Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6136, del 20 dicembre 2013
Urbanistica.Illegittimità concessione edilizia in deroga per realizzazione di ambulatorio medico privato

Se è pur vero che il titolo è stato richiesto per la realizzazione di un manufatto destinato ad accogliere l’attività di medico di base del Servizio Sanitario Nazionale (in relazione al quale potrebbe essere non implausibile la sussistenza di un interesse pubblico all’assistenza nei confronti dei pazienti), è d’altra parte indubitabile che il vulnus alla disciplina urbanistico – edilizia inflitto con la concessione in deroga non risulta giustificato dalla duratura destinazione (a servizio sanitario) dell’immobile: quest’ultimo, infatti, non solo è (e resta privato) e nella esclusiva disponibilità dell’interessato anche quanto all’uso, non essendo stato apposto alcun vincolo ragionevole durata o di destinazione (di interesse pubblico), ma altresì nulla impedisce che, anche prima della naturale conclusione dell’attività professionale del proprietario, l’immobile possa essere ceduto a terzi e/o concretamente utilizzato per un’attività ovvero per una finalità esclusivamente privata. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 06136/2013REG.PROV.COLL.

N. 09466/2000 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9466 del 2000, proposto da: 
-OMISSIS- e -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Emma Bergamin e Diego Favero, con domicilio eletto presso l’avvocato Salvatore Di Mattia in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;

contro

-OMISSIS-, anche quale erede di -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Pascucci e Roberto Bassi, con domicilio eletto presso Franco Pascucci in Roma, viale Mazzini, n. 114/A;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA, sez. II, n. 996 del 5 maggio 2000.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della sig.ra -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 novembre 2013 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Luca Mazzeo, su delega dell'avv. Emma Bergamin, e Maria Grazia Picciano, su delega dell'avv. Franco Pascucci;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza n. 996 del 5 maggio 2000 il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. II, accogliendo il ricorso proposto dai sigg. -OMISSIS- e -OMISSIS-, annullava la concessione edilizia in deroga n. 93/80 del 14 gennaio 1984, rilasciata dal Sindaco del Comune di Asolo al dott. -OMISSIS- per la realizzazione di un ambulatorio medico, mediante ampliamento di un fabbricato preesistente.

Secondo il predetto tribunale era infatti fondato il secondo motivo di censura, in quanto non sussistevano i presupposti per il rilascio della concessione edilizia in deroga per la realizzazione dell’ambulatorio medico che per la sua obiettiva consistenza (non eccedente le dimensioni di un normale appartamento, come tale facilmente rinvenibile nell’ambito del centro storico di qualsiasi cittadina delle dimensioni di Asolo, anche mediante semplici opere di sistemazione di un immobile esistente), non rientrava nella categoria degli edifici e/o impianti pubblici o di interesse pubblico, esclusivamente in relazione ai quali la disciplina vigente (di piano regolatore e delle legge regionale), ammetteva la concessione in deroga.

2. I sigg. -OMISSIS- e -OMISSIS- con atto di appello ritualmente notificato il 4 ottobre 2000 chiedevano la riforma di tale sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di un unico motivo di gravame, rubricato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 della L.R. 40/1980”, sostenendo la piena legittimità del titolo edilizio rilasciato in deroga, giustificato del tutto ragionevolmente dalla circostanza che l’esercizio della professione medica, inquadrandosi nell’ambito della funzione sanitaria, integrava un primario, tipico e qualificato interesse pubblico, diversamente da quanto inopinatamente disconosciuto dai primi giudici con motivazione fuorviante, contraddittoria e assolutamente non condivisibile.

2.1. Resisteva al gravame la sig. -OMISSIS-, che, oltre a dedurne l’inammissibilità per l’omessa notifica dello stesso al Comune di Asolo e per il difetto di legittimazione della sig. -OMISSIS-h, che non era stata parte del giudizio di primo grado, ne contestava la fondatezza, insistendo per il suo rigetto, riproponendo gli altri motivi di censura sollevati in primo grado non esaminati per assorbimento e spiegando appello incidentale sul capo delle spese del giudizio di primo grado, a suo avviso ingiustamente compensate.

