Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4727, del 22 settembre 2014
Sviluppo sostenibile.Illegittimità autorizzazione impianto produzione elettrica da biogas da 999 kWe, senza sottoporre il progetto a VIA

E’ illegittima l’autorizzazione per impianto di produzione elettrica da biogas, con le relative infrastrutture e le opere connesse della potenza nominale di 999 kWe, senza sottoporre il progetto alla valutazione d’impatto ambientale (VIA). A fondare la tesi della doverosità della V.I.A. concorrano i principi di precauzione e dell’azione preventiva, propri del diritto comunitario, sanciti all’art. 191 del T.F.U.E., ove il legislatore, nell’affermare che “la politica della Comunità in materia ambientale mira ad un elevato livello di tutela (...)”, induce a ritenere che la V.I.A. non possa, certamente, escludersi sulla semplice base della soglia di potenza. Ogni normativa contrastante con la normativa comunitaria in materia ambientale che impone la V.I.A. quale provvedimento volto a valutarla compatibilità degli insediamenti produttivi con le esigenze di tutela dell’ecosistema doveva pertanto essere disapplicata. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 04727/2014REG.PROV.COLL.

N. 06621/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6621 del 2013, proposto da: 
Sviluppo Agroalimentari Italia 2007 Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Nico Moravia, Alessandra Piccinini, Giacomo Porcelli, Maurizio Vasciminni, con domicilio eletto presso Nico Moravia in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Comune di Camerata Picena, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberto Tiberi, Alberto Fantini, con domicilio eletto presso Alberto Fantini in Roma, via Principessa Clotilde, 7; 
Regione Marche, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Costanzi, Michele Romano, con domicilio eletto presso Michele Romano in Roma, via Domenico Morichini N. 41;

nei confronti di

Regione Marche Servizio Territorio Ambiente ed Energia - Pf Rete Elettrica Reg.Le Aut.Energetiche Gas Idrocarburi, in persona del Dirigente pro tempore, non costituita;
Provincia di Ancona, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Claudia Domizio, con domicilio eletto presso Giovanni Bonaccio in Roma, Piazzale Clodio, 56 IV Piano,Int.8; 
Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali, Ministero dell'Interno, in persona dei Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE - ANCONA: SEZIONE I n. 00559/2013, resa tra le parti, concernente della sentenza emessa dal T.A.R. delle Marche nel giudizio rubricato al nr. 541/2012, distinta al nr. 559/13 e depositata l’11 luglio 2013, con cui è stato accolto, previa declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale proposto dall’odierna appellante Sviluppo Agroalimentari e compensazione delle spese di lite, il ricorso proposto dal Comune di Camerata Picena per l’annullamento del decreto del dirigente della P.F. Rete Elettrica Regionale, Autorizzazioni Energetiche, Gas e Idrocarburi, nr. 56/EFR del 22 giugno 2012 della Regione Marche, a mezzo del quale la società Sviluppo Agroalimentari odierna appellante è stata autorizzata, ai sensi dell’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, nr. 387, a realizzare un impianto di produzione elettrica da biogas, con le relative infrastrutture e le opere connesse, della potenza nominale di 999 kWe.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Camerata Picena, della Regione Marche, della Provincia di Ancona, del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali e del Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2014 il Cons. Michele Corradino e uditi per le parti gli avvocati Simona Viola (su delega di Giacomo Porcelli), Roberto Tiberi, Michele Romano, Claudia Domizio e l'Avvocato dello Stato Federica Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il decreto n. 56/EFR del 22/06/2012, firmato dal Dirigente della P.F. Rete Elettrica Regionale, Autorizzazioni Energetiche, Gas ed Idrocarburi della Regione Marche, la società Sviluppo Agroalimentari, odierna appellante, era stata autorizzata, ai sensi dell’art. 12 d.lgs. n. 387/2003, a realizzare un impianto di produzione elettrica da biogas, con le relative infrastrutture e le opere connesse da ubicare nel Comune di Camerata Picena, della potenza nominale di 999 kWe.

La predetta autorizzazione era stata rilasciata senza sottoporre il progetto alla valutazione d’impatto ambientale (VIA), la cui doverosità era stata esclusa sulla scorta dell’art. 24, comma 1, l.r. n. 20/2011, che, espressamente, esonerava dalla procedura di VIA gli impianti di potenza nominale termica inferiore alla soglia di 3 MWt.

Il Comune di Camerata Picena ha impugnato la predetta autorizzazione, adducendo un molteplice ordine di censure.

Con la sentenza n. 559/2013, il Tar Marche-Ancona ha accolto il ricorso nella parte in cui il Comune ha dedotto la mancata sottoposizione del progetto alla procedura di V.I.A., ritenendo che, a seguito della sentenza della Consulta n. 93/2013, sia venuta meno, con effetto retroattivo, la norma che esonerava il progetto di cui è causa dalla procedura di screening e, quindi, anche dalla successiva procedura di V.I.A..

