Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4389 del 31 luglio 2012
Urbanistica.Vano seminterrato visibile all’esterno.

E’ legittimo l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal comune, non avendo l’autorità comunale sufficientemente valutato, tra l’altro, l’impatto negativo sul paesaggio circostante che la realizzazione di un vano seminterrato ha comportato. Non è sostenibile il carattere neutro di detto vano ai fini paesaggistici, dato che il manufatto spacciato per interrato, si presenta in realtà quasi alla stregua di un vano fuori terra, risultando scoperto su due lati e ben visibile all’esterno da più punti di osservazione. Dunque, non appare immotivata la conclusione della Soprintendenza in ordine alla non sufficiente valutazione della compromissione, ad opera dell’autorità comunale, dei valori paesaggistici tutelati con il decreto di vincolo sull’area. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04389/2012REG.PROV.COLL.

N. 09453/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9453 del 2011, proposto dal signor Gerardo Martino, rappresentato e difeso dagli avvocati Giancarlo Sorrentino e Umberto Casale, con domicilio eletto presso il signor Fabio Altamura in Roma, via Cicerone, 60;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali, Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le Province di Salerno e Avellino, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Il Comune di Sapri, non costituito in questo grado di giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 767/2011, resa tra le parti, concernente annullamento di autorizzazione paesaggistica

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali e della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le Province di Salerno e Avellino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2012 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Sorrentino, l’avvocato Casale e l’avvocato dello Stato Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- E’ impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo della Campania, sez. di Salerno, 27 aprile 2011, n. 767, che ha dichiarato improcedibile – per carenza di interesse – il ricorso n. 1122 del 2007 proposto dall’odierno appellante avverso il provvedimento della Soprintendenza BAP di Salerno dell’11 aprile 2007 ed ha respinto il suo ricorso per motivi aggiunti per l’annullamento del provvedimento n. 29223 del 26 ottobre 2007, con il quale la Soprintendenza – a seguito di una ordinanza cautelare ‘propulsiva’ dello stesso Tar – ha nuovamente annullato la predetta autorizzazione paesaggistica n. 44 rilasciata dal Comune di Sapri.

L’appellante torna a reiterare in questo grado i motivi di censura già inutilmente fatti valere in primo grado, lamentando la erroneità della gravata sentenza anche nella parte in cui è stata dichiarata la improcedibilità del ricorso principale proposto avverso l’originario annullamento; egli conclude per l’annullamento - in accoglimento dell’appello ed in riforma della impugnata sentenza - degli atti in primo grado impugnati.

Si è costituita in giudizio la intimata amministrazione per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 12 giugno 2012 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

2.-L’appello è infondato e va respinto.

2.1 Appare utile ricostruire brevemente i fatti che hanno dato origine al presente giudizio:

- con permesso di costruire n. 44 del 8 marzo 2004, i signori Concetta Lo Monte, Maria Antonia Martino e Gerardo Martino ottenevano l’autorizzazione alla realizzazione di tre distinti fabbricati in località Ischitello del Comune di Sapri sulla base del nulla osta paesaggistico n. 8717 del 10 ottobre 2001 rilasciato dalla Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Salerno;

- con permesso di costruire n. 21 del 14 febbraio 2005, i prefati istanti venivano autorizzati dal Comune di Sapri al compimento di lavori di variante in corso d’opera al permesso di costruire n. 44/04;

- indi, l’odierno appellante chiedeva al Comune di Sapri il trasferimento in capo a se medesimo del titolo edilizio relativo al fabbricato contrassegnato con il n. 3 nel grafico allegato alla istanza ed otteneva a tal fine il permesso di costruire n. 6 del 2005 (con il medesimo provvedimento il permesso di costruire n. 44 del 2004 veniva trasferito, quanto ai fabbricati indicati con le lettere “A” e “B”, in favore della società Errevì costruzioni sas);

- successivamente, poiché la Soprintendenza aveva rilevato che l’autorizzazione paesaggistica rilasciata nel 2001 era prossima alla scadenza per decorrenza del quinquennio dal suo rilascio, il Comune di Sapri su istanza dei privati interessati rilasciava, ai sensi dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004, la ulteriore autorizzazione paesaggistica n. 44 del 1° dicembre 2006;

- con decreto 11 aprile 2007, n. 10328, il Soprintendente per i beni architettonici e per il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico ed etnoantropologico di Salerno e Avellino annullava per difetto di motivazione e di istruttoria tale autorizzazione;

- a seguito di una ordinanza cautelare propulsiva del Tar della Campania, assunta alla camera di consiglio del 26 luglio 2007 e motivata in relazione alla riscontrata violazione delle regole procedimentali sulla partecipazione degli interessati (art. 7 l. 241/90), la stessa Soprintendenza si determinava nuovamente per l’annullamento della suddetta autorizzazione paesaggistica n. 44 del 2006 (decreto del 26 ottobre 2007 n. 29223);

- tale ultimo provvedimento veniva impugnato in primo grado dall’odierno appellante con motivi aggiunti.

