etc.) e per le partecipazioni societarie. Rimangono escluse dall’obbligo del registro imprese le aziende speciali e istituzioni per servizi socio assistenziali ed educativi, culturali e le farmacie. L’art.114 viene modificato anche al comma 8, laddove gli atti ivi previsti (quelli fondamentali per le aziende speciali e per le istituzioni) vanno sottoposti all’approvazione del consiglio comunale, per cui i consigli comunali hanno ora altresì competenza all’approvazione dei seguenti documenti delle aziende speciali e istituzioni (salvo quelle espressamente “escluse” dalla disposizione in parola):
- piano-programma (comprendente anche il contratto di servizio);
- bilanci economici di previsione pluriennale ed annuale;
- conto consuntivo;
- bilancio di esercizio.
- rendendo facoltativo l’inserimento - nell’affidamento del sistema di gestione integrata - della gestione e della realizzazione degli impianti (il che è condivisibile per evitare come dire…. “forzate” alleanze tra i privati alla gestione del servizio anche se per fasi, che il concedente dovrà sinergizzare in sede di pianificazione/programmazione, in una ottica però non burocratica e/o formale come spesso oggi avviene…);
- le altre fasi (vedasi anche la commercializzazione dei rifiuti) rimangono ferme, mentre ricorrendo l’ipotesi di cui alla precedente lettera “A” (ovvero l’affidamento per gli impianti separato dall’affidamento dei servizi) gli impianti riguardano lo <smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani e assimilati prodotti all’interno dell’ATO> il che conferma che la gestione dei rifiuti urbani e assimilati (cioè dei rifiuti “pubblici”) riguarda obbligatoriamente – come impiantistica obbligatoria, in privativa – il solo smaltimento, non il recupero, talchè di tanto dovranno tener conto le autorità pianificatorie, ovvero senza la ricorrente pregiudiziale che vede togliere spazio (in modo più o meno ipocrita e/o subdolo) ai privati per quanto riguarda la realizzazione degli impianti di recupero anche dei rifiuti assimilati o urbani. Anche qui dipenderà da molte variabili e apprezzamenti non tanto di funzione,quanto di servizio pubblico. Rimane fermo che i rifiuti avviati a recupero/riciclaggio possono avvalersi (con preferenza al criterio di prossimità) di impiantistica privata,del resto si guardi anche all’attività gestoria della commercializzazione……
Il comma 6, dell’art.25, indica la necessità che i gestori comunichino i loro dati (e quali essi siano come minimo) ai Comuni per evitare asimmetrie informative, distorsive della gestione dei servizi. Si notino nel comma 7,seppur riferito agli incombenti comunicativi dell’art. 3 Legge 10 ottobre 1990, n,287 le sanzioni ex Legge n.689/1981.
L’art.26 riguardante il settore degli imballaggi (e dei suoi rifiuti, con il sistema di gestione – di ripresa – consortile obbligatorio) costituisce, a nostro modesto avviso, una vera delusione nell’approdo finale del testo, il quale testo ha subito (forti “pressioni” e) alfine l’attività incursiva di numerosi emendamenti (che per carità di patria qui non ricolleghiamo ai proponenti, comunque “trasversali”) per i quali diventa paradossalmente “illiberale” (usando la stessa terminologia “teleologica” del governo legislatore, fatta propria dal legislatore parlamentare) l’aver inserito (rectius, ristabilito) la condizione che i consorzi autonomi (alternativi a quelli obbligatori del sistema CONAI) debbano avere radicamento sull’intero territorio nazionale.
La pretesa (che sa di burletta e che è infondata) del legislatore di, invece, voler assicurare (come si legge negli atti parlamentari o nella relazione governativa7):
-
- apertura alla concorrenza;
- mantenimento di un alto livello di tutela ambientale;
- garanzia che i servizi siano prestati al miglior prezzo possibile.
