TAR Friuli V.G. (TS) sent. n. 13 del 10.01.2007; .

Condizioni per l’affidamento in “house providing” dei servizi pubblici di igiene urbana. Per maggiori approfondimenti sull’affidamento “in house” si segnala l’interessante contributo dell’avv. M. Chilosi su “Ambiente e Sicurezza” n. 1 del 26.12.2006 (pagg. 49-53) e la sentenza TAR Friuli V.G. (TS) n. 986 del 12.12.2005. (a cura di Alan Valentino, Udine).

Ric. n. 214/06 R.G.R. N.13/2007 Reg. Sent.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia, nelle persone dei magistrati:
Vincenzo Borea – Presidente
Oria Settesoldi - Consigliere
Vincenzo Farina – Consigliere relatore
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso n. 214/06 proposto dalla società SPIX ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’ avv. Angelica Citossi, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia ;
c o n t r o
la Comune di Lignano Sabbiadoro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Ponti, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia ;
e nei confronti della controinteressata
società M.T.F. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’ avv. Maurizio Conti, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia ;
per l’annullamento:
1) della deliberazione n. 24 in data 27.2.2006 del Consiglio comunale di Lignano Sabbiadoro, con la quale è stata affidata per 25 anni “in house providing” alla società M.T.F. s.r.l. la gestione dei seguenti servizi:
- raccolta differenziata dei rifiuti a partire dal 1°.3.2006;
- igiene ambientale, raccolta dei rifiuti solidi urbani, spazzamento ed altri servizi complementari;
2) di ogni altro atto precedente o successivo, presupposto o necessario, comunque connesso con quello impugnato;
nonché per la dichiarazione
di caducazione automatica di detto affidamento diretto alla controinteressata e di immediata cessazione dell’efficacia del contratto con essa stipulato;
Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria generale con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 29.11.2006 la relazione del consigliere Vincenzo Farina ed uditi i difensori delle parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
F A T T O E D I R I T T O
La controversia riguarda l’attività di gestione dei rifiuti nel Comune di Lignano Sabbiadoro (UD).
Precedentemente all’affidamento “in house providing” alla società M.T.F. s.r.l., oggetto della presente impugnativa, l’attività di recupero dei rifiuti era svolto dalla società Zaccheo Ambiente s.a.s. in base all’art. 33 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 ed agli artt. 2 e 3 del D.M. 5 febbraio 1998.
Alla società in parola era stato affidato dal Comune il servizio di trasporto e smaltimento dei rifiuti raccolti nel territorio comunale per il periodo 1.7.1997-31.12.1999, sulla base dei contratti rep. n. 2879 del 26.8.1997 e rep. n. 3146 del 4.11.2003, nonché la gestione dell’impianto di selezione e compostaggio dei rifiuti urbani denominato “Pantanel” sulla base del contratto da ultimo citato.
Il contratto originario era stato prima prorogato e poi rinnovato per un periodo di tre anni, sino al 31.12.2006.
Successivamente, in seguito a talune vicende giudiziarie connesse alla gestione dei rifiuti, il servizio pubblico di raccolta rifiuti solidi urbani, spazzamento e altri servizi complementari venivano affidati, fino al 2009, alla società ECOVERDE s.n.c. GESTIONE SERVIZI AMBIENTALI DI GIRO DIEGO & C.
Con deliberazione del Consiglio comunale di Lignano Sabbiadoro n. 31 dell’11.5.2005 veniva stipulato un Protocollo d’intesa tra il medesimo Comune, la Provincia di Udine e la società EXE s.p.a. al fine di razionalizzare i servizi di igiene ambientale nel territorio provinciale, affidandoli ad un unico soggetto.
Con la medesima deliberazione il Comune di Lignano Sabbiadoro acquistava, altresì, una quota di partecipazione nella società EXE s.p.a. pari a n. 28.000 azioni.
Con deliberazione della Giunta comunale n. 335 del 14.11.2005 veniva definitivamente approvato il Protocollo d’intesa.
Con deliberazione della Giunta comunale di Lignano Sabbiadoro n. 372 del 13.12.2005 veniva conferito alla società EXE s.p.a. il ramo d’azienda “trattamento rifiuti” consistente nell’impianto comunale del “Pantanel”.