2.2 Con la sentenza in questa sede impugnata il Tar ha dichiarato improcedibile per carenza sopravvenuta di interesse l’originario ricorso ed ha rigettato i motivi aggiunti, rilevando la congruità della motivazione apposta a corredo dell’atto tutorio.

2.3 L’appellante insiste nel reiterare i motivi di censura, lamentando in particolare:

a) la erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso avverso il primo annullamento soprintendentizio del 11 aprile 2007;

b) la tardività del decreto di annullamento del 26 ottobre 2007, intervenuto a distanza di oltre sessanta giorni dalla comunicazione alla Soprintendenza dell’ordinanza cautelare del Tar che disponeva il riesercizio del potere;

c) la infondatezza nel merito dei rilievi fatti valere nell’atto di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, considerato vieppiù che l’intervento aveva già scontato positivamente, con il richiamato parere del 2001, l’assenso della competente Soprintendenza e che l’unica variante sul fabbricato “C” aveva riguardato la realizzazione del seminterrato, ininfluente ai fini paesaggistici.

3.- Rileva il Collegio che nessuna delle suindicate censure appare meritevole di favorevole esame, sia pure con le precisazioni che seguono, in ordine al difetto di interesse alla proposizione del primo motivo d’appello.

3.1- Quanto al profilo afferente il capo della impugnata sentenza che ha dichiarato la improcedibilità dell’originario ricorso, le deduzioni dell’appellante risultano condivisibili nella parte in cui hanno evidenziato che la rinnovazione dell’attività amministrativa posta in essere per effetto di un’ordinanza cautelare non elide l’interesse alla decisione di merito, posto che al contrario la stessa stabilità del rapporto amministrativo nascente dal nuovo atto adottato a seguito dell’ordinanza cautelare suppone che la sentenza di merito confermi, con l’accoglimento del ricorso, la sussistenza del vizio riscontrato dal giudicante nella delibazione propria della fase cautelare.

Infatti, da un lato l’originario ricorrente in linea di principio conserva l’interesse a vedere esaminate tutte le censure formulate col ricorso introduttivo, dall’altro lato l’Amministrazione ha interesse a veder riaffermata la legittimità del provvedimento impugnato (con la conseguente caducazione degli effetti dell’ordinanza cautelare dell’atto emesso in sua esecuzione).

Persiste pertanto l’interesse alla decisione di merito quando il nuovo atto amministrativo, emendato dal vizio rilevato in sede cautelare, sia adottato in espressa esecuzione della ordinanza, senza una autonoma rivalutazione della vicenda.

Il TAR ha effettivamente errato a dichiarare improcedibile il ricorso originario.

Tuttavia, nella specie si può escludere che tale errore abbia comportato un effettivo pregiudizio per l’appellante.

Infatti, l’ulteriore atto statale di annullamento, dopo aver specificamente consentito la partecipazione dell’interessato, ha richiamato pedissequamente la motivazione negativa del primo, così reiterando le ragioni ostative al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e alla necessità di far luogo all’annullamento di quella rilasciata dal Comune di Sapri.

Avendo l’interessato riproposto contro il secondo provvedimento statale anche le originarie censure (ancora formulate in questa sede), ne consegue che non sussiste uno specifico interesse alla decisione della questione se occorreva – prima dell’originario annullamento – l’avviso di avvio del subprocedimento di riesame.

3.2. Circa le censure rivolte avverso il primo atto statale di annullamento, oltre quelle poi riproposte avverso il secondo provvedimento, emesso a seguito dell’ordinanza cautelare del TAR, l’appellante ha dedotto che il decreto dell’11 aprile 2007 sarebbe illegittimo per il superamento del termine di sessanta giorni, previsto dall’art. 159 del Codice n. 42 del 2004.

Ad avviso dell’appellante, la richiesta di documenti – tempestivamente inviata dalla Soprintendenza – sarebbe ‘pretestuosa’, perché riguardante atti in realtà già acquisiti nel 2001.

Ritiene la Sezione che la censura sia ammissibile (avendo l’appellante interesse all’accoglimento del ricorso originario, con conseguente irrilevanza delle vicende riguardanti l’esecuzione della ordinanza cautelare), ma vada respinta, perché infondata.

In primo luogo, la Soprintendenza – nell’esercizio del potere di riiesame – ai sensi dell’art. 159 è titolare del potere di chiedere ogni utile documento, anche fotografico, per ricostruire la situazione di fatto al suo esame e verificare se l’autorizzazione sia affetta da eccesso di potere per inadeguata valutazione delle circostanze.

In secondo luogo, con riferimento al caso di specie, da un lato risulta che l’autorizzazione paesaggistica n. 43 del 2001 era divenuta inefficace (con la realizzazione parziale delle opere a suo tempo previste), e dall’altro emerge che il procedimento in questione ha riguardato una variante.

