Consiglio di Stato Sez. IV n. 3683 del 12 aprile 2023
Ambiente in genere.Procedimento di valutazione ambientale
Con il procedimento di valutazione ambientale l’Amministrazione esercita una forma di discrezionalità che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione tout court sulla base di oggettivi criteri di misurazione ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa ed istituzionale, in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti. La natura schiettamente discrezionale della decisione finale risente dunque dei suoi presupposti, sia sul versante tecnico che amministrativo
Pubblicato il 12/04/2023
N. 03683/2023REG.PROV.COLL.
N. 08343/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8343 del 2017, proposto dalla società Nova Coop Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino, Alessandro Sciolla, Sergio Viale, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
contro
la Regione Piemonte, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Gattamelata e Giovanna Scollo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22;
il Comune di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Colarizi, Elisabetta Boursier, Donatella Spinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Colarizi in Roma, via Giovanni Antonelli 49;
il Ministero della Cultura, già Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
la Città Metropolitana di Torino, l’Arpa Piemonte, l’Asl Città di Torino, non costituitesi in giudizio;
nei confronti
della società Esselunga s.p.a., (già Amteco & Maiora s.r.l. e poi Immobiliare Torino 2018 s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Vivani, Mauro Pisapia e Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento 11;
della società Real Estate Asset Management Società di Gestione del Risparmio S.p.A. - Ream Sgr s.p.a., non costituitasi in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) n. 1082 del 2017, resa tra le parti.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Piemonte, del Comune di Torino, del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, e della società Esselunga s.p.a.;
Visto l’appello incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 9 febbraio 2023 il consigliere Silvia Martino;
Viste le conclusioni delle parti presenti, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per il Piemonte, gli odierni appellanti domandavano l’annullamento di una serie di atti aventi ad oggetto l’area denominata “ex Westinghouse” di proprietà del Comune di Torino, già inserita in un più ampio (ed in parte già attuato) programma di riqualificazione urbanistica ed ambientale di aree industriali dismesse.
1.1. Nello specifico, essi esponevano che il Programma integrato di intervento avviato dal Comune di Torino, ai sensi dell’art. 16 della legge n. 179 del 1992 e della deliberazione C.I.P.E. del 16 marzo 1994, era stato recepito nell’Accordo di programma stipulato nel 1998 con la Regione Piemonte (denominato “Ambito 8/18/1 - Spina 2 - Aree Lancia, Framtek, Spina 2”).
In seguito, l’Accordo di programma era stato modificato una prima volta nel 2003 ed una seconda volta nel 2011.
1.2. Con decreto del Presidente della Giunta regionale n. 84 del 10 luglio 2014, era stata approvata la terza modifica dell’Accordo di programma, con efficacia di variante allo strumento urbanistico ai sensi dell’art. 17-bis della legge regionale n. 56 del 1977.
Nel corso del procedimento di modifica, era stata espletata la verifica preventiva di assoggettabilità a valutazione ambientale strategica, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 152 del 2006 e dell’art. 17-bis, ottavo comma, della legge regionale n. 56 del 1977.
1.3. La verifica si era conclusa con la determinazione regionale n. 619 del 26 novembre 2013 che, per le motivazioni esposte nell’allegata relazione dell’Organo tecnico regionale, aveva escluso la necessità di valutazione ambientale strategica.
La variante urbanistica introdotta con la terza modifica dell’Accordo era intervenuta sulla sola area già individuata e contraddistinta nel Programma integrato di intervento come unità n. 4, comprendente al suo interno l’area “ex Westinghouse” (area 4-A).
1.4. Nello specifico, la variante:
- ha ridisegnato, all’interno dell’unità n. 4, i confini delle due sotto-aree di intervento 4-A e 4-B;
- ha modificato il perimetro dell’area di intervento 4-A “ex Westinghouse”, accorpandovi parte dell’area di intervento 4-B, e riducendo per contro l’unità di intervento 4-B;
- ha previsto, all’art. 3.2 in variante, per l’area “ex Westinghouse” una superficie lorda massima di 40.000 mq, di cui: un minimo di 30.000 mq per attrezzature di interesse generale, come definite nell’art. 3.15 delle norme tecniche (Centro congressi, attività di interesse pubblico generale, Università, Centri di ricerca, residenze per studenti, attrezzature per lo spettacolo, uffici pubblici) e per attrezzature turistico-ricettive; un massimo di 10.000 mq per attività di servizio alle persone e alle imprese (ASPI), come definite all’art. 3.20 delle norme tecniche;
- ha previsto, per l’area di intervento riclassifcata 4-B1, la realizzazione di 15.000 mq di superficie per attrezzature di interesse generale (Energy Center / Politecnico), nonché per l’area di intervento divenuta 4-B2 nuove residenze universitarie per 5.090 mq di superficie lorda;
- ha confermato l’attuazione del Piano mediante strumento urbanistico esecutivo;
- ha condizionato la successiva fase di pianificazione attuativa al rispetto delle prescrizioni contenute nella determinazione regionale n. 619 del 26 novembre 2013, in esito alla verifica di assoggettabilità a valutazione ambientale strategica, oltre che al rispetto di numerose altre prescrizioni con riguardo agli immobili in stato di disuso (ex Officine Nebiolo, ex Caserma Lamarmora) ed alle nuove edificazioni.
1.5. La determinazione regionale n. 619 del 2013 demandava l’approfondimento della valutazione ambientale al successivo livello di pianificazione ed alla maggiore definizione progettuale del contesto urbano d’intervento.