Veramente, a noi pare, che questa sia la dimostrazione di come le cose in Italia funzionino e di come esse non possano cambiare, nemmeno di fronte a situazioni evidenti e paradossali che dovrebbero obiettivamente venire, quantomeno, modificate nell’interesse dei consumatori…..
In proposito si permette rinviare al nostro precedente commento in questa Rubrica, titolato <Ai comuni conviene ora gestire i rifiuti fuori dal sistema consortile?>.
L’art.35 riguardante la tempestività dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni per i debiti pregressi, introduce il comma 3-bis , col quale si “autorizzano” le PP.AA. alla composizione bonaria con i propri creditori, tramite compensazione, ovvero alla cessione di credito per i pagamenti e si consentono specifiche transazioni con i privati a condizioni del mancato riconoscimento di interessi passivi e della rivalutazione monetaria. Ciò consentirà a molte amministrazioni che per il loro ritardo (od altro) non hanno potuto rispettare le pattuizioni contrattuali con i privati, di addivenire a transazione, in tempi rapidi proprio per evitare che la lite continui con esulcerazione della situazione (e aumento dell’esborso erariale).
Altri articoli riguardano i trasporti (cfr. artt. 36-38); le gare, gli appalti,il project financing, etc.: cfr. art.40-bis; l’art.41 emissioni e obbligazioni società progetto; l’art.43; l’art. 44,comma 1 lett. “d” sugli atti di collaudo (vedasi l’art. 160- ter,comma 6, 1 periodo del codice appalti). In particolare l’art.44 introduce il contratto di disponibilità con l’affidamento a un privato della costruzione e successiva manutenzione (ad onere e rischio del medesimo privato) di una opera destinata a servizi pubblici che verrà poi messa a disposizione dell’ente pubblico ad un canone e con riconoscimento (secondo taluni criteri) dei costi sostenuti dal privato per la realizzazione e manutenzione dell’opera,etc.
L’art. 48 è sui dragaggi e cerca di mettere ordine ad una disciplina assai controversa (di cui al DM 7 novembre 2008 e all’art.1, comma 996 della L.F. 2006 e nostro risalente commento ricostruttivo al quale si rinvia). In sintesi, nei siti di bonifica di interesse nazionale (art. 252 del codice ambientale) per velocizzare le attività di bonificia, si prevede che i dragaggi possano venire effettuati contestualmente alla predisposizione del progetto di bonifica. I dragaggi potranno, in questo caso, venire autorizzati dalla autorità portuale, oppure dall’ente competente oppure proposti dal concessionario dell’area demaniale al Ministero dell’Ambiente e al Ministero delle infrastrutture e trasporti, quest’ultimo una volta approvata la proposta la invia per la approvazione definitiva al Ministero dell’Ambiente, che poi emanerà un apposito decreto, previo parere della Commissione di cui all’art. 8 del codice ambientale, anche per gli effetti della sottoposizione alla VIA. Questo decreto produce effetti ex art. 252, commi 6-7 del codice ambientale dandone pubblicità idonea. Il comma 2 è interessante perché cerca di chiarire come i materiali da dragaggio, separati secondo certi metodi, possono rientrare in almeno 4 casistiche. La prima ove i materiali presentino caratteristiche analoghe al fondo (di prelievo) e idonee al sito (di destinazione), e non abbiano caratteristiche di “ecotossicità” sono autorizzati per l’utilizzo nel sito o altrove…. Per il materiale con lievi contaminazioni, comunque inferiori ai limiti di cui alle colonne A-B della tabella 1, allegato 5, della Parte IV^ (rifiuti e bonifiche) del codice ambientale, e dei limiti di cui ai test di cessione stabiliti con il DM 5 febbraio 1998 (sul recupero dei rifiuti in regime semplificato) possono venire impiegati a terra,etc.. Invece, per i materiali con concentrazione di inquinanti inferiori ai valori stabili ministerialmente, per ciascun sito di interesse nazionale, occorre provvedere con conferenza di servizio ex art. 242, comma 13, del codice ambientale.