Con deliberazione del Consiglio comunale n. 19 del 20.1.2006 il Comune acquistava una quota pari all’1% del capitale sociale della società M.T.F. s.r.l.: società operante nel settore della gestione dei rifiuti, il cui unico socio è la società EXE s.p.a., che aveva già acquistato l’intero capitale sociale della medesima società.
Infine, con la gravata deliberazione del Consiglio comunale n. 24 in data 27.2.2006, è stata affidata per 25 anni “in house providing” alla società M.T.F. s.r.l. la gestione dei seguenti servizi (sono stati esclusi, per tutta la durata del relativo contratto, quelli appaltati alla società ECOVERDE s.n.c. GESTIONE SERVIZI AMBIENTALI DI GIRO DIEGO & C.) :
- raccolta differenziata dei rifiuti a partire dal 1°.3.2006;
- igiene ambientale, raccolta dei rifiuti solidi urbani, spazzamento ed altri servizi complementari.
Il Consiglio comunale approvava, contestualmente, il Contratto di servizio e la Carta dei servizi per la gestione della raccolta dei rifiuti solidi urbani.
Nella impugnata deliberazione – per quello che qui rileva – si sottolineava la circostanza che la società M.T.F. s.r.l. “è interamente partecipata dalla società EXE s.p.a., impresa pubblica e dal Comune di Lignano Sabbiadoro, al quale lo statuto della M.T.F. s.r.l. riserva – in quanto Ente locale socio – una facoltà di controllo analogo a quello che il Comune potrebbe esercitare sui propri servizi”: pertanto l’attività svolta dalla società M.T.F. s.r.l. – attività asseritamente ispirata ai medesimi criteri di tipo pubblicistico propri della attività della società EXE s.p.a. – quale organismo di gestione economica del Comune di Lignano Sabbiadoro, andrebbe configurata come un servizio interno dell’Amministrazione, esercitando quest’ultima sulla società M.T.F. s.r.l., a mente dell’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dal comma 1 dell'art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Avverso la deliberazione del Consiglio comunale n. 24 in data 27.2.2006 insorge in questa sede la società SPIX ITALIA s.r.l., deducendo due mezzi.
L’assunto attoreo ruota intorno alla affermazione che, contrariamente a quanto dichiarato dall’intimato Comune, non sussistevano i presupposti di legge per l’affidamento “in house providing” alla società M.T.F. s.r.l. dei servizi suindicati.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Lignano Sabbiadoro e la controinteressata società M.T.F. s.r.l., chiedendo il rigetto del gravame.
Quest’ultimo è stato introitato dal Collegio ed è passato in decisione nella pubblica udienza del 29.11.2006.
In rito, vanno disattese le eccezioni con le quali i resistenti hanno dedotto la inammissibilità del gravame sotto tre profili.
Sotto un primo profilo si sostiene che la ricorrente non avrebbe i requisiti imprenditoriali, organizzativi e strutturali tali da consentirle di assumere la gestione dei servizi de quibus.
Osserva il Collegio, in via di principio, che l'imprenditore subisce certamente la lesione di un interesse patrimoniale ogni qual volta l'Amministrazione non gli consente di partecipare alla gara di appalto; detto interesse non coincide affatto con la generica pretesa al corretto esercizio del potere amministrativo, ma identifica una posizione giuridica differenziata e specifica di una particolare categoria di soggetti. Infatti, l'ordinamento, nel prevedere che, di regola, deve esservi la gara pubblica o a partecipazione allargata, attribuisce all'imprenditore una posizione giuridicamente protetta: egli deve essere posto in grado di prendere parte alla gara e di risultare vincitore se è in possesso dei prescritti requisiti.
La disciplina concorsuale, in realtà, mira a salvaguardare l'interesse pubblico alla trasparenza, efficienza, imparzialità ed economicità dell'azione amministrativa; essa protegge anche il principio della libera concorrenza e della parità di condizioni fra i soggetti economici che operano in determinati settori produttivi.
La rilevanza dell'interesse dell'imprenditore è del resto scolpita dal principio espresso dall'art. 41 primo comma della Costituzione, in forza del quale ogni soggetto può far valere la pretesa a svolgere le attività economiche che non si pongano in contrasto con i valori indicati nel secondo comma dello stesso articolo.
