TAR Campania (NA) Sez. VIII n. 4005 del 1 ottobre 2012
Urbanistica. Titolo edilizio canne fumarie.

Nel caso delle canne fumarie la giurisprudenza ha ravvisato la necessità del previo rilascio del permesso di costruire qualora esse non presentino piccole dimensioni, siano di palese evidenza rispetto alla costruzione e alla sagoma dell’immobile, e non possano considerarsi un elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile.  La necessità del previo rilascio del permesso di costruire può configurarsi anche in presenza di opere che attuino una trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio, anche se esse non consistano in opere murarie, essendo realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno od altro materiale, in presenza di trasformazioni preordinate a soddisfare esigenze non precarie del costruttore.  (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04005/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01569/2010 REG.RIC.

N. 02841/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1569 del 2010, proposto da:

Gusto Reale Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Adinolfi, con domicilio eletto presso Luigi Adinolfi in Napoli, via Po,1-P.Parva Domus-c/o Sorgente;

contro

Comune di Caserta, in persona del Sindaco p.t.;

nei confronti di

Tilda Cangiano;

sul ricorso numero di registro generale 2841 del 2010, proposto da:

Tilda Cangiano, rappresentata e difesa dall'avv. Milena Curto, con domicilio eletto presso Milena Curto in Napoli, Vico Tre Re A Toledo n. 60;

contro

Comune di Caserta in persona del Sindaco p.t.;

e con l'intervento di

ad opponendum:

Gusto Reale Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi Adinolfi, con domicilio eletto presso Luigi Adinolfi in Napoli, via Po,1-P.Parva Domus-c/o Sorgente;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 1569 del 2010:

edilizia annullamento ordinanza n. 2 del 11/02/2010 di demolizione di due canne fumarie presso l’immobile sito alla via Maielli n.12.

quanto al ricorso n. 2841 del 2010:

ord. n. 2 dell'11/02/2010 avente ad oggetto la rimozione di n. 2 canne fumarie presso l'immobile sito alla via Maielli n. 12.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2012 il dott. Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n.1569/2010, la Gusto Reale s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., premesso di aver preso in locazione in data 15.03.2007 un locale commerciale sito in Caserta alla via Maielli n. 12 già da tempo adibito ad attività di ristorazione-pizzeria, come da autorizzazione sanitaria n.1505 del 15.04.2003, che il predetto locale all’epoca era già dotato di canna fumaria, che l’attività di ristorazione non era mai iniziata a causa di lavori condominiali di natura strutturale di tutto il condominio, che tramite la proprietaria dell’immobile in data 17.12.2009 veniva a conoscenza dell’ordinanza n.69/2009 emessa dal Comune per l’installazione abusiva di una canna fumaria, che con raccomandata del 18.01.2010 affermava la sua estraneità alla realizzazione della canna fumaria poiché preesistente alla stipula del contratto di locazione, nonché la sua intenzione di risolvere il contratto per grave inadempimento della proprietaria.

Ciò premesso impugnava l’ordinanza n. 2 del 2010 con cui il Comune le ingiungeva, unitamente alla proprietaria, la rimozione dell’abuso deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art.31 comma 2 del d.p.r. n. 380/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 689/1981;

Il comma in epigrafe colpisce solo ed esclusivamente l’autore materiale dell’abuso, unitamente al proprietario.

Nel caso di specie è pacifico che la canna fumaria preesisteva al contratto di locazione del 15.03.2007 e pertanto i locatari non sono stati gli autori della violazione edilizia.

In tal senso depone la circostanza assorbente che già in precedenza il locale era destinato ad attività di somministrazione di alimenti e bevande come da autorizzazione sanitaria n.1505 del 15.04.2003 rilasciata su parere favorevole dell’Asl del 27.02.2003, e come da a.t.p. del 10.06.2008 svolta in sede civile e relativi allegati fotografici.

La società ricorrente non è l’autore dell’abuso e il Comune ha errato nell’ingiungere ad essa l’abbattimento di un manufatto realizzato da terzi.

2) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e segg. legge n. 241/1990;

Il Comune di Caserta, nell’emettere il provvedimento, è incorso in difetto di istruttoria, perché ha totalmente ignorato le argomentazioni di cui alla racc. a.r. inviata dal ricorrente il 18.01.2010 e ricevuta il 21.01.2010.

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese processuali.

Il Comune non si costituiva per resistere al ricorso.

Alla pubblica udienza di discussione del 10.07.2012 il ricorso veniva introitato per la decisione.

Con ricorso iscritto al n. 2841/2010, Cangiano Tilda, quale usufruttuaria dell’unità immobiliare al piano terra in Caserta alla via Maiella 10-12, impugnava, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza n. 2 dell’11.02.2010 con cui il Comune di Caserta le ordinava la rimozione di due canne fumarie, già oggetto di ordinanza di sospensione.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/1990, violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria dei presupposti e insufficienza di motivazione;

La prodromica ordinanza di sospensione dei lavori aveva ingenerato nella ricorrente il ragionevole convincimento che il provvedimento in parola facesse riferimento a due canne fumarie di recente installazione ancora in corso d’opera in ragione dei lavori di ristrutturazione che la conduttrice aveva intrapreso. Avendo la Gusto Reale asserito la sua estraneità alla realizzazione delle canne fumarie in oggetto, la ricorrente ha constatato l’esistenza di una canna fumaria realizzata da tempo immemorabile posto che i locali in oggetto sin dal 1986 sono sempre stati destinati ad attività di ristorazione e pizzeria.

La pertinenza in questione è certamente preesistente al 1986, ed è da collocarsi in data anteriore al 1967 in virtù sia delle dichiarazioni rese in atto pubblico dal dante causa, sia delle informazioni in tal senso assunte.

L’errore del Comune non ha consentito alla ricorrente di far valere le proprie argomentazioni e di partecipare utilmente al procedimento ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990.

L’attività amministrativa risulta viziata per l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento che ha condotto all’emissione dell’ordinanza di demolizione impugnata.

2) Violazione di legge, violazione e falsa applicazione del d.p.r. n. 380/2001, eccesso di potere per difetto di istruttoria, e insufficienza della motivazione;

La canna fumaria è preesistente all’anno 1986 poiché quando la ricorrente ne acquistò il diritto domenicale, i locali commerciali erano già destinati a servizio di ristorazione.

Del resto la stessa vetustà dei materiali e la conformazione della canna ne evidenziano inconfutabilmente l’obsolescenza.

Per giurisprudenza consolidata la repressione dell’abuso disposta a distanza di tempo ragguardevole dalla sua presunta commissione, richiede una puntuale motivazione sull’interesse pubblico al ripristino dei luoghi, posto che il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione ha ingenerato un affidamento nel privato, potendo nella specie la ricorrente usufruire anche di eventuali sanatorie medio tempore intervenute.

Inoltre trattandosi di un intervento di natura pertinenziale non è necessario il permesso di costruire ma è sufficiente una denuncia di inizio attività, per cui la canna fumaria non può essere ricondotta al regime di cui all’art. 10 d.p.r. n. 380/2001.

3) Violazione del principio di ragionevolezza, eccesso di potere, sviamento di potere nella forma sintomatica dell’ingiustizia grave e manifesta, errato bilanciamento degli interessi pubblici coinvolti.

Il provvedimento impugnato non ha specificato il carattere abusivo dell’opera né il suo contrasto con la normativa urbanistica.

In realtà la canna fumaria non ha prodotto alcuna alterazione nello stato del territorio, risultando installata all’interno del cortile condominale conformandosi ad analoghi interventi ivi realizzati oltre all’ambiente circostante.

Concludeva pertanto per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese, diritti ed onorari di giudizio.

Con atto depositato l’8.02.2012 interveniva ad opponendum la Gusto Reale s.r.l., conduttrice in locazione del locale commerciale interessato dalle canne fumarie oggetto di demolizione, e previa richiesta di riunione dei ricorsi, eccepiva l’inammissibilità del ricorso della Cangiano non avendo quest’ultima chiarito la sua qualità rispetto all’immobile deducendo di essere usufruttuaria e depositando un atto di compravendita, nonché per la omessa notifica del ricorso ad essa interveniente quale controinteressato. Deduceva nel merito l’infondatezza del ricorso di cui chiedeva il rigetto, con ogni conseguenza in ordine alle spese di giudizio.