1.6. Successivamente, in occasione della presentazione della proposta di Piano esecutivo convenzionato da parte della società Amteco & Maiora s.r.l. e di un’istanza di autorizzazione commerciale per grande struttura di vendita (poi ritirata), il Comune di Torino e la Regione Piemonte davano avvio alla formazione della quarta modifica dell’Accordo di programma, deliberando di procedere alla valutazione ambientale strategica ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 152 del 2006.
1.7. Nel corso della Conferenza di servizi per l’approvazione della variante, veniva esperita la VAS, conclusasi con il parere favorevole dell’Organo tecnico regionale competente e con la determinazione della Regione Piemonte n. 145 dell’11 maggio 2016.
1.8. Parallelamente alle modifiche degli strumenti urbanistici attraverso i surrichiamati Accordi di programma, si sviluppava anche il procedimento di dismissione del diritto di superficie sull’area “ex Westinghouse”, già individuata dall’Amministrazione comunale come bene da alienare nell’ambito del piano delle dismissioni del 2011.
A tale epoca risale la proposta della Fondazione Cassa di Risparmio di Torino di acquisto del diritto di superficie, al fine di realizzare sull’area “ex Westinghouse” un Centro congressuale, ossia un’opera riconducibile alle attrezzature di interesse generale previste dalle norme tecniche di attuazione del piano.
Da tale proposta scaturiva un avviso (pubblicato in data 4 marzo 2011 su un quotidiano di rilevanza nazionale) per acquisire altre manifestazioni di interesse e comparare proposte analoghe.
1.9. Non essendo pervenute altre domande, con delibera della Giunta comunale n. 07956/009 del 22 dicembre 2012 veniva autorizzata la stipulazione del contratto preliminare di trasferimento del diritto di superficie alla Real Estate Asset Management s.p.a. (nel frattempo designata dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Torino), contratto che veniva poi sottoscritto in data 28 dicembre 2012.
1.10. Con la stessa deliberazione, il Comune prendeva atto dell’intervenuta integrazione della proposta originaria da parte della Real Estate Asset Management s.p.a., interessata ad acquisire un’area più ampia ed una superficie edificabile aggiuntiva.
Veniva pertanto avviato il procedimento per apportare le necessarie modifiche, anche urbanistiche, all’Accordo di programma vigente, nonché per indire una gara pubblica per la selezione del soggetto unico al quale trasferire in via definitiva il diritto di superficie sull’intera area, ampliata ed integrata dalla maggiore capacità edificatoria richiesta.
Conseguentemente nel contratto preliminare veniva inserita una clausola risolutiva espressa per l’ipotesi di aggiudicazione a soggetto diverso da Real Estate Asset Management s.p.a..
1.11. Con deliberazione della Giunta comunale n. 00763/009 del 19 febbraio 2013, al fine di verificare l’interesse del mercato all’operazione immobiliare, veniva approvato l’avviso pubblico per la presentazione di proposte progettuali finalizzate alla realizzazione di un Centro congressi ed attività connesse sull’area “ex Westinghouse”, con l’utilizzo di una superficie lorda edificabile da 34.000 a 40.000 mq destinata ad attrezzature di interesse generale, di cui almeno 16.500 mq per il Centro congressi ed i restanti per centri di ricerca, residenze universitarie, strutture ricettive, nonché per attività accessorie (commercio al dettaglio, pubblici esercizi, attività artigianali) nel limite di 10.000 mq di superficie.
1.12. Anche l’odierna appellante Nova Coop soc. coop. presentava, in data 31 maggio 2013, una proposta progettuale.
1.13. Dopo tale fase conoscitiva, con deliberazione del Consiglio Comunale del 18 novembre 2013 n. 2013 05486/009 veniva autorizzata la costituzione del diritto di superficie/proprietà superficiaria sull’Area ex Westinghouse.
Venivano altresì approvate le Linee guida per la predisposizione dell’avviso di asta pubblica per l’individuazione del soggetto aggiudicatario.
1.14. Con D.D. del 22 novembre 2013 n. 476 veniva indetta l’asta pubblica n. 118/2013 e approvato il relativo disciplinare.
L’autorizzazione alla stipulazione del contratto veniva subordinata al perfezionamento della variante al P.R.G.C. mediante Accordo di Programma (punti 5.1 e 5.2 del richiamato disciplinare d’asta).
1.15. In data 20 dicembre 2013, la COOP - Associazione regionale cooperative di consumatori Piemonte (cui aderisce l’appellante) depositava alla Città le proprie osservazioni in ordine alla procedura di modifica dell’Accordo di Programma concernente il PRIN in questione, chiedendo:
a) quanto alla Variante, di disporre che la stessa fosse senz’altro sottoposta alla procedura di V.A.S.;
b) quanto all’Asta Pubblica, di procedere all’annullamento e/o revoca della procedura nonché del contratto preliminare stipulato dalla Città con REAM S.G.R., allegando un parere legale.
1.16. Alla gara per l’aggiudicazione del diritto di superficie partecipava unicamente la Amteco & Maiora s.r.l., mentre la Nova Coop soc. coop. non presentava offerta, ritenendo sussistenti le illegittimità di cui sopra e che, successivamente, sarebbero state dedotte in sede di gravame.
1.17. Con determinazione dirigenziale n. 294 del 30 dicembre 2013, la Città di Torino disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’asta pubblica in favore della società Amteco & Maiora s.r.l. per l’importo di euro 19.716.500,00.