Il criterio della salvaguardia della libertà di concorrenza costituisce, poi, uno dei « pilastri » del diritto comunitario, fin dal Trattato istitutivo, ampiamente sviluppato da una lunga serie di direttive e di atti normativi di rango diverso (Cfr. Cons. Stato, V, 26 giugno 1996, n. 792).
Più specificatamente, con riferimento agli affidamenti in house, è da ritenersi che la connotazione di “imprenditore di settore” costituisca requisito sufficiente ad enucleare un interesse giuridicamente rilevante a contestare la pretermissione dall’appalto.
Nel caso di cui alla attuale controversia, tale connotazione emerge chiaramente dall’oggetto sociale della società istante e dai documenti comprovanti l’iscrizione della medesima all’Albo Nazionale delle Imprese che effettuano la gestione dei rifiuti per le categorie 1, 2, 3, 4 e 5 – versati agli atti di causa - ove sono indicate le attività che la medesima è autorizzata a svolgere: dette attività comprendono quelle oggetto dell’affidamento in house per cui è causa.
Tanto basta per stabilire l’infondatezza della eccezione.
Sotto un secondo profilo le resistenti hanno dedotto la inammissibilità del gravame per la mancata impugnazione degli atti asseritamente presupposti a quello impugnato, e, segnatamente, delle deliberazioni del Comune di Lignano Sabbiadoro nn. 31 dell’11.5.2005, 335 del 14.11.2005 e 372 del 13.12.2005, di cui si è sopra fatto cenno.
Come si è visto, con deliberazione del Consiglio comunale di Lignano Sabbiadoro n. 31 dell’11.5.2005 veniva stipulato un Protocollo d’intesa tra il medesimo Comune, la Provincia di Udine e la società EXE s.p.a. al fine di razionalizzare i servizi di igiene ambientale nel territorio provinciale, affidandoli ad un unico soggetto.
Con la medesima deliberazione il Comune di Lignano Sabbiadoro acquistava, altresì, una quota di partecipazione nella società EXE s.p.a. pari a n. 28.000 azioni.
Con deliberazione della Giunta comunale n. 335 del 14.11.2005 veniva definitivamente approvato il Protocollo d’intesa.
Con deliberazione della Giunta comunale di Lignano Sabbiadoro n. 372 del 13.12.2005 veniva conferito alla società EXE s.p.a. il ramo d’azienda “trattamento rifiuti” consistente nell’impianto comunale del “Pantanel”.
Ora, non è fondatamente confutabile che le suddette deliberazioni non costituiscono rispetto alla impugnata deliberazione n. 24 in data 27.2.2006 degli atti presupposti in senso tecnico-giuridico, atteggiandosi più propriamente a meri antecedenti logici, non incardinati in un procedimento finalizzato all’affidamento in house alla società M.T.F. s.r.l.
Questo affidamento ha una sua chiara peculiare autonomia rispetto agli atti in parola, talchè non può affermarsi che essi vincolavano – in quanto presupposti – l’Amministrazione a procedere all’affidamento diretto dei servizi in questione.
Sgombrato il campo dalle eccezioni comunali ed entrando nel merito del ricorso, come si è visto, l’istante denuncia la violazione dell’art. 113, comma 5, lett. c) del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dal comma 1 dell'art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326.
Il nucleo argomentativo centrale dei due mezzi ruota intorno alla considerazione che nel caso di specie difetta sia il requisito del controllo “analogo a quello esercitato sui propri servizi” da parte dell’intimato Comune sulla controinteressata società M.T.F. s.r.l., che quello della realizzazione, ad opera di quest’ultima, della parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano, che, infine, quello del carattere pubblico dell’intero capitale sociale: requisiti contemplati dall’art. 113, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 267 del 2000.
Non ricorrendo le suddette condizioni – conclude l’istante – i servizi de quibus andavano affidati mediante una gara ad evidenza pubblica, e non già mediante l’affidamento diretto (c.d. affidamento “in house providing”).
E’ d’uopo prendere le mosse dalla normativa di riferimento.
L’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dal comma 1 dell'art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326, così recita:
“Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
1. Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie. Restano esclusi dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79, e 23 maggio 2000, n. 164.
1-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano al settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni.
2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli impianti di trasporti a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane.
3. Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. È, in ogni caso, garantito l'accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all'erogazione dei relativi servizi.
4. Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano;
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7.