Con ordinanza n.336/2012 veniva respinta la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza di discussione del 10.07.2012 il ricorso veniva discusso per la decisione.

2.Preliminarmente va disposta, ai sensi dell’art. 70 c.p.a., la riunione del ricorso iscritto al n. 2842/2010 ad istanza di Cangiano Tilda con quello previamente instaurato iscritto al n.1569/2010 su gravame di Gusto reale s.r.l., per motivi di connessione oggettiva e soggettiva trattandosi di impugnazioni proposte avverso il medesimo provvedimento adottato dal Comune di Caserta avente come destinatari gli stessi ricorrenti dei predetti giudizi.

2.1 In primo luogo va escluso il rilievo delle censure di natura formale attinenti alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, al difetto di motivazione sull’interesse pubblico attuale e all’assunta omessa comparazione degli interessi coinvolti.

Al riguardo va rimarcato che, per orientamento costante di questo Collegio, l’ordine di demolizione non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario ed il cui presupposto è costituto unicamente dalla constatata esecuzione dell'opera in totale difformità o in assenza del titolo abilitativo.

Né, per lo stesso motivo, si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico alla demolizione o della comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, senza che sussista alcuna violazione dell'art. 3, l. n. 241 del 1990, dato che, ricorrendo i predetti requisiti, il provvedimento deve intendersi sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera, essendo in re ipsa l'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione( cfr, ex plurimis, Consiglio Stato , sez. IV, 31 agosto 2010 , n. 3955). Anche qualora intercorra un lungo periodo di tempo tra la realizzazione dell'opera abusiva ed il provvedimento sanzionatorio, tale circostanza non rileva ai fini della legittimità di quest'ultimo, sia in rapporto al preteso affidamento circa la legittimità dell'opera, che il protrarsi del comportamento inerte del comune avrebbe ingenerato nel responsabile dell'abuso edilizio, sia in relazione ad un presunto ulteriore obbligo, per l'amministrazione procedente, di motivare specificamente il provvedimento in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico attuale a far demolire il manufatto, poiché la lunga durata nel tempo dell'opera priva del necessario titolo edilizio ne rafforza il carattere abusivo (trattandosi di illecito permanente), il che preserva il potere-dovere dell'amministrazione di intervenire nell'esercizio dei suoi poteri sanzionatori, tanto più che il provvedimento demolitorio non richiede una congrua motivazione in ordine all'attualità dell'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso, che è in re ipsa.

2.3 Del tutto inconferente si appalesa l’assunto fatto proprio dalla difesa della Cangiano che, in ragione della realizzazione in data anteriore al 1967 del fabbricato su cui insistono le canne fumarie oggetto di rimozione, vorrebbe dimostrare la superfluità della eventuale concessione edilizia.

Tale prospettazione è innanzitutto riferita alla preesistenza di una canna fumaria mentre quelle oggetto di contestazione sono due.

Inoltre la opposta anteriorità al 1967 non è idonea a comprovare la dedotta legittimità delle opere in contestazione in quanto l’obbligo del rilascio della licenza edilizia è stato introdotto per il centro urbano dalla legge n. 1150 del 1942, e con la legge n.765/1967 è stato esteso a tutto il territorio comunale. Nella specie è evidente dagli atti di causa che il fabbricato in questione ricade nell’ambito del centro urbano di Caserta, sicchè alcun rilievo può attribuirsi al dedotto discrimine temporale.

3. Del pari va esclusa la dedotta natura pertinenziale dell’intervento oggetto di contestazione opposta dalla Cangiano a sostegno dell’illegittimità della impugnata ordinanza.

Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, infatti, l’intervento in esame, ad avviso del Collegio, è riconducibile ai lavori di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1°, lettera d), del D.P.R. n. 380/01, realizzati tramite inserimento di nuovi elementi ed impianti, ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell'articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R. laddove comporti, come nel caso di specie, una modifica del prospetto del fabbricato cui inerisce, come del resto chiaramente evincibile dalle riproduzioni fotografiche in atti.