Dunque, vi è stato un nuovo procedimento, rispetto a quello posto in essere nel 2001, concernente situazioni di fatto diverse da quelle esaminate nel 2001, sicché ben poteva la Soprintendenza chiedere l’acquisizione degli elementi da porre a base delle proprie determinazioni.

3.3 Passando all’esame delle censure proposte in primo grado e in sede di appello, avverso il secondo decreto statale di annullamento dell’ottobre 2007, va esaminata con priorità la censura sulla sua pretesa tardività.

Riitiene il Collegio che tale censura vada disattesa.

Nella ricostruzione dell’appellante l’atto sarebbe tardivo in quanto adottato a distanza di oltre sessanta giorni dalla comunicazione, ai difensori costituiti, della ordinanza del Tar n. 754 del 26 luglio 2007, che – ispirandosi alla sentenza della Adunanza Plenaria n. 9 del 2001 - disponeva per il nuovo esercizio del potere di (eventuale) annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Sapri.

Ma appare evidente che il termine per l’esercizio del potere di annullamento da parte della amministrazione centrale non può coincidere con il termine di comunicazione dell’ordinanza cautelare del Tar alla erariale Avvocatura dello Stato, dato che tale comunicazione vale ai fini processuali, ma non anche in relazione al decorso del termine procedimentale di cui all’art. 159, terzo comma, del d.lgs. n. 42 del 2004 (applicabile, ratione temporis, alla vicenda procedimentale oggetto del giudizio), pur a considerarlo applicabile in sede di riesercio del potere, a seguito di una ‘ordinanza propulsiva’.

La giurisprudenza è costante nell’affermare che tale ultimo spatium deliberandi deve essere effettivo, di guisa che lo stesso non decorre se non quando l’amministrazione dispone di tutta la documentazione per adottare un provvedimento causa cognita.

Ne consegue che la comunicazione al difensore costituito – cui pure può essere assimilata l’Avvocatura dello Stato per la questione in esame - non potrebbe valere ai fini del decorso del suddetto termine, dovendosi dimostrare che l’Amministrazione: a) sia stata messa immediatamente al corrente della necessità di rideterminarsi, in forza della ordinanza del Tar, sulla conformità dell’autorizzazione rilasciata dal Comune di Sapri alle prescrizioni di tutela del paesaggio; b) avesse la disponibilità di ogni elemento istruttorio utile per rideterminarsi. In difetto di tali elementi non sarebbe corretto concludere per la tardività del provvedimento di annullamento, onde va disattesa la censura sul punto articolata.

D’altra parte, la preclusione dell’esercizio del potere di annullamento, decorso il termine di sessanta giorni, nel sistema riferibile all’art. 159 del Codice n. 42 del 2004 costituiva la conseguenza di una inerzia (per il corrispondente periodo di tempo) della competente autorità statale, inerzia di certo non configurabile, quando non è formalmente ricevuto dalla Soprintendenza l’atto di impulso (nella specie, della magistratura amministrativa) all’esercizio del potere di riesame.

3.4 Venendo alle censure afferenti i contenuti propri del provvedimento soprintendentizio di annullamento della autorizzazione, riproposti con i motivi aggiunti in primo grado e riformulati in questa sede, il Collegio ritiene che esse siano infondate e vadano respinte,, poiché:

- il sindacato esercitato dalla Soprintendenza non ha travalicato nel caso di specie i limiti propri che incontra il potere di annullamento ministeriale nella disciplina normativa transitoria (art. 159 d.lgs. cit.) applicabile ratione temporis alla vicenda per cui è giudizio;

- in particolare, la Soprintendenza si è limitata a rilevare, con valutazioni sul punto ineccepibili in quanto scevre da vizi logici e da contraddittorietà dei dati acquisiti, il vizio di difetto di motivazione e di istruttoria che inficiava il decreto comunale oggetto di annullamento (n. 44 del 2006), non avendo l’autorità comunale sufficientemente valutato, tra l’altro, l’impatto negativo che sul paesaggio circostante ha riverberato la realizzazione del vano seminterrato;

- non appare condivisibile quanto sul punto osservato dall’appellante a proposito del carattere ‘neutro’ di detto vano ai fini paesaggistici, dato che, anche all’esame del materiale fotografico acquisito agli atti di causa, risulta che il manufatto assuntivamente “interrato” si presenta in realtà quasi alla stregua di un vano fuori terra, risultando scoperto su due lati e ben visibile all’esterno da più punti di osservazione, di tal che non appare immotivata la conclusione della Soprintendenza in ordine alla non sufficientemente valutata compromissione, ad opera dell’autorità comunale, dei valori paesaggistici compendiati nel decreto di vincolo sull’area (d.m. 20 luglio 1966).

4.- In definitiva, l’appello va respinto.

Le spese processuali del presente grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello (RG n. 9453/11), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)