Consiglio di Stato Sez. VI n. 6060 del 12 ottobre 2020
Urbanistica.Condono edilizio e onere probatorio
L’onere della prova dell'ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto
Pubblicato il 12/10/2020
N. 06060/2020REG.PROV.COLL.
N. 01836/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1836 del 2018, proposto da
Martino Sas di Martino Giovanni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Di Lorenzo, Gianmarco Poli, Paolo Urbani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Franco Di Lorenzo in Roma, via Germanico n. 12;
Giovanni Martino, rappresentato e difeso dall'avvocato Franco Di Lorenzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Germanico n. 12, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianmarco Poli, Paolo Urbani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti, Elena Maria Ferradini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio n. 15;
nei confronti
Condominio via Palmieri 39 - Milano non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, Sez. II, n. 1647/2017, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2020 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Nessuno è presente per le parti, essendo stata presentata istanza congiunta di passaggio in decisione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’appello in esame la parte odierna appellante impugnava la sentenza n. 1647 del 2017 con cui il Tar Lombardia ha respinto l’originario gravame, proposto dalla stessa parte al fine di ottenere l’annullamento dell’ordinanza datata 27 dicembre 2016 emessa dal Dirigente del Servizio interventi edilizi maggiori del Comune di Milano, pratica PG 485465/2016, con la quale è stata respinta la domanda di condono edilizio presentata dalla predetta Società il 26 settembre 2016 (ai sensi del decreto legge n. 269 del 2003 e della legge regionale n. 31 del 2004), ed è stata, inoltre, ordinata la demolizione delle opere realizzate abusivamente.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i seguenti motivi di appello:
- eccesso di potere per travisamento in fatto e in diritto, errata applicazione degli artt. 40 comma 6 l. 47 del 1985, 32 comma 25 d.l. 269 del 2003, delle leggi 64 del 1974 e del tu edilizia, nonchè diversi profili di eccesso di potere, per mancata valutazione degli elementi ulteriori rispetto alla mera data di ultimazione delle opere, stante la carenza strutturale dell’edificio;
- analoghi vizi e violazione dell’art. 35 l. 47 del 1985, in termini di autorizzazione a lavori di completamento.
L’amministrazione comunale appellata si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.
Con ordinanza n. 1378 del 26 marzo 2018 veniva respinta la domanda cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata.
Alla pubblica udienza dell’8 ottobre 2020 la causa passava in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è infondato.
2. In linea di fatto, dall’analisi degli atti di causa emerge che in data 26 settembre 2016 la società ricorrente presentava istanza di permesso di costruire in sanatoria ai sensi del c.d. terzo condono, di cui al d.l. n. 269 del 2003 convertito nella legge 24 novembre 2003 n. 326 per le seguenti opere eseguite senza titolo sull’immobile di via Isimbardi n. 31: realizzazione di struttura vano tecnico senza permanenza di persone per installazione di centrale fotovoltaica e realizzazione scala esterna per accesso e manutenzione impianto. Inoltre è previsto la formazione di pensilina a copertura di posti auto esistenti. In particolare, trattasi di domanda di condono edilizio c.d. differito, ossia ai sensi dell’articolo 40, sesto comma della legge 28 febbraio 1985, n. 47, richiamato dall’articolo 32, comma 25 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326.
All’esito del relativo iter il Comune di Milano adottava il provvedimento impugnato in prime cure. La determinazione negativa assunta dall’Amministrazione si basa su due motivazioni, essendosi affermato: che le ragioni di credito per le quali è stata attivata la procedura esecutiva siano sorte successivamente al 1° ottobre 2003; che le opere oggetto della sanatoria siano state realizzate dopo il 31 marzo 2003.
3. In linea di diritto, relativamente al primo ordine di motivi di appello, va ricordato che l’art. 40, ultimo comma, l. n. 47 del 1985, invocato da parte appellante, prevede che, qualora l'immobile rientri nelle previsioni di sanabilità di cui al capo IV della medesima legge e sia oggetto di trasferimento derivante da procedure esecutive, “la domanda di sanatoria può essere presentata entro centoventi giorni dall'atto di trasferimento dell'immobile purché le ragioni di credito per cui si interviene o procede siano di data anteriore all'entrata in vigore della presente legge”.
Sussiste, pertanto, la necessità che il titolo che sorregge il trasferimento, a seguito di espropriazione immobiliare individuale o a seguito di procedura concorsuale, sia antecedente all'entrata in vigore della legge e ciò al fine di evitare la costruzione “strumentale” di procedure volte ad aggirare il termine decadenziale perché ci si possa giovare del condono edilizio e dunque in frode alla legge. Per le medesime ragioni il riferimento alle “ragioni di credito” deve essere inteso non con riferimento all'acquirente del bene, bensì con riferimento al creditore (o ai creditori), i cui diritti insoddisfatti hanno dato luogo alla procedura espropriativa o concorsuale (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. IV, 20 luglio 2016, n.3243).