1.18. A seguito della presentazione della proposta di Piano urbanistico esecutivo avanzata dall’aggiudicatario, contenente una maggiore definizione progettuale, l’Amministrazione dava avvio alla quarta modifica dell’Accordo di Programma, nel cui contesto veniva svolta la fase di Valutazione Ambientale Strategica, in esecuzione di quanto già previsto con la Determina Regionale n. 619/2013, conclusiva della fase di verifica di assoggettabilità a VAS.
1.19. Con il ricorso proposto in primo grado, integrato da sei motivi aggiunti, la Nova Coop soc. coop. domandava l’annullamento degli atti delle due serie procedimentali richiamate.
La società domandava altresì la declaratoria di nullità e/o inefficacia del Contratto preliminare di costituzione del diritto di superficie stipulato in data 28 dicembre 2012 tra il Comune di Torino e la Reale Estate Asset Management società di gestione del risparmio s.p.a. – REAM SGR s.p.a.
1.20. Al riguardo, essa esponeva di essere titolare di un centro commerciale in via Livorno, denominato “Parco Dora”, che avrebbe il medesimo bacino di utenza dell’area “ex Westinghouse”, in cui avrebbe dovuto essere localizzato il nuovo, concorrente, insediamento commerciale.
1.21. Il ricorso e i motivi aggiunti erano affidati, complessivamente, ai sette mezzi di gravame sintetizzati dal primo giudice a pagina 9 della sentenza impugnata con cui il T.a.r.:
- ha declinato la giurisdizione in relazione alla domanda volta ad ottenere la declaratoria di nullità o inefficacia del Contratto preliminare di costituzione del diritto di superficie, stipulato il 28 dicembre 2012 con la Real Estate Asset Management s.p.a.;
- ha dichiarato inammissibile la domanda intesa ad ottenere l’annullamento degli atti relativi alla procedura di dismissione e alla costituzione del diritto di superficie (a partire dalla delibera di indizione della gara);
- ha respinto le restanti censure, relative all’approvazione della terza e quarta variante allo strumento urbanistico comunale nonché agli atti presupposti.
- ha condannato la società alla rifusione delle spese di lite in favore del Comune, della Regione e della società controinteressata.
2. La sentenza è stata appellata dalla società Nova Coop, rimasta soccombente, sulla base di otto mezzi di gravame.
2.1. L’appellante ha poi riproposto i motivi non esaminati dal T.a.r., come di seguito rubricati.
Motivo n. 5, in relazione al quale il T.a.r. ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione: Nullità ed inefficacia del contratto preliminare stipulato tra la Città di Torino e la REAM SGR S.p.A.
Motivo 3 del ricorso e dei primi motivi aggiunti, Motivi 4 e 5 dei secondi motivi aggiunti, Motivi A-1, A.2, B e C.3 dei quarti motivi aggiunti. Illegittimità derivata dell’Asta Pubblica n. 118/2013, del Disciplinare d’asta per illegittimità della Variante al PR.IN:, nonché illegittimità propria del conseguente provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’asta all’AMTECO & MAIORA S.r.l. per violazione del giusto procedimento; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione (qui dedotta altresì come violazione dell’art. 3 L. 07/08/1990 n. 241 e s.m.i.); ingiustizia grave e manifesta; contraddittorietà, illogicità, perplessità, sviamento;
Motivo 4 di ricorso. Illegittimità dei provvedimenti connessi alla procedura di Asta pubblica per Violazione e/o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 73 e 76 R.D. 23/05/1924, n. 827, nonché in relazione al R.D. 2440/1923. Violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e concorrenza;
Motivo 2 dei secondi motivi aggiunti. Violazione e/o falsa applicazione di legge in relazione al D.L. 24 giugno 2014, n. 91, conv. in l. 11 agosto 2014, n. 116. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti; difetto di istruttoria e di motivazione (qui dedotta altresì come violazione dell’art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i.); ingiustizia grave e manifesta; contraddittorietà, illogicità, perplessità, sviamento.
3. Si sono costituiti per resistere la Regione Piemonte, il Comune di Torino, il Mibact, e la società controinteressata (oggi Esselunga s.p.a.)
4. Quest’ultima ha proposto appello incidentale, affidato a tre motivi.
4.1. Con il primo motivo, l’appellante incidentale ha dedotto che il T.a.r. avrebbe errato nel rigettare l’eccezione, sollevata anche dal Comune di Torino, riguardante il difetto di legittimazione al ricorso da parte di Nova Coop, dedotta sul presupposto della carenza del requisito della vicinitas commerciale.
Secondo la tesi dell’appellante incidentale, il concetto di vicinitas non è sufficiente a radicare censure di natura ambientale ma occorre una correlazione fra la posizione giuridica differenziata, vantata dal ricorrente, e l’interesse pubblico tutelato dalle norme la cui violazione si pretende di censurare.
In ogni caso, nella fattispecie, non sussisterebbe nemmeno la vicinitas dal punto di vista commerciale.
4.2. Con il secondo motivo l’appellante incidentale ha invocato la violazione, sotto altro profilo, dei medesimi principi di cui al primo motivo, sostenendo che il riferimento del T.a.r. alla giurisprudenza europea in materia di legittimazione a dedurre violazioni del diritto ambientale sarebbe errata in quanto solo il diritto nazionale potrebbe individuare i requisiti per accedere alla tutela giurisdizionale siccome disciplinati dall’art. 100 del codice di procedura civile e dall’art. 39 del codice del processo amministrativo.
Inoltre, la Convenzione di Aahrus postula che la tutela dell’accesso alla giustizia in materia ambientale sia riconosciuta “a chi subisca gli effetti dei processi decisionali in materia ambientale o che ha un interesse al riguardo”.