2.2. Con decreto n. 3001 dell’11 dicembre 2012, previa revoca del precedente decreto di perenzione n. 1204 del 10 maggio 2012, il ricorso in appello in questione è stato reiscritto sul ruolo del merito.

3. Nell’imminenza dell’udienza pubblica di trattazione dell’appello le parti hanno illustrato le proprie difese, insistendo nelle rispettive conclusioni; in particolare gli appellanti hanno chiesto di essere autorizzati ad integrare il contraddittorio nei confronti del Comune di Asolo, hanno sostenuto la sussistenza della legittimazione ad impugnare anche della sig.ra -OMISSIS-, in quanto, seppur non destinataria della notifica del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, avrebbe potuto spiegare intervento adesivo volontario ed hanno anche eccepito la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso di primo grado in ragione dell’intervenuta approvazione, nelle more del giudizio, di un piano di recupero (con delibera consiliare n. 53/1999, non impugnata) che avrebbe preso atto dello stato di fatto della zona, così come determinatosi per effetto della contestata concessione edilizia in deroga.

4. All’udienza pubblica del 26 novembre 2013, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. Preliminarmente devono essere esaminate le plurime eccezioni di inammissibilità sollevate da tutte le parti del giudizio.

5.1. Gli appellanti hanno eccepito, nella memoria depositata il 25 ottobre 2013, che il ricorso introduttivo del giudizio sarebbe divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in ragione dell’intervenuta approvazione, nelle more del giudizio, di un piano di recupero (con delibera consiliare n. 53/1999, non impugnata) che avrebbe preso atto dello stato di fatto della zona, così come determinatosi per effetto della contestata concessione edilizia in deroga.

Tale eccezione non merita favorevole considerazione.

Anche a voler prescindere da ogni considerazione in ordine alla necessità che le ricorrenti in primo grado impugnassero il predetto piano di recupero, si deve rilevare che:

a) la indicata delibera di approvazione di quel piano (n.53 del 1999) è temporalmente precedente alla sentenza oggetto di impugnazione (depositata il 5 maggio 2000) e non vi è traccia che la questione della sua esistenza (e delle relative conseguenze sulla controversia in esame) sia stata portata ritualmente a conoscenza dei giudici di primo grado;

b) anche nel presente grado di appello l’esistenza di tale delibera è stata solo asserita, senza fornirne la prova e senza neppure addurre l’esistenza di una causa non imputabile per la sua effettiva produzione; ciò senza contare il divieto di produrre nuovi documenti in appello (C.d.S., sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6473; 12 dicembre 2011, n. 6497; sez. III, 21 maggio 2013, n.2750).

5.2. Non sussiste poi l’eccepita inammissibilità dell’appello per la sua omessa notifica al Comune di Asolo.

E’ sufficiente al riguardo richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’appello proposto da uno solo dei soccombenti (sia esso l’amministrazione o uno dei contro interessati), non deve essere notificato alle altre parti che rivestono la medesima posizione processuale (di cointeressati al gravame), e che pertanto non sono parti necessarie nel giudizio di secondo grado (tra le più recenti, C.d.S., sez. VI, 9 luglio 2012, n. 4011; sez. V, 26 luglio 2010, n. 4874; 3 febbraio 2010, n. 485 tutte nel solco dei principi tracciati dall’ Adunanza plenaria n. 7 del 2004).

5.3. A ciò consegue il rigetto della richiesta degli appellanti di essere autorizzati ad integrare il contraddittorio nei confronti del Comune di Asolo.

5.4. Deve essere invece accolta l’eccezione di difetto di legittimazione ad impugnare della sig.ra -OMISSIS-, in quanto non è stata parte del giudizio di primo grado (cfr. C.d.S., sez. IV, 10 aprile 2009, n. 2223; ad. plen. nn. 1 e 2 del 2007), ma ciò non incide sulla legittimazione ad impugnare del sig. -OMISSIS- e sulla conseguente ammissibilità per tale verso dell’appello in esame.