5. L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.
5-bis. Le normative di settore, al fine di superare assetti monopolistici, possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi da esse disciplinati prevedendo, nel rispetto delle disposizioni di cui al comma 5, criteri di gradualità nella scelta della modalità di conferimento del servizio.
[……]”.
5-ter. In ogni caso in cui la gestione della rete, separata o integrata con l'erogazione dei servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori di cui ai precedenti commi provvedono all'esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure di evidenza pubblica, ovvero in economia nei limiti di cui all'articolo 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e all'articolo 143 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554. [……]
6. Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4. [……]”.
Sin qui normativa di riferimento.
Il Collegio osserva che la impugnata deliberazione n. 24 in data 27.2.2006 del Consiglio comunale di Lignano Sabbiadoro non può dirsi rispettosa dell’art. 113, comma 5, lett. c) del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, né, tampoco, può dirsi conforme ai principi espressi in materia dalla Corte di Giustizia della Comunità europea (Cfr., in particolare, Corte di giustizia C.E. 18 novembre 1999, causa C - 107/98; Corte di giustizia n. 349 - 8 maggio 2003), secondo cui è legittimo l’affidamento di un servizio in house providing purchè l' Ente territoriale affidante eserciti sul soggetto gestore un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e che, allo stesso tempo, quest’ultimo svolga la parte essenziale della propria attività insieme con l' ente o gli enti territoriali che lo controllano.
Si è visto che l’art. 113, comma 5, lett. c) del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 stabilisce che l'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio “a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano”.
Quanto alla pronuncia pregiudiziale 18 novembre 1999 adottata in causa 107/98, Teckal s.r.l. c. Comune di Aviano, di cui si è testè fatto cenno, era stato chiesto se, a norma della Direttiva CEE 93/36, doveva farsi luogo alla procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico di fornitura, considerando che era stato prescelto con trattativa diretta un soggetto consortile cui l’Amministrazione committente partecipava con proprio capitale.
La Corte (punto 50) ha affermato che, essendo il Comune amministrazione aggiudicatrice a norma dell’art. 1 lett. a) della Direttiva 93/36 CEE, la relativa normativa doveva essere applicata: quindi occorreva bandire una gara, se, secondo la valutazione del giudice a quo, si trattava di due soggetti distinti tra i quali si era concluso un contratto configurabile come appalto. “Può avvenire diversamente - ha soggiunto la Corte - solo nel caso in cui, nel contempo, l’Ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello che da esso esercitato sui propri servizi, e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’Ente o con gli Enti locali che la controllano.”.
Circa il concetto di “controllo analogo”, la Corte aveva avvertito che deve trattarsi di “un rapporto che determina da parte dell’amministrazione controllante un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato e che riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione”.
Questa conclusione è stata ribadita – tra gli altri - dall’arresto della Corte di giustizia europea, I, 13 ottobre 2005, n. c-458/03, secondo il quale, in particolare: “[…..] deve risultare che l’ente concessionario in questione è soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti. […..]
Nel solco di questo indirizzo giurisprudenziale la Commissione europea, sin dalla nota del 16 giugno 2002, sottolineava che non era sufficiente, al fine di individuare il presupposto del “controllo analogo”, il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole del diritto societario, posto che il soggetto partecipato, in relazione ai più importanti atti di gestione, deve configurarsi solo formalmente come entità distinta dall’amministrazione, dovendo, invece, essere concretamente parte della stessa.
In ambito nazionale, sia pure con sfumature diverse, ovviamente dettate dalla particolarità delle fattispecie (anche in relazione alla specifica legislazione domestica) la giurisprudenza ha seguito e confermato l’indirizzo europeo.
In questo contesto è stato puntualizzato che il soggetto gestore si atteggia ad una sorta di longa manus dell’affidante, pur conservando natura distinta ed autonoma rispetto all’apparato organizzativo di questo; deve, in altri termini, trattarsi di una sorta di amministrazione “indiretta”, nella quale la gestione del servizio resta saldamente nelle mani dell’ente concedente attraverso un controllo gestionale e finanziario stringente sull’attività della società affidataria: la quale, a sua volta, è istituzionalmente destinata in modo assorbente ad operare in favore di questo (Cfr., ex pluribus, Cons. St., VI, 25 gennaio 2005, n. 168; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 15 luglio 2005, n. 634 e 12 dicembre 2005, n. 986; T.A.R. Sardegna, 2 agosto 2005, n. 1729; T.A.R. Campania, 30 marzo 2005, n. 2784, ove si parla di “controllo assoluto” da parte dell’ente concedente).