Inoltre, l’estensione di una misura eccezionale, quale il condono in questione, non può a propria volta essere estesa oltre i presupposti specifici di tale peculiare misura, secondo il noto principio per cui una norma eccezionale quale quella in esame debba essere oggetto di interpretazione non ulteriormente estensiva (cfr. ex multis Consiglio di Stato , sez. VI , 4 dicembre 2017 , n. 5653).
4. Applicando tali coordinate al caso di specie, dall’esame della documentazione versata in atti emerge come il Giudice di prime cure abbia fatto buon governo della norma in questione e dei connessi principi.
4.1 Infatti, per un verso non sono stati forniti elementi tali da dimostrare che le ragioni creditorie siano sorte successivamente alla data indicata dal legislatore; anzi la documentazione prodotta risulta ampiamente successiva: dal decreto di trasferimento del Tribunale di Milano emesso nella procedura esecutiva immobiliare RGE 3609/13 promossa da Equitalia Nord Spa, presentato al Comune ai fini del condono risultano trascrizioni e iscrizioni ipotecarie gravanti sull’immobile, e precisamente; ipoteca volontaria del 20.06.2007 trascritta in data 26.06.2007 a favore di Unicredit Banca Spa a carico di SIDI Società Informatica Distribuita Srl; ipoteca legale del 17 settembre 2012, trascritta in data 27 settembre 2012 a favore di Equitalia Nord Spa a carico di SIDI Società Informatica Distribuita Srl; pignoramento esattoriale del 10 aprile 2013, trascritto in data 15 aprile 2013 a favore di Equitalia Nord Spa a carico di SIDI Società Informatica Distribuita Srl.
4.2 Per un altro e dirimente verso appare provato come le opere siano state realizzate ben oltre la data del 31 marzo 2003, venendo quindi a mancare il presupposto specifico ed insuperabile di ammissione all’eccezionale c.d. terzo condono.
A quest’ultimo riguardo, in linea generale secondo il costante insegnamento della sezione, l’onere della prova dell'ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI , 5 marzo 2018 n. 1391). Nel caso di specie risulta confessoriamente dimostrato come le opere siano ben successive alla predetta data ultima.
5. I medesimi principi circa il carattere di stretta interpretazione delle speciali norme in tema di condono, con conseguente inammissibilità del tentativo di estensione analogica oltre il chiaro perimetro normativo, valgono anche con riferimento all’invocata mutabilità delle opere che sarebbe consentita dall’art 35 l. 47 cit.
La norma invocata da parte appellante statuisce quanto segue: “Decorsi centoventi giorni dalla presentazione della domanda e, comunque, dopo il versamento della seconda rata dell'oblazione, il presentatore dell'istanza di concessione o autorizzazione in sanatoria può completare sotto la propria responsabilità le opere di cui all'art. 31 non comprese tra quelle indicate dall'art. 33. A tal fine l'interessato notifica al comune il proprio intendimento, allegando perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi, ed inizia i lavori non prima di trenta giorni dalla data della notificazione. L'avvenuto versamento della prima e della seconda rata, seguito da garanzia fideiussoria per il residuo, abilita gli istituti di credito a concedere mutui fondiari ed edilizi. I lavori per il completamento delle opere di cui all'art. 32 possono essere eseguiti solo dopo che siano stati espressi i pareri delle competenti amministrazioni. I lavori per il completamento delle opere di cui al quarto comma dell'art. 32 possono essere eseguiti solo dopo che sia stata dichiarata la disponibilità dell'ente proprietario a concedere l'uso del suolo”.
5.1 In linea generale, in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche), ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione; ciò non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento alla medesima sanzione prevista per l'immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell' art. 35, l. n. 47 del 1985 , ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica.
5.2 Invero, il principio appena richiamato conferma l’inapplicabilità della norma alla presente controversia.
Nel caso di specie, infatti, parte appellante tenta di forzare la norma sino a ricomprendere, nell’ambito dell’eccezionale previsione di completamento di opere per cui sia già stata chiesta la sanatoria speciale, la stessa realizzazione ex novo di opere, in quanto rese presuntivamente necessarie dal consolidamento dell’esistente. Tale opzione ermeneutica aprirebbe le porte ad un inammissibile, in quanto non previsto dalla eccezionali norme in tema di sanatoria speciale (rectius condono), quarto condono, per le opere che si dovessero ritenere ex novo necessarie al completamento di quanto esistente.
6. Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti della parte appellata costituita.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese di giudizio in favore di parte appellata costituita, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila\00), oltre accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere, Estensore