6. Nel merito l’appello è infondato, il che consente di prescindete dall’esame delle ulteriori eccezioni preliminari, sollevate in primo grado e non esaminate per assorbimento, ma espressamente riproposte in appello.

6.1. Come emerge dalla documentazione in atti, non è contestato che il dott. -OMISSIS- presentò in data 23 settembre 1980 una richiesta di concessione edilizia in deroga per l’ampliamento del fabbricato sito in Asolo, via S. Caterina (in catasto, sez. B, foglio n. IV, mapp. n. 654) ad uso ambulatorio medico.

Con delibera n. 89 del 2 ottobre 1980 il Consiglio comunale di Asolo espresse al riguardo parere favorevole, in ragione della particolare rilevanza sociale e di pubblica utilità dell’iniziativa, incaricando contestualmente il sindaco di richiedere alla Regione Veneto il prescritto nulla – osta ai sensi dell’art. 3 della legge 21 dicembre 1955, n. 1357; in data 14 gennaio 1984 veniva poi effettivamente rilasciato il richiesto titolo edilizio in deroga n. 93/80 per la realizzazione di un ambulatorio medico, essendo intervenuto in data 8 novembre 1983 (prot. 1150) anche il nulla – osta dei Beni Ambientali di Treviso.

E’ altresì pacifico, mancando sul punto qualsiasi contestazione tra le parti, che l’immobile, il cui ampliamento ad uso ambulatorio medico è stato consentito con il contestato titolo edilizio, ricadeva nella zona A del Comune di Asolo, all’interno della quale, ai sensi dell’allora vigente piano regolatore (art. 13), gli interventi edilizi erano subordinati all’approvazione di piani particolareggiati, potendo, in difetto degli stessi, essere consentiti, sempre previo apposito titolo concessorio, solo la manutenzione ordinaria e straordinaria; gli interventi sui parametri esterni, purché non interessino spostamenti di aperture e modifiche dei materiali di facciata; risanamenti interni di carattere igienico o distributivo, purché non comportino sostanziali modifiche strutturali e tipologiche; restauri conservativi e demolizioni di corpi di fabbrica interni privi di valore architettonico.

Il successivo art. 27 (ex 29) del piano regolatore prevedeva la possibilità di derogare alle relative previsioni, ove ricorressero “particolari motivi di pubblico interesse, di decoro cittadino e di igiene”.

Per completezza deve aggiungersi che l’art. 80 (rubricato “Deroghe”) dell’allora vigente legge regionale 2 maggio 1980, n. 40 (“Norme per l’assetto e l’uso del territorio”) stabiliva che “Il piano regolatore può dettare disposizioni che consentano al Sindaco di rilasciare concessioni in deroga alle norme e alle previsioni urbanistiche generali quando riguardino edifici e/o impianti pubblici o di interesse pubblico, purché non abbiano per oggetto la modificazione delle destinazioni di zona. In tali casi il rilascio della concessione deve essere preceduto da deliberazione favorevole del consiglio comunale”.

Benché la predetta legge sia stata sostituita dalla successiva legge regionale 27 giugno 1985, n. 61 (anch’essa disciplinante l’assetto e l’uso del territorio), l’art. 80 di quest’ultima, pur esso rubricato “Deroghe”, riporta ai primi due commi delle disposizioni del tutto identiche a quelle della precedente legge n. 40 del 1980.

6.2. Ciò precisato, la Sezione ritiene che la sentenza impugnata sfugga alle critiche che le sono state appuntate.

6.2.1. Il rilascio della concessione in deroga, sia nelle previsioni del piano regolatore generale che secondo le ricordate disposizioni della legislazione regionale, costituisce una facoltà eccezionale riconosciuta all’amministrazione comunale per il perseguimento di un interesse pubblico preminente, a prescindere dalla circostanza che si tratti di un’attività di edificazione di carattere privato: il solo predetto interesse pubblico consente infatti di disapplicare una norma con riferimento ad una fattispecie concreta che pure presenta tutti gli elementi per essere assoggettata alla disciplina di carattere generale (C.d.S., sez. V, 23 luglio 2009, n. 4664; 2 aprile 2006, n. 439).

