TAR Lombardia (BS) Sez. II n. 310 del 12 marzo 2018
Acque.Giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche
Sussiste la giurisdizione di legittimità del Tribunale superiore delle acque pubbliche, oltre che con riguardo alle questioni investenti gli interessi pubblici connessi al regime delle acque strettamente inteso (demanialità delle acque, contenuto o limiti di una concessione di utenza, nonché questioni di carattere eminentemente tecnico relative alla distribuzione ed all'uso delle acque pubbliche ed ai diritti di derivazione o utilizzazione dell'utenza nei confronti della P.A.), ogni volta che siano impugnati provvedimenti amministrativi caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrano in concreto a disciplinare la gestione, l'esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari, oppure a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all'esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificare la localizzazione di esse o ad influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti
Pubblicato il 12/03/2018
N. 00310/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00902/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 902 del 2017, proposto da:
Emilio Gatta, Margherita Gatta, Silvana Gatta, Viviana Giacomelli, Renzo Tanghetti e Domenica Gatta, rappresentati e difesi dall'avvocato Pietro Garbarino, con domicilio eletto in Brescia, presso il suo studio, via Malta, n. 3;
contro
Provincia di Brescia, rappresentata e difesa dagli avvocati Magda Poli, Gisella Donati e Raffaella Rizzardi, con domicilio eletto in Brescia presso lo studio della prima, piazza Paolo VI, n. 29;
nei confronti di
Comune di Bovegno, non costituito in giudizio;
Societa' Elettrica San Giorgio S.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Mauro Ballerini, con domicilio eletto in Brescia, presso il suo studio, viale della Stazione, n. 37;
per l'annullamento
- dell’Atto dirigenziale emesso dalla Provincia di Brescia in data 27 giugno 2017, prot. 1914/2017, conosciuto in data 5 luglio 2017, a seguito di pubblicazione sul BURL n. 27 in pari data, in cui sono stati disposti tramite decreto, la costituzione di servitù coattiva ed esproprio e l’occupazione temporanea d'urgenza di aree;
- di ogni altro atto o provvedimento, presupposto, consequenziale o comunque connesso e, in particolare:
-- dell’atto dirigenziale della Provincia prot. 3493/2016, recante l’autorizzazione unica alla Società Elettrica San Giorgio s.r.l. per la costruzione e l’esercizio di un impianto idroelettrico derivante dall’acqua del fiume Mella di Gratticelle in Comune di Bovegno;
-- della deliberazione del Consiglio comunale n. 16 del 5 luglio 2012, con cui è stata approvata la convenzione del suddetto Comune con la società controinteressata e della convenzione stessa.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Brescia e della Societa' Elettrica San Giorgio S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2018 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Dei ricorrenti, tutti proprietari di aree interessate dall’espropriazione, dalla costituzione di servitù per il passaggio di cavi e tubazioni e dall’occupazione temporanea finalizzate alla realizzazione di una centrale idroelettrica a turbina, solo il sig. Tanghetti avrebbe ricevuto, il 10 giugno 2016, la comunicazione di avvio del procedimento preordinato alla dichiarazione di pubblica utilità dell’opera citata, ai sensi della L.R. 52/82.
Tutti gli altri avrebbero avuto, sino alla pubblicazione nel BURL del provvedimento impugnato, solo una generica conoscenza dell’esistenza di un procedimento ablatorio, di cui, però, non avrebbero mai avuto formale notizia. Anche il sig. Tanghetti, peraltro, sarebbe stato informato solo dopo la conclusione del procedimento che aveva portato, il 7 giugno 2016, al rilascio dell’autorizzazione UNICA (peraltro sulla scorta di un parere favorevole della conferenza di servizi del 16 febbraio 2015).
L’omissione delle garanzie partecipative, mediante l’invio dell’informazione a uno solo dei soggetti interessati e comunque tardivamente, sarebbe, secondo quanto sostenuto in ricorso, tanto più grave quanto si consideri che le aree interessate sono tutte edificate e rappresentano le pertinenze delle abitazioni dei ricorrenti e non è dato sapere quale impatto, in termini di rumore, effetto estetico, pericolosità e incremento di ogni altro genere di immissioni possa derivare dall’opera pubblica.
Avverso i provvedimenti impugnati, i ricorrenti hanno, quindi, dedotto:
1. violazione dell’art. 11 del DPR 327/2001, che imporrebbe la comunicazione personale a ogni singolo proprietario dell’avvio del procedimento preordinato prima alla dichiarazione di pubblica utilità e poi all’adozione del decreto di esproprio: nel caso di specie, invece, ancor oggi i proprietari non conoscerebbero il tracciato dell’opera e, quindi, quali e quanti beni di loro proprietà sono stati assoggettati al procedimento ablativo;
2. in subordine, se tale tesi fosse negata, avrebbe comunque dovuto trovare applicazione il generale obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/90;
3. eccesso di potere per mancato bilanciamento degli interessi coinvolti, in quanto gli atti impugnati non darebbero conto delle ragioni per cui si è ritenuto, nel caso di specie, che il diritto di proprietà potesse essere recessivo rispetto all’interesse della società San Giorgio alla realizzazione della centrale elettrica in questione. Tanto più che, data la particolarità dell’opera e la rumorosità della stessa il diritto di proprietà risulterebbe svuotato di ogni suo valore;
4. violazione del principio di imparzialità dell’azione della pubblica amministrazione, avendo l’Amministrazione consentito che la scelta del luogo ove realizzare la centrale, le modalità esecutive, il tracciato dei cavi e l’allocazione della servitù avvenissero sulla base dei soli desiderata della Società San Giorgio, senza consentire il confronto con le esigenze dei proprietari interessati a tutelare non solo il loro patrimonio, ma anche la loro salute.
