TAR Campania (NA) Sez. VIII n. 1289 del 6 marzo 2017
Urbanistica.Accertamento di conformità
La presentazione di una domanda di accertamento di conformità in epoca successiva all’adozione dell’ordinanza di demolizione (o, comunque, del provvedimento di irrogazione di altre sanzioni per abusi edilizi), produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione contro l’atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell’abusività dell’opera, provocato dall’istanza, sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa
Pubblicato il 06/03/2017
N. 01289/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01953/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1953 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Proma Ssa Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Daniela Frascella C.F. FRSDNL70P69L049E, con domicilio eletto presso l’Avv. Fiorella Titolo in Napoli, via Vittoria Colonna, n. 9;
contro
Comune di Mignano Monte Lungo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Ricciardelli C.F. RCCLGU56E05B963H, con domicilio eletto presso Luciana Verde in Napoli, via G. Martucci, n. 48;
nei confronti di
Seran Srl e Pubblieureka Srl non costituiti in giudizio;
per l'annullamento
- con ricorso principale e con ricorso per motivi aggiunti della diffida prot. n. 766/2016, avente ad oggetto la rimozione ad horas di sbarra in acciaio di interdizione di una strada a servizio della zona industriale, dell'ordinanza n . 2 del 9.2.2016, notificata in data 12.02.2016, con la quale è stata disposta la rimozione sbarra in acciaio realizzata sulla strada, nonché di ogni altro atto connesso;
- con ulteriore ricorso per motivi aggiunti dell’ordinanza sindacale contingibile e urgente n. 23/2016, con la quale ordinava la riapertura al pubblico transito della strada vicinale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Mignano Monte Lungo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2017 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Parte ricorrente ha installato una sbarra di acciaio per impedire il libero accesso carrabile su una strada, che sostiene essere di sua proprietà, a servizio di una zona industriale.
Il Comune di Mignano Monte Lungo ha adottato l’atto di diffida prot. n. 766/2016, avente ad oggetto la rimozione ad horas della suindicata sbarra, che impedirebbe la possibilità di effettuare interventi di manutenzione ordinaria e/o straordinaria su infrastrutture essenziali di proprietà comunale, e ha adottato l'ordinanza n. 2 del 9.2.2016, notificata in data 12.02.2016, con la quale è stata disposta la rimozione della medesima sbarra, che impedirebbe l'accesso a una strada di pubblica utilità, entro il termine di 90 giorni, decorso il quale sarebbero state attivate le procedure di demolizione in danno e l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere realizzate.
La parte ricorrente ha impugnato i suindicati provvedimenti, nonché ogni altro atto connesso e, qualora ritenuto lesivo, il PUC adottato dal Comune nella parte in cui reca dei segni grafici poco chiari, che sembrano individuare una strada sulla particella interessata di proprietà della ricorrente.
Ha formulato articolate censure chiedendo l’annullamento degli atti gravati.
Sostiene in sostanza la natura esclusivamente privata, e non di pubblica utilità, della strada sterrata in questione, che risulterebbe al servizio di un sito industriale della sola parte ricorrente e non impedirebbe l’effettuazione di alcun intervento su infrastrutture essenziali di proprietà comunale.
Deduce, altresì, che l’apposizione della sbarra non richiede un titolo abilitativo edilizio.
Censura la violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale e la mancata comunicazione di avvio del procedimento.
Si è costituito in giudizio di Comune di Mignano Monte Lungo resistendo al ricorso.
Parte ricorrente ha, nel frattempo, formulato una istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001, per sanare, dal punto di vista urbanistico-edilizio, l’assenza di titolo abilitativo rilevata dal Comune.
Successivamente, a fronte del mancato riscontro da parte del Comune dell’indicata istanza, parte ricorrente ha impugnato il formatosi silenzio rigetto introducendo dinanzi a questo T.A.R. il giudizio di cui al R.G. 4550/2016.
Parte ricorrente, con atto notificato al Comune e depositato il 14.7.2016, ha formulato motivi aggiunti, con riferimento alla documentazione depositata in giudizio dall’Amministrazione in data 10 maggio 2016 e, in particolare, ai seguenti atti: nota prot. 669/2016, copia della delibera GM n. 18/1987; copia delibera GM n. 274/1987; copia planimetria generale allegata al progetto (di richiesta della variante di concessione edilizia 9/80); copia verbale di gara 7.2.1987 per l'affidamento di lavori di infrastrutture e costruzione strada del relativo indice; alla relazione "verbale" che sarebbe stata resa dall'idraulico comunale e con la quale sarebbe stata rappresentata l'asserita impossibilità di accedere alla proprietà della ricorrente per ivi eseguirvi opere di manutenzione. In particolare, con riferimento ai suindicati documenti, il medesimo ricorrente ha dedotto ulteriori motivi di illegittimità dei provvedimenti impugnati con ricorso principale.
Il Comune di Mignano Monte Lungo ha adottato, quindi, l’ordinanza sindacale contingibile e urgente n. 23/2016, Prot. 5614 del 9.09.2016, con la quale ha ordinato la riapertura al pubblico transito della strada vicinale insistente sul terreno individuato catastalmente al Foglio n. 15, p.lla 124/a del Comune di Mignano Monte Lungo.
Parte ricorrente ha proposto ulteriore ricorso per motivi aggiunti, depositato il 18.10.2016, con cui ha impugnato anche quest’ultima ordinanza, unitamente a ogni atto presupposto, connesso o conseguente, ivi inclusa la relazione prot. n. 669 del 02.02.2016 del Responsabile dell'Ufficio Tecnico comunale, indicata nell'Ordinanza n. 23/2016.