Nel caso di specie, non sarebbe dato comprendere quali effetti ambientali negativi la società appellante abbia subito in conseguenza del mancato esperimento della VAS sulla Terza Modifica dell’Accordo di Programma e del successivo esperimento della VAS sulla Quarta Modifica del medesimo.
4.3. Con il terzo motivo di appello incidentale, si sostiene che il T.a.r. non si sarebbe pronunciato sulla eccezione di improcedibilità sollevata in primo grado relativamente alle doglianze della ricorrente concernenti la mancanza della VAS.
5. In data 28 settembre 2022 la società appellante ha dichiarato di avere ancora interesse alla definizione dell’appello.
6. La società appellante, il Comune di Torino, la Regione Piemonte e la società controinteressata hanno depositato memorie conclusionali in data 5 gennaio e 9 gennaio 2023, nonché memorie di replica in data 17 gennaio e 19 gennaio 2023.
7. L’appello, infine, è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 9 febbraio 2023.
8. Il primo mezzo dell’appello riguarda l’accoglimento da parte del T.a.r. dell’eccezione di difetto di giurisdizione rispetto ai motivi con cui, in primo grado, era stata dedotta la nullità del Contratto preliminare stipulato dalla Città di Torino con la Real Estate Asset Management s.p.a. per violazione delle norme imperative in materia di selezione del contraente.
La censura si basa sull’oggetto del contratto, che, secondo l’appellante, dovrebbe essere inquadrato nello schema della concessione di servizi, ovvero in quello della concessione di costruzione e gestione.
Da tale qualificazione l’appellante fa discendere, da un lato, l’elusione da parte del Comune delle procedure previste per l’affidamento dei contratti pubblici, dall’altro, la nullità di tale contratto preliminare in quanto stipulato in violazione di norme imperative.
8.1. Dall’esame del documento in allegato 3 al ricorso di primo grado, si evince che le parti si erano limitate a dare atto che “nell’Area in oggetto è prevista la realizzazione di un centro congressuale con funzioni commerciali, ristorazione, esercizi pubblici, terziario e ricettivo comunque ad esso connessi (di seguito in breve anche “Progetto”)” (lett. f delle Premesse), nonché del fine perseguito da Ream Sgr di realizzare sull’area oggetto del diritto di superficie parte delle opere descritte in premessa (art. I).
La Convenzione non reca tuttavia alcuna disposizione in ordine alla qualificazione di tale Progetto come relativo ad opere e servizi pubblici né, comunque, in ordine alle relative modalità di affidamento e gestione.
La fattispecie deve quindi essere necessariamente ricondotta alle procedure di dismissione dei beni pubblici, finalizzate alla stipulazione di contratti attivi che realizzano un’entrata a favore dell’Amministrazione quale corrispettivo del godimento del bene attribuito al privato.
Tali procedure (cfr., oggi, l’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016) sono escluse dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici.
8.2. Va osservato, altresì, che la possibilità per il giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia del contratto nelle ipotesi previste dagli articoli 121 e 122 c.p.a., è una previsione riferita esclusivamente al settore degli appalti pubblici.
In tal senso, il T.a.r. ha correttamente richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “Al di fuori dei casi in cui l’ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla sorte del contratto che si pone a valle di un procedimento amministrativo viziato, spetta al giudice ordinario conoscere dei vizi del contratto, secondo l’ordinario criterio di riparto di giurisdizione, anche quando si tratti di invalidità derivata dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 3 giugno 2011 n. 10)”.
8.3. Deve poi convenirsi con le parti resistenti che - in considerazione della verificazione dell’evento previsto dalla clausola risolutiva contenuta nell’art. IX del Contratto preliminare (“Qualora, a seguito della procedura di evidenza pubblica di cui in premessa, terzi acquirenti si aggiudichino i diritti edificatori inerenti all’ “Area 1”, il presente contratto preliminare sarà risolto ipso iure [...]”) per effetto dell’aggiudicazione ad Amteco del procedimento di asta pubblica – il ricorso di primo grado in tale parte avrebbe comunque dovuto essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse.
Il trasferimento del diritto di superficie da parte del Comune di Torino è infatti avvenuto non già in forza del Contratto preliminare dell’anno 2012 (divenuto inefficace), bensì in ragione della successiva procedura d’asta di cui all’Avviso n.118/2013.
9. Il secondo mezzo contesta la declaratoria di inammissibilità dei motivi n. 3 e n. 4, riguardanti la procedura di alienazione del diritto di superficie sull’area “ex Westinghouse”, con i quali era stata dedotta l’illegittimità (essenzialmente per via derivata dai vizi dedotti avverso la variante urbanistica e la modifica dell’Accordo di programma) della delibera di autorizzazione all’indizione della gara, del disciplinare d’asta e dell’avviso pubblico di gara, del verbale di aggiudicazione provvisoria e del provvedimento di aggiudicazione definitiva alla Amteco & Maiora s.r.l., unitamente agli atti presupposti attinenti alla costituzione del diritto di superficie.
9.1. L’appellante, al riguardo, ha ricordato che in materia di contratti pubblici, la legittimazione al ricorso – che, di regola, presuppone una situazione giuridica differenziata per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione – subisce un’eccezione nel caso in cui si contesti in radice l’indizione della gara, ovvero, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’Amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto.
Va tuttavia rilevato che, come osservato dal T.a.r., la società non ha dedotto vizi della lex specialis di gara impeditivi o restrittivi della partecipazione all’asta pubblica, “né può vantare una posizione differenziata costituita dalla titolarità di un preesistente rapporto con l’amministrazione o di un diritto di godimento sul bene incompatibile con quello oggetto di gara”.