Avverso la sopra citata pronuncia ha proposto rituale appello la società Sviluppo Agroalimentari, adducendo il seguente ordine di contestazioni: violazione e falsa applicazione dei principi di successione delle leggi nel tempo nell’ambito del procedimento amministrativo; violazione e falsa applicazione degli artt. 12 del d.lgs. n. 387/2003, 24 L.R. n. 20/2011, art.2 L. n. 241/90, violazione e falsa applicazione del principio del tempus regit actum, violazione e falsa applicazione della sentenza della Corte Cost. n. 92/2013, violazione falsa applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/90, violazione del principio di raggiungimento dello scopo, difetto di adeguata motivazione ed illogicità manifesta, violazione e falsa applicazione dell’art. 136 Cost., della Dir. Comunitaria 92/2011 UE e degli artt. 20 e 29 del d. lgs. N. 152/06, 27, comma 5, della L.R. n.3/2012 e, infine, 24 L.R. N. 20/2011.

L’appellante, peraltro, asserendo la complessità della questione, ha chiesto la rimessione della stessa all’Adunanza Plenaria, al fine di superare le differenti soluzioni prospettate dalle varie parti in giudizio.

Il Comune, visto l’atto di impugnazione della società Sviluppo Agroalimentari, ha proposto appello incidentale, riproponendo i motivi di ricorso addotti in primo grado e respinti o assorbiti dal giudice di prime cure, al fine di ottenere il rigetto dell’appello principale.

Con memoria depositata in vista dell’udienza del 29 aprile 2014, si è costituita la Regione, la quale, aderendo all’appello presentato dalla società Sviluppo Agroalimentari, ne ha chiesto l’accoglimento; nonché la Provincia di Ancona, in posizione di neutralità, per monitorare la situazione ed eventualmente chiedere il rigetto dell’appello.

Alla camera di consiglio del 29 aprile 2014 la causa è stata trattenuta in decisione, come da verbale.

DIRITTO

Ritiene il Collegio di dover preliminarmente prendere in considerazione l’istanza di rimessione all’Adunanza Plenaria.

Non sussistono significative ragioni per provocare il giudizio dell’Adunanza Plenaria sulla questione di cui è causa.

Risulta, infatti, ad avviso del Collegio, estremamente chiara la quaestio iuris, relativa alla sussistenza o meno dell’obbligo di espletare la V.I.A. nel caso di specie, dato il sopravvenuto mutamento del quadro normativo in materia.

Come detto, nella vicenda de qua, la predetta autorizzazione era stata rilasciata senza la sottoposizione preventiva del progetto alla valutazione d’impatto ambientale (VIA), la cui doverosità era stata esclusa sulla scorta dell’art. 24, comma 1, l.r. n. 20/2011, che, espressamente, esonerava gli impianti di potenza nominale termica inferiore alla soglia di 3 MWt dalla procedura di VIA.

Tale norma, in particolare, aveva sostituito l’allegato B2, punto 6, LETT. n-terdecies della l.r. n. 7/2004, oggi abrogata dall’art. 28 l.r. n. 3/2012.

E’ il caso di precisare che su quest’ultima legge si è pronunciata la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 93/2013, dichiarando l’illegittimità costituzionale degli allegati A1, A2, B1 e B2 alla legge stessa, “nel loro complesso, nella parte in cui, nell’individuare i criteri per identificare i progetti da sottoporre a VIA regionale o provinciale e a verifica di assoggettabilità regionale o provinciale, non prevedono che si debba tener conto, caso per caso, di tutti i criteri indicati nell’Allegato III alla Direttiva 13 Dicembre 2011, n. 2011/92/UE, concernente la valutazione d’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati”.

Sul punto, si deve rilevare come, ad avviso del Collegio, la sentenza della Corte Costituzionale appena citata abbia travolto tutta la normativa, pur riferendosi la declaratoria, più specificamente, agli allegati A1, A2, B1 e B2 alla legge stessa.

Orbene, essendo entrata in vigore la l.r. n. 3/2012 nelle more del giudizio del procedimento amministrativo, la stessa risulta, in ossequio al principio del tempus regit actum, applicabile ratione temporis al provvedimento autorizzatorio, rilasciato all’odierna appellante, con conseguente efficacia della declaratoria di illegittimità costituzionale che ha interessato la predetta legge.

La giurisprudenza è, infatti, pacifica nel ritenere che “la corretta applicazione del principio in esame comporta che l’amministrazione deve tener conto anche delle modifiche normative intervenute durante l’iter procedimentale, non potendo al contrario considerare l’assetto cristallizzato una volta per tutte alla data dell’atto che vi ha dato avvia”.

Pertanto, come sostenuto dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, la legittimità del provvedimento ad istanza di parte va valutata con riferimento alle norme vigenti al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale e non a quello della presentazione dell’istanza ( Cons. di Stato, sez. V, sentenza n. 34/2012, sez. IV, n. 5854/2011).