Venendo al caso di cui alla presente controversia, si è visto che, precedentemente all’affidamento “in house providing” alla società M.T.F. s.r.l., oggetto della presente impugnativa, l’attività di recupero dei rifiuti era svolto dalla società Zaccheo Ambiente s.a.s. in base all’art. 33 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 ed agli artt. 2 e 3 del D.M. 5 febbraio 1998.
Alla società in parola era stato affidato dal Comune il servizio di trasporto e smaltimento dei rifiuti raccolti nel territorio comunale per il periodo 1.7.1997-31.12.1999, sulla base dei contratti rep. n. 2879 del 26.8.1997 e rep. n. 3146 del 4.11.2003, nonché la gestione dell’impianto di selezione e compostaggio dei rifiuti urbani denominato “Pantanel” sulla base del contratto da ultimo citato.
Il contratto originario era stato prima prorogato e poi rinnovato per un periodo di tre anni, sino al 31.12.2006.
Successivamente, in seguito a talune vicende giudiziarie connesse alla gestione dei rifiuti, il servizio pubblico di raccolta rifiuti solidi urbani, spazzamento e altri servizi complementari venivano affidati, fino al 2009, alla società ECOVERDE s.n.c. GESTIONE SERVIZI AMBIENTALI DI GIRO DIEGO & C.
Con deliberazione del Consiglio comunale di Lignano Sabbiadoro n. 31 dell’11.5.2005 veniva stipulato un Protocollo d’intesa tra il medesimo Comune, la Provincia di Udine e la società EXE s.p.a. al fine di razionalizzare i servizi di igiene ambientale nel territorio provinciale, affidandoli ad un unico soggetto.
Con la medesima deliberazione il Comune di Lignano Sabbiadoro acquistava, altresì, una quota di partecipazione nella società EXE s.p.a. pari a n. 28.000 azioni.
Con deliberazione della Giunta comunale n. 335 del 14.11.2005 veniva definitivamente approvato il Protocollo d’intesa.
Con deliberazione della Giunta comunale di Lignano Sabbiadoro n. 372 del 13.12.2005 veniva conferito alla società EXE s.p.a. il ramo d’azienda “trattamento rifiuti” consistente nell’impianto comunale del “Pantanel”.
Con deliberazione del Consiglio comunale n. 19 del 20.1.2006 il Comune acquistava una quota pari all’1% del capitale sociale della società MTF s.r.l.: società operante nel settore della gestione dei rifiuti, il cui unico socio è la società EXE s.p.a., che aveva già acquistato l’intero capitale sociale della medesima società.
Infine, con la gravata deliberazione del Consiglio comunale n. 24 in data 27.2.2006, è stata affidata per 25 anni “in house providing” alla società M.T.F. s.r.l. la gestione dei seguenti servizi (sono stati esclusi, per tutta la durata del relativo contratto, quelli appaltati alla società ECOVERDE s.n.c. GESTIONE SERVIZI AMBIENTALI DI GIRO DIEGO & C.) :
- raccolta differenziata dei rifiuti a partire dal 1°.3.2006;
- igiene ambientale, raccolta dei rifiuti solidi urbani, spazzamento ed altri servizi complementari.
Il Consiglio comunale approvava, contestualmente, il Contratto di servizio e la Carta dei servizi per la gestione della raccolta dei rifiuti solidi urbani.
Non sembra inutile ricordare che, precedentemente all’affidamento in house, la società M.T.F. s.r.l. aveva operato a favore di soggetti diversi: segnatamente la Comunità Montana del Gemonese, Canal del Ferro e Valcanale.
Nella impugnata deliberazione – per quello che qui rileva – si sottolineava la circostanza che la società M.T.F. s.r.l. “è interamente partecipata dalla società EXE s.p.a., impresa pubblica e dal Comune di Lignano Sabbiadoro, al quale lo statuto della M.T.F. s.r.l. riserva – in quanto Ente locale socio – una facoltà di controllo analogo a quello che il Comune potrebbe esercitare sui propri servizi”: pertanto l’attività svolta dalla società M.T.F. s.r.l. – attività asseritamente ispirata ai medesimi criteri di tipo pubblicistico propri della attività della società EXE s.p.a. – quale organismo di gestione economica del Comune di Lignano Sabbiadoro, andrebbe configurata come un servizio interno dell’Amministrazione, esercitando quest’ultima sulla società M.T.F. s.r.l., a mente dell’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dal comma 1 dell'art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Ora, dall’ esame dell’atto costitutivo e dello statuto della società controinteressata è da escludersi – ictu oculi - che essa sia sottoposta ad un penetrante controllo economico e gestionale da parte del Comune intimato – nei termini paradigmatici di cui si è detto sopra - analogamente a quanto avrebbe potuto fare con un servizio gestito direttamente.