La società intimata si è costituita in giudizio eccependo il difetto di giurisdizione a favore del Tribunale superiore delle acque pubbliche, dal momento che la dichiarazione di pubblica utilità è intervenuta ai sensi dell’art. 12 del d. lgs. 387/2003.
Analoga eccezione è stata proposta dalla Provincia, che ha anche eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, dal momento che il decreto di occupazione d’urgenza adottato il 17 giugno 2017 avrebbe dovuto essere eseguito entro il termine perentorio di tre mesi dalla data di emanazione dello stesso, ma ciò non è accaduto e la società ha chiesto l’emanazione di un nuovo provvedimento autorizzativo dell’occupazione, per la concessione del quale è stato dato avvio a un nuovo procedimento.
Il ricorso sarebbe, inoltre, inammissibile per la mancata impugnazione della concessione a derivare n. 3831/14 e dell’autorizzazione unica n. 3493/16, entrambe pubblicate sul BURL. Peraltro sarebbero gli stessi ricorrenti ad ammettere, nel ricorso, di essere stati a conoscenza dell’esistenza del procedimento per il rilascio di quest’ultima, rispetto a cui hanno chiesto informazioni al Comune di Bovegno.
In ogni caso, la partecipazione al procedimento concessorio sarebbe stata correttamente garantita dalla pubblicazione prevista dalla l.r. 2/2006, che prevede la possibilità, a seguito di essa, di presentare osservazioni.
Nel merito il ricorso sarebbe infondato, atteso che, ai sensi dell’art. 12 del d. lgs. 387 del 2003, la partecipazione al procedimento autorizzativo è garantita esclusivamente alle amministrazioni interessate e, come evidenziato nella sentenza del Consiglio di Stato n. 560/2015, non anche ai controinteressati diversi da esse. In ogni caso troverebbe applicazione l’art. 21 octies della legge n. 241/90, in quanto parte ricorrente non ha rappresentato concrete ragioni per cui la pubblica utilità non avrebbe potuto essere dichiarata o l’opera avrebbe dovuto essere allocata in un’area diversa.
Né potrebbe sostenersi, come fatto da parte ricorrente, che la Provincia avrebbe semplicemente soddisfatto gli interessi della San Giorgio, dal momento che la realizzazione della centrale in questione, proprio perché rappresenta un’opera di pubblica utilità, risponde alla necessità di soddisfare l’interesse pubblico, mediante la realizzazione di un impianto produttivo di energia da fonti rinnovabili. Non sarebbe, dunque, ravvisabile alcuna violazione degli obblighi di imparzialità.
Nella memoria di replica, parte ricorrente ammette che, nel giugno 2016, alcuni dei ricorrenti sarebbero stati informati della procedura in corso e dell’esistenza di una convenzione tra la società San Giorgio e il Comune, ma non anche dell’intervenuto rilascio di una concessione di derivazione delle acque. La prima comunicazione ufficiale di cui sarebbero comunque venuti a conoscenza sarebbe, in ogni caso, il decreto pubblicato il 5 luglio 2017, asseritamente preordinato all’esproprio.
In tal modo ai ricorrenti sarebbe stata preclusa la partecipazione e, in particolare, la possibilità di proporre la realizzazione della centrale in altra parte della proprietà Taghetti, dove non creerebbe disagi e disturbi.
Sia la parte ricorrente, che la Provincia hanno, quindi, ribadito le proprie posizioni, la prima, in particolare, sostenendo l’infondatezza dell’eccezione di difetto di giurisdizione.
Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2018, dopo ampia discussione, la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Deve preliminarmente essere precisata la natura dell’atto impugnato in via principale, che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, non è un provvedimento di esproprio o costitutivo della servitù di passaggio delle condotte relative alla realizzazione dell’opera pubblica la cui autorizzazione unica è parimenti censurata, ma più semplicemente un, non proprio chiaro, provvedimento autorizzativo dell’occupazione preordinata all’esproprio e alla costituzione della servitù ex art. 22 bis del DPR 327/2001.
Congiuntamente con tale atto, che, peraltro, ha perso efficacia prima della proposizione del ricorso, con conseguente refluenza in termini di ammissibilità della sua impugnazione, sono stati altresì impugnati altri provvedimenti, prodromici ad esso, quali la convenzione stipulata tra Comune e Società San Giorgio per la costruzione di più centrali idroelettriche e, soprattutto l’autorizzazione unica rilasciata ai sensi del d. lgs. 387 del 2003.