Tutto ciò premesso è, ora, possibile passare all’esame dei motivi di appello, che per la loro stretta connessione possono essere esaminati congiuntamente.

Il ricorso è infondato.

Con le sopra citate censure, l’appellante, contestando le conclusioni del giudice di prime cure nella parte in cui lo stesso ha ritenuto applicabile la l.r. n. 3/2012, afferma che, in realtà, nel caso di specie si sarebbe dovuta escludere l’applicazione della stessa e, conseguentemente, della relativa declaratoria di incostituzionalità che l’ha interessata.

Le censure non meritano accoglimento.

Ritiene il Collegio, infatti, di dover aderire all’orientamento, ormai, consolidatosi nella giurisprudenza amministrativa, per la quale, come detto, la corretta applicazione del principio del tempus regit actum implica che l’amministrazione tenga conto anche delle modifiche normative intervenute durante l’iter procedimentale, non potendo considerarsi, invece, l’assetto cristallizzato una volta per tutte alla data dell’atto che allo stesso ha dato inizio.

In tal guisa, dunque, non può considerarsi segmento procedimentale già esaurito la semplice presa d’atto dell’esclusione della verifica di assoggettabilità alla V.I.A., a suo tempo prevista dalla normativa de qua.

Ad avviso di questo Consiglio, pertanto, la sentenza è esente da vizi, in quanto si caratterizza per la corretta applicazione del principio del tempus regit actum, non potendo, peraltro, il giudice, per ovvie ragioni, surrogarsi all’Amministrazione competente al fine di compiere una valutazione circa l’esito cui si sarebbe pervenuti se la verifica omessa fosse stata in concreto espletata.

Pertanto, il Collegio ritiene che nel caso di specie fosse necessario espletare la V.I.A..

E non vale ad escludere la doverosità della valutazione de qua la circostanza, prospettata dall’appellante, che il progetto fosse, comunque, conforme alle prescrizioni della direttiva n.92/11 UE, essendo stati esaminati nel progetto e valutati nella Conferenza di servizi, nonché nel provvedimento finale, tutti gli aspetti, esplicitamente, elencati all’All. III della direttiva stessa.

La V.I.A. è, infatti, un procedimento dalla caratteristiche peculiari, che conduce ad una valutazione altrettanto peculiare, non desumibile aliunde,nemmeno, si noti, dalla circostanza che, nella fattispecie concreta, sussistano tutti i requisiti richiesti, i quali mediante la V.I.A. sarebbero, dunque, meramente da accertare.

Chiarito che, ad avviso dell’odierno Collegio, la doverosità della V.I.A. pacificamente si ricava dalla predetta declaratoria di illegittimità costituzionale, si deve rilevare come, anche diversamente opinando, il risultato sarebbe rimasto il medesimo, dato il contrasto tra la normativa in esame e la sopra citata Dir. Comunitaria 92/2011 UE,concernente la valutazione d’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati.

Infatti, anche a voler ritenere che alla procedura di cui è causa fosse applicabile unicamente l’art. 24 della l.r. n.20/11, il giudice avrebbe dovuto, ancheex officio, porsi il problema della compatibilità costituzionale e comunitaria e, conseguentemente, dell’eventuale disapplicazione della normativa in esame, statuente l’esenzione da Via per gli impianti di potenza inferiore ad una data soglia.

In proposito, si deve rilevare come, infatti, a fondare la tesi della doverosità della V.I.A. concorrano i principi di precauzione e dell’azione preventiva, propri del diritto comunitario, sanciti all’art. 191 del T.F.U.E., ove il legislatore, nell’affermare che “la politica della Comunità in materia ambientale mira ad un elevato livello di tutela (...)”,induce a ritenere che la V.I.A. non possa, certamente, escludersi sulla semplice base della soglia di potenza.

Ogni normativa contrastante con la normativa comunitaria in materia ambientale che impone la V.I.A. quale provvedimento volto a valutarla compatibilità degli insediamenti produttivi con le esigenze di tutela dell’ecosistema doveva pertanto essere disapplicata.

Il Collegio non intravede, infine, possibilità alcuna per un eventuale accoglimento, nemmeno sub specie di accoglimento senza annullamento del provvedimento impugnato, come pure richiesto.

L’ipotesi prospettata di un accoglimento senza annullamento, che talvolta si rinviene nelle decisioni del giudice amministrativo, risulta, infatti, assolutamente da escludersi nel caso di specie, avendo il Comune fatto valere un interesse più squisitamente impugnatorio.

Alla luce di tutto quanto appena detto, il ricorso deve essere rigettato.

L’appello incidentale rimane assorbito dal rigetto dell’appello principale.

Restano altresì assorbiti tutti gli argomenti di doglianza motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Nonostante la soccombenza, il Collegio ritiene che sussistano comunque giustificati motivi per disporre la compensazione integrale delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Michele Corradino, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)