Per i progetti che hanno già concluso (al momento dell’entrata in vigore della presente conversione) il loro iter, decidono le autorità titolari. Se dopo il refluivamento il materiale di dragaggio supera il livello di contaminazione di cui alle colonne A-B della tabella 1, allegato 5, della Parte IV^ (rifiuti e bonifiche) del codice ambientale,si provvede alla bonifica delle aree, etc. Circa le metodiche di analisi rischio vengono coinvolte l’ISPRA, l’ISS e le ARPA (si vedano gli indirizzi metodologici contenuti nell’allegato B al cit. DM 7 novembre 2008).
Il comma 4 prevede che ove il materiale di dragaggio venga destinato a porti nazionali diversi dal sito di provenienza, occorre un documento di accompagnamento (art. 193,comma 1 codice ambientale). Per il comma 6 il Ministero dell’Ambiente, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentita la conferenza, si provvede ex art. 252 del codice ambientale. Invece (comma 7), ove i porti rientrino nella categoria I, classe III,sarà la regione a provvedere con il Piano regionale portuale.
Il comma 8 riguarda il dragaggio dei fondali portuali diversi dai siti di interesse nazionale e qui si prevede (ex art. 252 del codice ambientale) l’autorizzazione all’immersione in mare (vedasi l’art.109, comma 2 del codice ambientale).
L’art.49 riguarda le terre e rocce da scavo ( e il loro utilizzo). Il comma 1-bis stabilisce che un decreto ministeriale disciplinerà i relativi sottoprodotti ex art.184-bis del codice ambientale, mentre l’art.186 (terre e rocce da scavo) del medesimo codice verrà abrogato dal suddetto decreto, essendo sostituito da questa disciplina “speciale”.
L’art.50 (disposizioni sulle concessioni di costruzione e gestione delle opere pubbliche), inserisce al comma 1, una lettera “0a” (cioè precedente la lett. “a” !) ove in gara si prevede nel piano economico finanziario la cessione in proprietà o in diritto di godimento dei beni immobili, proprio per garantire l’equilibrio economico-finanziario della concessione.
L’art.59-bis parla di finanza di progetto (sostituendo l’art. 153 del codice appalti) come forma alternativa alla concessione dell’art. 143 codice appalti, in tal senso questa “nuova” concessione dovrà porre a base della gara lo studio di fattibilità (con valore uguale o minore del 2,5% riferito agli investimenti e comprensivo dell’impegno ex art.2578 CC), il comma 9 indica cosa le offerte devono contenere:
- progetto preliminare;
- bozza della convenzione;
- piano economico finanziario asseverato da istituto di credito o altri soggetti ivi contemplati;
- specifiche caratteristiche del servizio e della gestione.
L’art.88 prevede la deduzione degli interessi passivi per le società pubbliche operanti nei servizi pubblici dell’acqua, smaltimento e depurazione, eccetera. L’art. 96 del TUIR (DPR 22 dicembre 1986, n.917) prevede che gli interessi passivi netti siano deducibili al massimo per il 30% del risultato operativo lordo della gestione caratteristica, escludendosi (e quindi godendo della totale indeducibilità) una serie di soggetti tra le quali società il cui capitale sia sottoscritto prevalentemente da enti pubblici che costruiscono o gestiscono impianti per la fornitura di acqua, energia e teleriscaldamento, nonché impianti per lo smaltimento e la depurazioni. Già l’AGCM aveva segnalato in parte qua <una ingiustificata discriminazione a sfavore di tutte le imprese private> operanti negli stessi settori alterando la competitività8 (pari orientamento critico era stato sollevato dall’UE9). Gli effetti finanziari stimati da questa disposizione sono di 4,4 milioni di euro per il 2013 e di 2,5 milioni dal 2004.
< Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi:
- adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove e' opportuno, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione;
- adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire;
- rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori;
- decentramento delle procedure di reclutamento;
- composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali>.