LA NULLITA’ ASSOLUTA DEL CONTRATTO AD EFFETTI REALI AI SENSI DELL’ART. 40, SECONDO COMMA, DELLA L. 28 FEBBRAIO 1985, N. 47 – UNA BREVE DISAMINA DEGLI ISTITUTI ECCEZIONALI DELLA CONVALIDA DEL CONTRATTO PREVISTI DALLA LEGGE: L’ATTO DI CONFERMA E LA SANATORIA DI DIRITTO.
di Ennio Moro
Nel premettere che l’ambito di analisi non è rappresentato dalla trattazione esaustiva delle fattispecie giuridiche della nullità contrattuale, con il presente scritto si intende svolgere una breve disamina circoscritta agli istituti eccezionali di convalida del contratto a diretti effetti reali inerenti i vetusti fabbricati (costruiti ante 17 marzo 1985), in tutto o in parte, abusivi e non oggetto di condono edilizio, la cui nullità assoluta è prevista dall'art. 40, secondo comma, della L 28 febbraio 1985, n. 47.
Al fine di sgombrare il campo da ogni possibile dubbio, è necessario chiarire che la nullità assoluta contrattuale che occupa, in quanto afferente rapporti giuridici civili concernenti l’assetto proprietario, non può che essere disciplina dal codice civile e leggi collegate.
Difatti, l’art. 1418, ultimo comma, c.c. statuisce che il contratto è nullo “negli altri casi stabiliti dalla legge” e di questi casi, l’ipotesi di nullità prevista dal secondo comma dell’art. 40 L. n. 47/85 costituisce, per l’appunto, specifica applicazione.
Ai fini della presente trattazione è importante individuare il momento storico rilevante ai fini della nullità assoluta degli atti di trasferimento di diritti reali sulle costruzioni ante 17 marzo 1985, che il legislatore con l’art. 40, secondo comma, L. n. 47/85 prende in considerazione ove difettano di un elemento essenziale rappresentato dalla licenza, dalla concessione, dal permesso di costruire ovvero dalla veridica dichiarazione di costruzione iniziata anteriormente al 1 settembre 1967.
Ai sensi dell’art. 1376 c.c., detto momento è certamente quello della formazione del consenso poiché il perfezionamento del contratto e l’effetto traslativo (che integrano la violazione della norma imperativa del secondo comma dell’art. 40 L. n. 47/85) si producono immediatamente con la sottoscrizione dell’accordo delle parti.
Quanto alla possibilità di convalida del contratto a diretti effetti reali affetto da nullità assoluta, la disciplina di diritto civile è contenuta nell’art. 1423 del cod. civ. che prevede: “Il contratto nullo non può essere convalidato, se la legge non dispone diversamente” e di questa eccezione, l’ipotesi di convalida della nullità, prevista dal terzo comma dell’art. 40 della L. n. 47/85, costituisce proprio specifica applicazione.
L’atto di convalida previsto dal terzo comma dell’art. 40 della L. n. 47/85 difatti costituisce un’ipotesi eccezionale di sanatoria della nullità contrattuale conseguibile attraverso un atto successivo di conferma, anche unilaterale, redatto nella stessa forma del precedente che contenga le indicazioni richieste, a pena di nullità, dal secondo comma dello stesso articolo (e cioè, la dichiarazione degli estremi della concessione edilizia, anche in sanatoria per condono-oblazione ai sensi dell’art. 31 L. n. 47/85 o dell’allegazione della copia della relativa domanda munita degli estremi di presentazione ed indicazione degli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione ovvero la (veridica) dichiarazione sostitutiva di atto notorio ai sensi della legge 4 gennaio 1968, n. 15 attestante che l’opera risulti iniziata in data anteriore al 1.9.1967) e solo formalmente omesse nel contratto originario perché sussistenti al tempo in cui lo stesso è stato stipulato.
Nei termini precisati dalla Corte Costituzionale con la Sentenza n. 38 del 26.1.2004, l’istituto della conferma di cui al terzo comma dell’art. 40 L. n. 47/85, dunque, muove esclusivamente dall’accertamento formale dell’omissione della dichiarazione di parte nel caso che al momento della stipulazione – storicamente – le succitate circostanze volute dal legislatore per la liceità e validità del negozio, fossero realmente esistite.
La nullità disciplinata dall’art. 1418 c.c. difatti, una volta verificatasi, anche se non ancora dichiarata, impedisce sin dall’origine al contratto di produrre gli effetti suoi propri; dunque, gli effetti del successivo atto di conferma per legge retroagiscono alla data di confezione del contratto nullo, investendo quest’ultimo e sanandolo “ab imis” dai vizi.
Si tratta in concreto di una vera e propria conferma di una fattispecie che si è formata, sotto il profilo dell’accordo delle parti, al momento dell’atto originario e la conferma ammette che gli effetti reali di esso si verifichino “ex tunc”.