9.2. La posizione legittimante rivendicata dall’appellante non può farsi nemmeno discendere dall’impugnativa dell’Accordo di programma per la riqualificazione dell’area “ex Westinghouse”.
Rispetto a tale Accordo, il primo giudice ha riconosciuto alla società appellante una posizione differenziata sia di natura economico – concorrenziale che ambientale (peraltro oggetto di contestazione in sede di appello incidentale da parte della società controinteressata).
Tuttavia tale posizione non viene incisa in via diretta e immediata dal parallelo ed autonomo procedimento di dismissione dell’area, bensì esclusivamente dal procedimento di variante che ha conferito all’area l’assetto urbanistico idoneo all’insediamento degli interventi programmati.
Va peraltro precisato che i due procedimenti non sono legati da un rapporto di presupposizione ma solo da una connessione di fatto, inidonea a traslare i possibili molteplici interessi potenzialmente incisi dall’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, nella procedura di evidenza pubblica finalizzata alla costituzione del diritto di superficie,
In tal senso, è agevole rilevare che, in base al contenuto del Disciplinare d’Asta, l’assetto urbanistico dell’area costituisce, per i partecipanti alla selezione, una caratteristica del bene trasferito collegata all’obbligo di progettare, costruire e gestire il Centro Congressi Polifunzionale ivi previsto.
Poiché la conformazione urbanistica dell’area non dipende dal procedimento di Asta ma dall’Accordo di programma, quand’anche il primo venisse annullato, permarrebbe per l’appellante il vulnus derivante dal secondo.
9.3. Quanto poi alla deduzione secondo cui, in ragione degli obblighi relativi alla costruzione e gestione del Centro polifunzionale, avrebbe dovuto farsi applicazione delle norme relative all’affidamento dei contratti pubblici, in luogo di quelle contenute nella legge generale e nel regolamento di contabilità di Stato, torna in rilievo il profilo di inammissibilità evidenziato dal primo giudice.
L’appellante non ha infatti in alcun modo dedotto che, per effetto dell’applicazione di tale specifica disciplina di evidenza pubblica, le sia stato precluso di partecipare alla selezione o, comunque, di poter formulare un’offerta.
9.4. In definitiva, la declaratoria di inammissibilità di tutti i motivi dedotti avverso la procedura di dismissione dell’area “ex Westinghouse” deve essere confermata.
10. Il terzo e il quarto mezzo riguardano la reiezione da parte del T.a.r. dei motivi incentrati sulla mancata effettuazione della VAS in ordine alla terza modifica dell’Accordo di programma e sulla violazione del principio comunitario di precauzione in materia ambientale.
Reputa il Collegio che le argomentazioni dell’appellante siano inficiate da una non corretta prospettazione dei rapporti intercorrenti tra le due Varianti, le quali rappresentano un effetto derivante ex lege dell’Accordo stipulato ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 267 del 2000.
La Terza Variante è infatti espressione di un assetto urbanistico non più esistente essendo stato integralmente superato e sostituito da quello derivante dalla Quarta variante.
Tale pianificazione è stata regolarmente sottoposta alla VAS sicché la circostanza che, in ipotesi, l’approvazione di quella derivante dall’Accordo precedente fosse viziata dal mancato espletamento della VAS, rimane totalmente irrilevante ai fini della legittimità dell’unico assetto urbanistico oggi vigente.
10.1. Il Collegio osserva, altresì, che non trova riscontro la tesi secondo cui la procedura di VAS definita con la D.D. 11 maggio 2016 n. 145, abbia avuto ad oggetto solo l’opzione di intervento proposta da Amteco e non abbia riguardato invece anche la scelta originaria di trasformazione dell’area, ovvero soluzioni alternative, ivi compresa la c.d. “opzione zero”.
Dalla lettura del Rapporto ambientale e dalla Sintesi non tecnica allegati alla VAS si evince infatti che i funzionari regionali hanno esplicitamente analizzato anche la c.d. “alternativa zero”, ovvero il mantenimento dell’attuale situazione di fatto, e quindi la scelta di non procedere ad alcuna trasformazione.
In particolare (cfr. la Relazione generale sul Rapporto ambientale, pag. 166 e ss.; Sintesi non tecnica, pag. 38 e ss.) le alternative analizzate sono state:
- l’alternativa di massima potenzialità individuata nella localizzazione di centri commerciali classici o sequenziali e di grandi strutture di vendita (Alternativa 1);
- l’alternativa definita dalla modulazione delle diverse tipologia di strutture commerciali ad oggi potenzialmente insediabili (alternativa 2)
- l’alternativa definita dal permanere delle condizioni attuali dell’’area (Alternativa 0).
L’alternativa 0 fa riferimento al mantenimento dell’uso e della configurazione attuale dell’area su cui attualmente insistono un fabbricato industriale dismesso, un edificio ad uso uffici, piccoli manufatti di proprietà privata, parcheggi a pagamento e stalli bus, due campi da bocce, un’area gioco bimbi e un’area sgambatura cani (cfr. la tabella di pag. 172 della Relazione generale sul Rapporto Ambientale).
Gli effetti prefigurabili da ciascuna opzione, con riferimento agli aspetti economici, sociali e ambientali, sono stati posti a confronto mediante analisi “multicriteria” che, sulla base di criteri fissati per ciascun aspetto, ha portato a classificare l’opzione ed in ultimo ad esprimere il giudizio di preferenza dal quale è scaturita l’alternativa eletta.