In particolare, lo statuto della società M.T.F. s.r.l. prevede, all’art. 10, che:
- sia inoltrato previamente al Comune il piano industriale ed ogni documento programmatico;
- sia inoltrata, prima della approvazione, la bozza del bilancio di esercizio, nonché ogni altro atto o documento utile al fine della verifica, anche sotto il profilo della efficacia, efficienza ed economicità della gestione, dello stato di attuazione degli obiettivi fissati dagli atti di programmazione approvati dalla società:
- sia data costante attenzione, da parte del Consiglio di Amministrazione e del Collegio Sindacale, alle osservazioni formulate dal Comune in relazione alla bozza di bilancio ed alla attuazione degli atti di programmazione, disponendo variazioni e correttivi che dovessero rendersi necessari al fine di garantire al Comune l'effettiva capacità di controllo dei servizi resi;
- sia inoltrata al Comune, almeno una volta all'anno, una relazione scritta avente ad oggetto i servizi svolti e l'andamento dell'attività economica, con costante possibilità per il Comune di richiesta di informazioni in ordine alle gestione dei servizi;
- sia rispettato l'obbligo di svolgimento dei servizi pubblici esclusivamente sulla base del contratto di servizio, il cui contenuto è stato previamente approvato dal Comune;
- sia offerta, da parte del Consiglio di Amministrazione e del Collegio Sindacale, la massima collaborazione, anche mediante comunicazione dei dati richiesti, al fine di consentire al Comune di poter esercitare il controllo sui servizi affidati alla società;
- siano sottoposti gli atti di maggior rilievo, relativi alla gestione della società e dei servizi affidati, alla preventiva autorizzazione dell'assemblea dei soci.
L’art. 3 Statuto precisa che la società persegue “finalità di tipo pubblicistico e di perseguimento di criteri di economicità per i cittadini [...] ivi compreso quello di mantenere a un livello stabile i corrispettivi dei servizi erogati”, potendosi astenere dal “ricercare il massimo profitto”.
Il Collegio osserva che, soprattutto a fronte di un oggetto sociale (art. 3 statuto) aperto ad interventi di grande spessore e di ampio respiro (Cfr. per un caso analogo, Corte di giustizia europea, I, 13 ottobre 2005, n. c-458/03, cit.), è in buona sostanza previsto da parte degli enti locali soci un controllo su alcuni aspetti dell’attività svolta dalla società M.T.F. s.r.l.; però manca un “assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato” da parte degli enti: potere riguardante, quanto meno, “l’insieme dei più importanti atti di gestione“.
Ciò è tanto più vero se si considerano gli amplissimi poteri di gestione affidati al consiglio di amministrazione (artt. 20 ss. dello statuto), che possono essere gestiti autonomamente (Cfr. sul punto, ancora, la sentenza della Corte di giustizia europea, I, 13 ottobre 2005, n. c-458/03), senza che l’ente locale abbia quell’ “assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione” richiesto dalla normativa di riferimento.
Non può sostenersi, quindi, che il soggetto gestore, cioè la società M.T.F. s.r.l. si atteggi ad una sorta di longa manus dell’affidante nell’ambito di una amministrazione “indiretta”, nella quale la gestione del servizio resti saldamente nelle mani dell’ente concedente attraverso un controllo gestionale e finanziario stringente.
Inoltre, va sottolineato che il Comune di Lignano Sabbiadoro è titolare soltanto dell’1% delle quote della società M.T.F. s.r.l., cioè di una percentuale irrisoria, insuscettibile in quanto tale di creare le ripetute condizioni di controllo dell’affidante sull’affidatario.