Stante la rigidità dell’art. 1423 cod. civ. ed il carattere eccezionale di stretta interpretazione dell’art. 40, terzo comma, della L. n. 47/85 (pertanto insuscettibile di applicazione analogica), è possibile trarre la seguente conclusione:
In presenza della nullità di un contratto a diretti effetti reali afferenti un vetusto edificio, in tutto o in parte abusivo, non oggetto di istanza di condono edilizio già inoltrata (poiché soltanto da questo momento essa è produttiva degli effetti giuridici previsti dalla legge) l’unica forma di convalida applicabile, sempre che ne ricorrono storicamente le condizioni richieste (licenza, concessione edilizia anche in sanatoria ai sensi dell’art. 31 oppure la veridica circostanza di costruzione iniziata in data anteriore al 1 settembre 1967), è quella rappresentata dall’atto di conferma di cui al citato terzo comma dell’art. 40 L. n. 47/85, rimanendo invece esclusa in radice l’applicazione della sanatoria di diritto prevista dall’art. 2, cinquantasettesimo comma, della L. n. 662/96.
Questa ultima fattispecie eccezionale di convalida della nullità contrattuale è per legge, difatti, riferita ai soli atti di trasferimento di diritti reali su fabbricati, in tutto o in parte abusivi, oggetto di istanza di condono già inoltrata (e, munita degli estremi di presentazione, da indicarsi o allegarsi in copia all’atto notarile in uno all’indicazione degli estremi dell’avvenuto versamento dell’intera oblazione e del contributo concessorio nonché, per i fabbricati assoggettati a vincoli, dell’attestazione dell’avvenuta richiesta alle autorità competente dell’espressione del parere ai sensi dell’art. 32 della L. 28.2.1985) ma non ancora definita col rilascio del permesso in sanatoria (c.d. circolazione provvisoria di un immobile abusivo oggetto di istanza di condono edilizio).
Nell’applicazione pratica della L. n. 47/85 occorre difatti evitare di fare confusione mediante l’errata assimilazione della “sanatoria amministrativa” con l’istituto eccezionale del “condono edilizio”.
E’ risaputo che la sanatoria amministrativa (accertamento di conformità) di una costruzione, in tutto o in parte, abusiva - in quanto ha l’effetto limitato di legalizzare ex nunc la costruzione dal solo punto di vista amministrativo, penale e fiscale - non può valere quale provvedimento idoneo a conferire certezza giuridica ai rapporti giuridici civili contrattuali sorti anteriormente all’epoca del suo rilascio.
Solo la concessione o permesso di costruire in sanatoria per condono-oblazione rilasciata in diretta conseguenza di istanza inoltrata in data anteriore al formazione del contratto, in quanto costituisce provvedimento straordinario clemenziale dello Stato di regolarizzazione della costruzione, in tutto o in parte, abusiva i cui effetti per legge retroagiscono al momento dell’inoltro dell’istanza – può esercitare una reale incidenza ex tunc sull’atto dando certezza giuridica ai rapporti civili concernenti l’assetto proprietario del bene sorti anteriormente.
Quanto appena chiarito trova diretto riscontro proprio nel testo normativo di dette disposizioni che, avendo natura eccezionale, sono di stretta interpretazione letterale ed insuscettibili di applicazione analogica.
Difatti, il secondo comma dell’art. 40 della L. 47/85 – nel far obbligo di dichiarare e rispettivamente allegare al contratto, a pena di nullità, gli estremi della concessione rilasciata in sanatoria o la copia autentica della relativa domanda munita degli estremi di presentazione e dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione - cita rispettivamente gli artt. 31 e 35, sesto comma, della L. 47/85 e con ciò, per l’appunto, volendosi riferire esclusivamente all’ipotesi eccezionale di sanatoria per condono edilizio.
Parimenti dicasi per la previsione del comma cinquantotto dell’art. 2 della L. 23.12.1996, n. 662 ove il legislatore usata l’esatta espressione “ … gli estremi della domanda di condono … ”.
Rebus sic stantibus, sia nel caso in cui vi sia un accertamento di conformità ex art. 46 del D.P.R. 380/2001 in corso, o che sia stato iniziato ma non completato il procedimento per ottenere il titolo abilitativi iniziale, il successivo rilascio del titolo abilitativo (accertamento di conformità o permesso di costruire) non può valere a sanare la nullità dell’atto stipulato in epoca anteriore con il quale sia stato trasferito un immobile non ancora munito del relativo titolo formale, in quanto il comma cinquantasette dell’art. 2 della L. 662/96 si riferisce solo ai fabbricati oggetto di istanza condono edilizio già inoltrata al momento del perfezionamento del contratto (e, per volontà del legislatore, all’atto allegata in copia ovvero indicata con le coordinate di presentazione) ma non ancora definita con il rilascio del relativo provvedimento in sanatoria.
Del resto - in presenza di una nullità contrattuale ai sensi del combinato disposto degli artt. 1418, ultimo comma, c.c. e 40, secondo comma, L. 47/85 già verificatasi anche se non ancora dichiarata - sarebbe giuridicamente inconcepibile una riviviscenza del contratto stesso per il sopraggiungere di una nuova normativa (come, ad esempio, le N.T.A. più favorevoli conseguenti all’approvazione di un nuovo P.U.C. e/o le disposizioni di un ulteriore condono edilizio) atta ad eliminare “ex post” il carattere, in tutto o in parte, abusivo della costruzione, non oggetto di condono edilizio, che abbia formato oggetto di atto di trasferimento contrattuale contra ius perfezionatosi anteriormente ai sensi del citato art. 1376 c.c. e non convalidabile ai sensi del terzo comma dell’art. 40 della L. 47/85.
(luglio 2011)