11. Il rilievo che precede è, invero, dirimente.
Ad ogni buon conto, osserva il Collegio che non vi è neanche prova del fatto che la Terza Variante rientrasse tra i Piani da sottoporre obbligatoriamente a VAS ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 152/2006, in quanto costituente “il quadro di riferimento per l'approvazione, l'autorizzazione, l'area di localizzazione o comunque la realizzazione dei progetti elencati negli allegati II, II-bis, III e IV del presente decreto”.
L’appellante, al riguardo, ha fatto riferimento al possibile insediamento di centri commerciali e di parcheggi di uso pubblico con capacità superiori a 500 posti auto (punto 7, lett. b) dell’Allegato IV alla parte Seconda del Codice dell’ambiente).
Tuttavia, come fatto rilevare dalla Regione Piemonte, nella proposta di Terza modifica dell’Accordo di Programma, poi approvata, nell’area oggetto d’impugnativa non era prevista la realizzazione di alcun “addensamento commerciale” né di un centro commerciale, bensì la realizzazione di un Centro Congressi Polifunzionale con annessi max 10.000 mq di SLP destinati ad “ASPI” (Attività a servizio di persone e imprese), attività commerciali di vicinato con superficie di vendita sino a 250 mq accessorie al Centro Congressi, nonché, oltre ai parcheggi pubblici di cui alla l. n. 122 del 89, 7.000 mq di parcheggi pubblici interrati per un totale, secondo i calcoli della Regione, di circa 300 posti auto.
Va soggiunto che le deduzioni dell’appellante muovono dal calcolo dei parcheggi necessari all’insediamento di strutture commerciali che non risultavano autorizzabili in forza della mera destinazione ad “ASPI”.
Solo con la successiva presentazione del progetto complessivo degli interventi e delle strutture commerciali effettivamente insediabili, è venuto a delinearsi anche il concreto fabbisogno di parcheggi.
11.2. In definitiva, deve convenirsi con il primo giudice che la VAS effettuata sulla Quarta modifica dell’Accordo di programma è comunque sopraggiunta in un momento “in cui non si erano prodotti effetti irreversibili sulle risorse ambientali e neppure si erano consolidate decisioni amministrative irreversibili, in merito alla riqualificazione urbanistica dell’area “ex Westinghouse” ed alla localizzazione di infrastrutture e nuove attività commerciali”.
12. Il quinto mezzo deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che la Variante al P.R.G.C. conseguente alla Terza modifica dell’Accordo di Programma non avesse carattere strutturale, pur essendo stata approvata come variante semplificata ai sensi dell’art. 17 bis della l.r. n. 56 del 1977.
Il rilievo è collegato al fatto che, mentre le varianti semplificate sono soggette alla verifica preventiva di assoggettabilità al processo di VAS, le varianti strutturali sarebbero invece sottoposte a VAS obbligatoria.
Fermo restante il carattere dirimente delle osservazioni svolte al paragrafo precedente circa l’esclusiva vigenza della Quarta Variante e della esaustività della VAS svolta su tale atto pianificatorio, per completezza si osserva quanto segue.
Secondo l’art. 17, comma 4, della l.r. n. 56 del 1977 “4. Sono varianti strutturali al PRG le modifiche al piano medesimo che non rientrano in alcuna delle tipologie individuate nei commi 3, 5 e 12, nonché le varianti di adeguamento del PRG al PAI, al PPR, al PTCP o al PTGM secondo i disposti di cui all'articolo 5, comma 4 e le varianti di adeguamento alla normativa in materia di industrie a rischio di incidente rilevante, nel caso in cui le aree di danno siano esterne al lotto edilizio di pertinenza dello stabilimento interessato [...]”.
È pacifico che nella fattispecie non venga in rilievo né il comma 3 (relativo alle varianti generali) né il comma 12 (relativo alle modifiche che non costituiscono variante).
Le varianti strutturali vanno quindi individuate, secondo un processo di relazione inversa, rispetto a quelle parziali di cui al comma 5.
Esse sono pertanto le varianti che:
a) modificano l’impianto strutturale del PRG vigente;
b) modificano in modo significativo la funzionalità di infrastrutture a rilevanza sovracomunale o comunque generano statuizioni normative o tecniche a rilevanza sovracomunale;
c) riducono la quantità globale delle aree per servizi di cui all’articolo 21 e 22 per più di 0,5 metri quadrati per abitante;
d) aumentano la quantità globale delle aree per servizi di cui all’articolo 21 e 22 per più di 0,5 metri quadrati per abitante, oltre i valori minimi previsti dalla legge;
e) incrementano la capacità insediativa residenziale prevista all’atto dell’approvazione del PRG vigente;
f) incrementano le superfici territoriali o gli indici di edificabilità previsti dal PRG vigente, relativi alle attività produttive, direzionali, commerciali, turistico-ricettive, in misura superiore al 2 per cento;
g) incidono sull’individuazione di aree caratterizzate da dissesto attivo e non modificano la classificazione dell’idoneità geologica all’utilizzo urbanistico recata dal PRG vigente.
Secondo l’appellante la Quarta variante ha incrementato gli indici di edificabilità, ma non precisa se ciò sia avvenuto nella misura indicata alla precedente lett. f).
Inoltre, il comma 8 del medesimo articolo 17, prevede che “fatto salvo quanto disposto al comma 9, le varianti di cui ai commi 4 e 5 sono sottoposte a verifica preventiva di assoggettabilità alla VAS”.