Peraltro la necessità del previo rilascio del permesso di costruire può configurarsi anche in presenza di opere che attuino una trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio, anche se esse non consistano in opere murarie, essendo realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno od altro materiale, in presenza di trasformazioni preordinate a soddisfare esigenze non precarie del costruttore.

3.1 Nel caso delle canne fumarie, la giurisprudenza ha altresì ravvisato la necessità del previo rilascio del permesso di costruire qualora esse non presentino piccole dimensioni, siano di palese evidenza rispetto alla costruzione e alla sagoma dell’immobile, e non possano considerarsi un elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell'immobile. ( cfr Ta.r. Veneto Tar Lazio n. 4246 18 maggio 2001).

Nella specie, come risulta evidente dalle riproduzioni fotografiche in atti, le due canne fumarie installate sull’edificio in esame per le dimensioni, l’altezza, la relativa conformazione, e la destinazione alla espulsione dei fumi di un esercizio di ristorazione dotato di un forno, incidono sul prospetto e la sagoma della costruzione su cui sono installate. Esse infatti si presentano, nello spazio interessante la sua apposizione ed elevazione in altezza, come un visibile prolungamento completativo degli elementi costituenti una delle facciate interne dell’edificio esistente.

Le canne fumarie in oggetto non possono perciò considerarsi, come sostiene la ricorrente, un elemento meramente accessorio ovvero di ridotta e aggiuntiva destinazione pertinenziale, come tale assorbito o occultato dalla preesistente struttura dell’immobile.

4. Va ora esaminata la posizione della Gusto Reale s.r.l. che afferma la sua estraneità all’abuso in qualità di conduttrice dei locali già da tempo utilizzati quali esercizio di ristorazione al pubblico cui le canne fumarie sono strumentali.

Al riguardo è bene chiarire che in materia di demolizione, ad avviso del Collegio, la figura del responsabile dell’abuso non si identifica solo in colui che ha materialmente eseguito l’opera ritenuta abusiva, ma si riferisce, necessariamente, anche a colui che di quell’opera ha la materiale disponibilità e pertanto, quale detentore, è in grado di provvedere alla demolizione restaurando così l’ordine violato. L’ordine di demolizione, infatti, non presuppone l’accertamento dell’elemento soggettivo integrante responsabilità a carico del suo destinatario, non è un provvedimento diretto a sanzionare un comportamento illegittimo da parte del trasgressore, ma è un atto di tipo ripristinatorio avendo esso la funzione di eliminare le conseguenze della violazione edilizia, attraverso la riduzione in pristino dello stato dei luoghi che consegue alla rimozione delle opere abusive. Per tale ragione l’ordine di demolizione deve essere rivolto a colui che abbia la disponibilità materiale dell’opera abusiva, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabilità penale, ma non per la legittimità dell’ordine di demolizione. Si è difatti affermato, con riguardo all’analoga posizione dell’utilizzatore di un bene abusivo realizzato su area demaniale che: “i provvedimenti repressivi di illeciti edilizi possono essere indirizzati anche a persone diverse da quelle che hanno materialmente realizzato l’abuso, ma è anche vero che, ai fini della legittimità delle relative ingiunzioni, è sempre necessaria la sussistenza di una relazione giuridica o materiale del destinatario con il bene” (cfr C.d.S. sez. IV 16.07.2007 n. 4008).

In ogni caso, il presupposto del provvedimento amministrativo è la realizzazione di un’opera in assenza di permesso di costruire, la cui eliminazione è necessaria per ripristinare il corretto assetto del territorio, sicchè l’ordine di demolizione legittimamente è rivolto, ad avviso del Collegio, a colui che al momento della sua irrogazione aveva l’attuale disponibilità del bene abusivo e ciò indipendentemente dal fatto di averlo realizzato.

In conclusione per le ragioni esposte entrambi i ricorsi vanno respinti, e, quanto alle spese processuali, sussistono giusti motivi per disporne la integrale compensazione tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe indicati e qui riuniti, li respinge.

Spese compensate per entrambi i giudizi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)