Data la particolare natura di tali atti, squisitamente attinenti l’attività di produzione di energia elettrica mediante la costruzione di un impianto autorizzato al prelievo di acque pubbliche, le parti resistenti hanno puntualmente eccepito la carenza di giurisdizione del giudice adito, che il Collegio ritiene, in concreto, di dover ravvisare, il linea con l’orientamento consolidato della giurisprudenza.
Rispetto alla impossibilità di configurare la giurisdizione amministrativa in merito all’impugnazione di atti connessi alla costruzione e all'esercizio dell’impianto per la produzione di energia elettrica da fonte idraulica, infatti, il Consiglio di Stato, nella sentenza 3436/2014, ha affermato che la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche “va estesa anche ai provvedimenti che, pur se promananti da autorità diverse da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, siano caratterizzati dall'incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche e concorrano, in concreto, a disciplinare la realizzazione, la localizzazione, la gestione e l'esercizio delle opere idrauliche (cfr. Cassazione civile, sez. un., 8 aprile 2009, n. 8509), ivi compresi pure i provvedimenti espropriativi o di occupazione d'urgenza delle aree occorrenti per la realizzazione dell'opera idraulica, oltre agli atti comunque influenti sulla sua localizzazione sul suo spostamento…omissis…Pertanto può affermarsi che, mentre esulano dalla giurisdizione del Tribunale delle Acque (e rientrano in quella del giudice amministrativo) i provvedimenti incidenti sulla materia e sul regime delle acque pubbliche in via meramente strumentale ed indiretta, vi rientrino i provvedimenti di approvazione del progetto definitivo per la realizzazione di una centrale idroelettrica, previa V.I.A., gli atti concernenti la costituzione di una servitù coattiva, mediante procedura espropriativa, per il passaggio della condotta necessaria per la realizzazione dell'opera, nonché il relativo permesso di costruzione, atti tutti incidenti in maniera diretta ed immediata sul regime delle acque pubbliche. In particolare è stata ritenuta la sussistenza della giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in caso di impugnativa di provvedimenti influenti sulla localizzazione dell'opera idraulica o sul suo spostamento, nonché sulla definizione delle sue caratteristiche e sulla sua realizzazione, nonché sui provvedimenti di occupazione ed espropriazione di opere necessarie per realizzare la condotta idraulica relativa alla costruzione di una centrale idroelettrica contestata dal titolare del fondo ove era previsto il transito interrato di una nuova condotta di adduzione finalizzata alla canalizzazione delle acque per il successivo sfruttamento idroelettrico (cfr. Cassazione civile, sez. un., 12 maggio 2009, n. 10846). Sussiste pertanto la giurisdizione di legittimità di detto Tribunale, a norma dell'art. 143, comma 1, lett. a), del r.d. n. 1775 del 1933, oltre che con riguardo alle questioni investenti gli interessi pubblici connessi al regime delle acque strettamente inteso (demanialità delle acque, contenuto o limiti di una concessione di utenza, nonché questioni di carattere eminentemente tecnico relative alla distribuzione ed all'uso delle acque pubbliche ed ai diritti di derivazione o utilizzazione dell'utenza nei confronti della P.A.), ogni volta che siano impugnati provvedimenti amministrativi caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrano in concreto a disciplinare la gestione, l'esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari, oppure a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all'esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificare la localizzazione di esse o ad influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti (cfr. Cass. Civ., SS.UU., ord. 19 aprile 2013, n. 9534, 20 giugno 2012, n. 10148, 13 maggio 2008, n. 11848 e 21 giugno 2005, n. 13293)”.
Nello stesso senso vanno anche le pronunce del giudice amministrativo di cui alle sentenze Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7276; Sez. IV, 6 luglio 2009, n. 4306; Sez. V, 7 maggio 2008, n. 2091; Sez. V, 18 settembre 2006, n. 5442.
Il Collegio, chiamato a pronunciarsi proprio sulla legittimità degli atti con cui è stata approvata la progettazione, determinata la localizzazione e stabilite le modalità della sua incidenza sulla proprietà privata, con riferimento a un’opera dichiarata di pubblica utilità, rappresentata da un impianto per la produzione di energia di natura idroelettrica, non ravvisa ragione alcuna di discostarsi da tale orientamento e, pertanto, declina la propria giurisdizione a favore del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche.
Le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa, attesa la pronuncia in rito, ma la Provincia, che ha erroneamente indicato nel provvedimento il giudice avanti a cui proporre l’azione giudiziaria, provvederà alla refusione del contributo unificato, anticipato da parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione in favore del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche.
Assegna alle parti termine di tre mesi, decorrenti dal passaggio in giudicato della presente sentenza per riassumere la causa avanti il giudice fornito di giurisdizione.
Spese compensate, fatta salva la refusione a parte ricorrente del contributo unificato, a carico della Provincia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore
Alessio Falferi, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Mara Bertagnolli Alessandra Farina