Va precisato che la clausola di salvezza di cui al comma 9 si riferisce alle modifiche strutturali o parziali che costituiscano mero adeguamento della destinazione urbanistica dell'area di localizzazione di un intervento soggetto a VIA ovvero a modifiche per altra ragione già sottoposte a processo di VAS.
È pertanto evidente che, secondo la disciplina regionale, anche le varianti c.d. strutturali non sono obbligatoriamente sottoposte a VAS, ma sono soggette, al pari delle varianti semplificate di cui all’art. 17-bis, della l.r. n. 56/77, al procedimento di verifica di assoggettabilità a VAS.
13. Il sesto motivo denuncia l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto congruamente motivato il parere favorevole dell’Organo Tecnico regionale e la conseguente determinazione della Regione Piemonte n. 145/2016 (ossia, la determinazione di VAS resa in sede di Quarta modifica dell’Accordo di Programma).
Secondo Nova Coop, pur essendo possibile che talune specificazioni sopraggiungano nelle successive fasi attuative, nel caso di specie il documento sarebbe svuotato di contenuto in quanto conterrebbe un numero abnorme di osservazioni e prescrizioni.
Si tratta di una censura rimasta del tutto generica poiché non chiarisce per quale ragione le prescrizioni da osservarsi nella fase attuativa dell’Accordo di programma sarebbero sintomatiche di carenze istruttorie o valutative.
L’esame della determinazione di VAS consente peraltro di apprezzare che le contestate prescrizioni sono esclusivamente finalizzate a migliorare la sostenibilità ambientale dell’Accordo di programma e riguardano le successive fasi di progettazione esecutiva.
Nella Relazione istruttoria dell’Organo tecnico regionale non sono poi individuabili le contraddizioni stigmatizzate dalla ricorrente.
Il rilievo secondo cui “alle richieste di specificazione formulate dai soggetti con competenza ambientale” sarà dato riscontro “in fase di redazione di un successivo strumento urbanistico esecutivo per la definizione progettuale degli interventi” (par. 2.4. del Rapporto ambientale) è naturale conseguenza del fatto che, ai fini della VAS, le “informazioni da fornire nel rapporto ambientale” tengono conto “dei contenuti e del livello di dettaglio del piano o del programma” (art.13, comma 4, del d.lgs. n. 152/2006).
In tal senso, il primo giudice ha fatto osservare che nel procedimento di valutazione ambientale strategica i singoli interventi previsti dal piano o dal programma sono necessariamente presi in considerazione per effettuarne una valutazione complessiva.
È quindi del tutto normale che le specificazioni delle valutazioni ambientali, ove si rendano necessarie, possano sopraggiungere nelle fasi in cui la progettazione degli interventi acquisisce maggior dettaglio.
Per tale ragione, anche il Piano esecutivo convenzionato, in corso di approvazione, è stato sottoposto a VAS.
13.1. Relativamente alle critiche concernenti un preteso difetto di motivazione della valutazione di adeguatezza del Rapporto ambientale (par. 2.3.), si osserva che spettava semmai all’appellante individuare eventuali incongruità dell’analisi delle alternative progettuali, il cui esito è stato recepito dall’Organo tecnico regionale.
13.2. Nessun sintomo di “sviamento” è poi apprezzabile nel fatto che al par. 3 siano state ritenute esaurienti le analisi relative ai flussi di traffico e all’acustica mentre, al successivo par. 3.3, sia stato prescritto un approfondimento di tale aspetto, “in relazione alla definizione delle attività che sorgeranno nell’area e ai relativi incrementi di traffico”.
Studi più puntuali non possono infatti che scaturire dallo sviluppo sia dell’assetto urbanistico (mediante la predisposizione dei piani urbanistici attuativi) che dei progetti dei singoli interventi.
In tale prospettiva, nel paragrafo in questione si precisa che gli approfondimenti prescritti sono finalizzati alla predisposizione delle “eventuali azioni mitigative/compensative al fine di eliminare o ridurre gli impatti prodotti dall’inquinamento acustico con riferimento ai recettori maggiormente sensibili”.
14. Il settimo motivo deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto congruamente motivato il Verbale della Conferenza dei servizi del 26 luglio 2016 nel quale sono state esaminate le osservazioni dell’appellante.
Al riguardo, va ribadito quanto osservato dal T.a.r. circa il fatto che attraverso il procedimento di valutazione ambientale l’Amministrazione esercita una forma di discrezionalità “che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione tout court sulla base di oggettivi criteri di misurazione ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa ed istituzionale, in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti. La natura schiettamente discrezionale della decisione finale risente dunque dei suoi presupposti, sia sul versante tecnico che amministrativo” (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 30 maggio 2022, n. 4355).
14.1. È altresì agevole rilevare che le osservazioni presentate sono state ampiamente analizzate dalla Conferenza di servizi, mediante valutazioni che sfuggono al sindacato di legittimità.
La maggior parte di essa riguarda peraltro le stesse deduzioni svolte nel presente giudizio circa l’omesso espletamento della VAS sulla Terza modifica all’Accordo di programma, già in precedenza confutate.
Anche per quanto riguarda le osservazioni di natura squisitamente tecnica, va poi ricordato che, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, le stesse possono essere sindacate in sede di giurisdizione di legittimità nei soli casi di risultati abnormi o evidentemente illogici e contraddittori (Cons. Stato, sez. II, 7 settembre 2020 n.5379; sez. IV, 9 gennaio 2014 n. 36).