In ragione della natura eccezionale (del rilascio) della concessione edilizia in deroga i relativi presupposti (in particolare proprio la ricorrenza di un interesse pubblico preminente) devono essere accertati in modo puntuale e rigoroso, così come le norme che la ammettono devono essere interpretate in senso restrittivo (pena lo stravolgimento della sua stessa ratio), come del resto ha sottolineato la giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 11 gennaio 2006, n. 46), evidenziando che la concessione in deroga costituisce un provvedimento eccezionale ed a contenuto singolare, assunto cioè per soddisfare specifici interessi pubblici sulla base di valutazioni contingenti e dotate di eccezionalità che giustificano nella situazione concreta l’inosservanza delle disposizioni contenute negli atti di programmazione.

E’ stato anche precisato che per edificio di interesse pubblico, ai fini del rilascio della concessione in droga (nel caso di specie ex art. 16 della legge 6 agosto 1967, n. 765) deve intendersi ogni manufatto edilizio idoneo per caratteristiche intrinseche o per destinazione funzionale a soddisfare interessi di rilevanza pubblica (C.d.S., sez. IV, 23 maggio 1988, n. 434).

6.2.2. Applicando tali condivisibili e consolidati principi al caso in esame, non sussistevano i presupposti per il rilascio del titolo edilizio in deroga per la realizzazione dell’immobile in questione, non essendo del resto stata fornita dall’amministrazione una adeguata e convincente valutazione (dell’esistenza) dell’interesse pubblico preminente.

Se è pur vero, infatti, che il titolo è stato richiesto per la realizzazione di un manufatto destinato ad accogliere lo studio del ricorrente, esercente l’attività di medico di base del Servizio Sanitario Nazionale (in relazione al quale potrebbe essere non implausibile la sussistenza di un interesse pubblico all’assistenza nei confronti dei pazienti), è d’altra parte indubitabile che il vulnus alla disciplina urbanistico – edilizia inflitto con la concessione in deroga non risulta giustificato dalla duratura destinazione (a servizio sanitario) dell’immobile: quest’ultimo, infatti, non solo è (e resta privato) e nella esclusiva disponibilità dell’interessato anche quanto all’uso, non essendo stato apposto alcun vincolo ragionevole durata o di destinazione (di interesse pubblico), ma altresì nulla impedisce che, anche prima della naturale conclusione dell’attività professionale del proprietario, l’immobile possa essere ceduto a terzi e/o concretamente utilizzato per un’attività ovvero per una finalità esclusivamente privata.

Al riguardo si rammenta la distinzione (Cass. Civ., sez. II, 19 marzo 2010, n. 6719), tra l’ambulatorio, che identifica una struttura aziendale, aperta, spersonalizzata ed organizzata imprenditorialmente in vista dell’affluenza di un pubblico indeterminato, in cui prevale l’aspetto organizzativo su quello professionale, e 1o studio medico, connotato dal prevalente apporto professionale mediante esercizio professionale dell’attività sanitaria: solo nei confronti del primo (ambulatorio) è astrattamente ipotizzabile la ricorrenza del presupposto dell’interesse pubblico preminente idoneo a giustificare il rilascio della concessione edilizia in deroga.

6.3. L’appello principale deve essere pertanto respinto.

7. Parimenti infondato è l’appello incidentale, in relazione al quale è appena il caso di ricordare che la disciplina delle spese del giudizio è espressione dell’ampio potere discrezionale di cui è titolare l’organo giudicante, potere che come tale sfugge al sindacato del giudice di appello, salvo che non sia stato esercitato in modo macroscopicamente errato o abnorme (come nell’ipotesi di condanna al pagamento delle spese di giudizio della parte vincitrice), circostanza che non ricorre nel caso di specie.

8. La reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto dai sigg. -OMISSIS- e -OMISSIS- e su quello incidentale spiegato dalla sig. -OMISSIS- avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. II, n. 996 del 5 maggio 2000, li respinge entrambi.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all'oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi delle parti, manda alla Segreteria di procedere all'annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente FF

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/12/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)