Il Comune intimato ha formulato argomentazioni difensive anche relativamente alle censure indicate nei motivi aggiunti.
DIRITTO
1) Il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti si rivelano improcedibili.
In particolare, in seguito all’intervenuta ordinanza sindacale contingibile e urgente n. 23/2016, Prot. 5614 del 9.09.2016, impugnata con il secondo ricorso per motivi aggiunti - con cui è stata ordinata la riapertura al pubblico transito della strada vicinale - e all’intervenuta presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001, è venuto meno l’interesse alla prosecuzione del ricorso nei confronti delle precedenti impugnative della diffida prot. n. 766/2016 e dell'ordinanza n. 2 del 9.2.2016, aventi ad oggetto la rimozione della sbarra in acciaio di interdizione della strada e sui relativi atti presupposti.
L’ordinanza sindacale contingibile e urgente n. 23/2016 si pone, infatti, come successivo atto sostitutivo rispetto ai precedenti atti di rimozione della sbarra d’acciaio per i profili inerenti all’interdizione dell’accesso, mentre il profilo relativo all’assenza del titolo abilitativo edilizio - indicato nell'ordinanza n. 2 del 9.2.2016 - risulta superato dall’introduzione dell’istanza di sanatoria presentata.
Il Collegio aderisce, infatti, all’orientamento giurisprudenziale secondo cui la presentazione di una istanza di accertamento di conformità ha automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione, rendendola inefficace.
La presentazione di una domanda di accertamento di conformità in epoca successiva all’adozione dell’ordinanza di demolizione (o, comunque, del provvedimento di irrogazione di altre sanzioni per abusi edilizi), produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione contro l’atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell’abusività dell’opera, provocato dall’istanza, sia pure al fine di verificarne l’eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa (Cons. Stato, Sez. IV, 28 novembre 2013, n. 5704; T.A.R. Piemonte Torino, Sez. II, 18 gennaio 2013, n. 48; Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio 2010, n. 2844; Cons. Stato, 31.5.2006 n. 7884).
2) Il secondo ricorso per motivi aggiunti si rivela fondato.
L’ordine di rimozione si basa sui presupposti logico-giuridici della natura di strada vicinale e dell’uso pubblico della strada in questione, utilizzata dalla collettività per l’accesso ad altri lotti e ai capannoni industriali, nonché dell’esistenza di infrastrutture pubbliche funzionali all’esercizio di servizi pubblici essenziali per la popolazione.
La sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza sindacale contingibile e urgente in questione, ovverosia l’uso per pubblico transito della strada o l’esistenza di altre ragioni che rendevano indispensabile il ripristino in via d’urgenza della sua accessibilità, deve essere provata dall’amministrazione che adotta il provvedimento.
Ciò tanto più in quanto il Comune in questione non ha formalmente utilizzato il potere sindacale contemplato dall'art. 378 l. n. 2248/1865 all. F, quale ipotesi di autotutela possessoria “iuris publici” in tema di strade sottoposte all'uso pubblico - che, in quanto tale, trova il suo unico presupposto nella necessità di ripristinare l'uso pubblico della strada senza necessità di ulteriori motivazioni - ma ha adottato una ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del 2000, tipologicamente volta ad affrontare situazioni a carattere straordinario ed imprevedibile, in rapporto alle quali non sia possibile utilizzare gli ordinari strumenti approntati dall'ordinamento giuridico, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e congrua motivazione (Cons, Stato, Sez. V, 16/02/2010, n. 868).
Inoltre, i requisiti affinché una strada possa essere considerata pubblica sono il passaggio esercitato “iuris servitutis publicae” da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad una comunità territoriale e la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via, e il diritto di uso pubblico di una strada deve essere rigorosamente provato.
Nel caso di specie il Comune non ha provato la sussistenza dell’uso pubblico della strada posto a base dell’ordinanza impugnata, né specifiche ragioni di pubblica utilità ostative all’installazione della sbarra.
La documentazione allegata dal medesimo Comune, e posta a base dell’atto impugnato, difatti, non comprova che la strada fosse stata stabilmente adibita a pubblico transito, considerata anche la circostanza che si tratta di una strada sostanzialmente chiusa e sulla quale si affacciano tre soli lotti, né ha comprovato la presenza di infrastrutture pubbliche e che l’impedimento alla libera transitabilità pone a rischio l'incolumità pubblica, non essendo presente sulla strada altro che il tratto di allaccio della rete fognaria ai lotti in questione.
Inoltre, non appare chiara e di univoca lettura la documentazione depositata inerente alla supposta realizzazione da parte del Comune della strada in questione.
In sostanza, pertanto, si rileva la sussistenza del difetto di istruttoria rispetto all’ordinanza adottata, non risultando comprovati i presupposti necessari ai fini del potere ripristinatorio dello stato dei luoghi esercitato.
3) Per quanto anzidetto il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse. Il secondo ricorso per motivi aggiunti va accolto per le ragioni e nei termini suindicati e, conseguentemente, va annullata l’ordinanza sindacale contingibile e urgente n. 23/2016.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Le spese seguono la soccombenza e vengono quantificate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quelli per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
- dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti, come da motivazione;
- accoglie il secondo ricorso per motivi aggiunti per le ragioni e nei termini indicati in parte motiva e, conseguentemente, annulla l’ordinanza sindacale contingibile e urgente n. 23/2016.
Condanna il Comune di Mignano Monte Lungo al pagamento delle spese di lite in favore di parte ricorrente, liquidate in euro 2.000,00, oltre IVA e CPA, oltre alla refusione del contributo unificato, qualora dovuto e versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Italo Caso, Presidente
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Fabrizio D'Alessandri, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Fabrizio D'Alessandri Italo Caso