Non è invece consentito chiedere al giudice di sostituirsi alle valutazioni riservate alle Amministrazioni giungendo ad esiti diversi fondati, ad esempio, su una c.t.u. o una verificazione sollecitate dalla parte (sul punto specifico, Cons. Stato, sez. IV, 8 giugno 2009 n. 3500), ovvero sulle perizie tecniche di parte o con il richiamo a studi predisposti da propri esperti (sul principio, per tutte Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021 n.2524, e per il caso particolare del parere di un esperto di parte, sez. IV, 7 giugno 2021 n.4331).
L’apprezzamento compiuto dall’Amministrazione è quindi sindacabile esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, ma fermo restando il limite della relatività delle valutazioni tecnico – scientifiche.
In sede di giurisdizione di legittimità, può essere quindi censurata la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, poiché diversamente il sindacato del giudice si sostituirebbe all’Amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile.
15. L’ottavo motivo di appello, infine, lamenta un preteso travisamento da parte del primo giudice del secondo motivo di ricorso introduttivo di primo grado in relazione all’art. 34 del d.lgs n. 267/2000.
L’appellante non avrebbe dedotto la sussistenza di un condizionamento dell’Accordo di Programma da parte di interessi speculativi dell’aggiudicatario, bensì avrebbe lamentato che l’oggetto della Terza modifica al PR.IN. sarebbe stato in parte determinato dal Bando d’Asta pubblica adottato dalla Città per l’aggiudicazione del diritto di superficie sull’area in questione.
Tale agere amministrativo avrebbe in sostanza consentito al privato al quale verrà affidata la progettazione, realizzazione e gestione del Centro Congressi di determinare il contenuto dell’Accordo di Programma.
15.1. La censura non considera che l’acquisizione di proposte progettuali finalizzate alla realizzazione di un Centro congressi ed attività connesse sull’area “ex Westinghouse”, era stata oggetto di un avviso pubblico al quale ha partecipato la stessa appellante.
Il progetto prescelto non è stato poi semplicemente trasposto nell’Accordo di programma, ma ha formato oggetto di valutazione da parte di tutti gli enti pubblici partecipanti.
Al riguardo, deve convenirsi con la Città di Torino che ogni scelta dell’Accordo di programma, ancorché, in ipotesi, conforme alle indicazioni provenienti da soggetti terzi, è pur sempre filtrata attraverso la valutazione che di tali indicazioni abbia fatto l’Amministrazione procedente.
In tal senso, il T.a.r. ha sottolineato che l’Accordo di programma disciplinato dall’art. 34 del d.lgs. n. 267/2000 costituisce un modello tipizzato di urbanistica negoziata e può quindi comportare modifiche agli strumenti urbanistici anche per la realizzazione di un’opera da parte di un soggetto privato, su aree di proprietà privata e per finalità imprenditoriali.
Secondo la giurisprudenza della Sezione, inoltre, non è nemmeno escluso che all’Accordo possano partecipare anche privati, “nel quale caso il dato normativo al quale fare riferimento per trarre la disciplina di carattere generale è costituito, oltre che dall'art. 34, d.lgs. n. 267/2000, anche dall'art. 11 legge n. 241/1990” (Cons. Stato, Sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 443).
15.2. Ad una diversa conclusione, non risultano utili i nuovi documenti rinvenuti dall’appellante dopo la pronuncia di primo grado, relativi a due lettere risalenti al 2012 con le quali la società Esselunga avrebbe già illo tempore manifestato al Comune il proprio interesse a partecipare ad eventuali interventi di riqualificazione dell’area ex Westinghouse, in particolare mediante la realizzazione di un centro commerciale.
La notizia che il Comune, insieme alla Fondazione CRT, avesse avviato un progetto di trasformazione, era all’epoca di dominio pubblico avendo l’Amministrazione pubblicato nel 2011 un avviso per l’acquisizione di eventuali ulteriori manifestazioni di interesse, rimasto privo di riscontro da parte di altri operatori.
Nel 2013, il Comune ha poi avviato regolari procedure di evidenza pubblica sia per l’acquisizione di proposte di intervento da sottoporre a valutazione in sede di Accordo di programma, sia per la costituzione del diritto di superficie e la stipula della Convenzione finalizzata alla realizzazione e gestione del Centro congressi.
15.3. Nessun rilievo può infine attribuirsi alla documentazione relativa al procedimento penale, ancora in corso, scaturito dalla denuncia – querela di Nova Coop.
Non vi è stato infatti ancora stato alcun accertamento dal quale si possa evincere che l’azione amministrativa, nella presente vicenda, sia stata influenzata indebitamente da interessi privati attraverso condotte aventi rilievo penale.
16. In definitiva, per quanto sopra argomentato, l’appello deve essere respinto.
Ne consegue l’improcedibilità, per carenza di interesse, dell’appello incidentale.
Le spese del grado seguono la soccombenza nei rapporti tra l’appellante, il Comune di Torino, la Regione Piemonte e la società controinteressata Esselunga s.p.a.
Sussistono invece i presupposti di legge per la compensazione delle spese nei confronti del Ministero della Cultura.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, n. 8343 del 2017, di cui in epigrafe, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’appello incidentale.
Condanna la società appellante alla rifusione delle spese del grado in favore del Comune di Torino, della Regione Piemonte e della società Esselunga s.p.a., che liquida, per ciascuna parte, in euro 10.000 (diecimila/00), oltre gli accessori di legge, se dovuti.
Compensa le spese nei confronti del Ministero della cultura.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:
Gerardo Mastrandrea, Presidente
Silvia Martino, Consigliere, Estensore
Michele Conforti, Consigliere
Emanuela Loria, Consigliere
Paolo Marotta, Consigliere