Vi è di più: il Comune intimato – alla stregua dello statuto – non ha alcun potere di nomina dei componenti degli organi amministrativi e di controllo, fatta eccezione per i limitati poteri derivanti dalla sua posizione di socio proprietario dell’1% delle quote della società M.T.F. s.r.l.
Al riguardo è a dirsi che, come ha stabilito la ripetuta sentenza della Corte di giustizia europea, I, 13 ottobre 2005, n. c-458/03, la circostanza che il Comune possa designare la maggioranza dei membri del Consiglio di amministrazione, non è risolutivo per stabilire l’esistenza di un penetrante controllo gestionale da parte del Comune stesso.
Nel caso di specie neppure la designazione di questa maggioranza è statutariamente prevista.
Oltretutto, come si è visto, la Commissione europea - sin dalla nota del 16 giugno 2002 - ha avvertito che non è sufficiente, al fine di individuare il presupposto del “controllo analogo”, il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole del diritto societario, posto che il soggetto partecipato, in relazione ai più importanti atti di gestione, deve configurarsi solo formalmente come entità distinta dall’amministrazione, dovendo, invece, concretamente essere parte della stessa.
Da ciò si evince con immediatezza l’inconsistenza dei poteri riservati al Comune di Lignano Sabbiadoro sul soggetto affidatario.
Non può sottacersi, poi, che lo statuto (punti 6.1, 6.2 ed 11.4) non assicura il requisito della partecipazione interamente pubblica nel corso del tempo, atteso che la società M.T.F. s.r.l. è “aperta al capitale privato”: essendo consentito che una quota del capitale sociale possa essere alienata a terzi, senza neppure la previsione di un diritto di prelazione a favore dei soci.
La società M.T.F. s.r.l. non può, poi – a rigore - considerarsi a capitale interamente pubblico (come previsto dall’art. 113, comma 5, lett. c).
Essa, infatti, è partecipata al 99% dalla società EXE s.p.a ed all’1% dal Comune di Lignano Sabbiadoro.
La società EXE s.p.a., a sua volta, è partecipata in varia misura da altri Enti pubblici, tra cui il Comune intimato al 4%, e da due società per azioni (la NET s.p.a. ed il CSR Bassa Friulana s.p.a.), nonchè da una associazione privata (la Legambiente, allo 0,077%): pertanto, non può parlarsi di una società – la M.T.F. s.r.l. - a capitale interamente pubblico.
Non può non rilevarsi, inoltre, in relazione al controllo penetrante richiesto dalla normativa di riferimento, l’incongruità della tesi dei resistenti, per cui il Comune dovrebbe esercitare questo tipo di controllo sulla società M.T.F. s.r.l. mediante la società EXE s.p.a., del cui capitale sociale il Comune detiene solo il 4%.
Quanto, infine, al requisito della realizzazione da parte del concessionario della parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano, nella fattispecie – lo si è visto – l’intimato Comune non esercita sulla società M.T.F. s.r.l. nè “un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”, né, tampoco, un controllo di tipo societario, possedendo solo una trascurabile partecipazione dell’1% delle quote della società in parola.
Ne consegue che non è dato ravvisare neppure quest’ultimo requisito.
Ordunque, sotto i profilo considerati – assorbite le altre censure - il gravame va accolto e l’impugnata deliberazione n. 24 in data 27.2.2006 del Consiglio comunale di Lignano Sabbiadoro va caducata.
Vanno dichiarate, invece, inammissibili le domande attoree volte ad ottenere la “caducazione automatica” dell’affidamento diretto dei servizi comunali de quibus alla controinteressata e di immediata cessazione dell’efficacia del contratto con essa stipulato.
Trattasi di pronunce che esulano dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: gli artt. 6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 limitano, infatti, l’ambito di giurisdizione esclusiva ai soli provvedimenti inerenti alla procedura di affidamento degli appalti (con conseguente, implicita, esclusione della cognizione di tutti gli atti successivi alla sua conclusione, ivi compreso il contratto).
Riguardo all’annullamento del contratto chiesto dalla ricorrente, com’è noto, la questione, che rivela profili di grande complessità per l’evidente commistione di aspetti pubblicistici e privatistici ravvisabili nella sequenza che connette la fase procedimentale di scelta del contraente a quella, propriamente negoziale, della conclusione dell’accordo, ha impegnato per anni dottrina e giurisprudenza: esse hanno indicato soluzioni assai diversificate tra loro).
Da un lato, si sostiene la sussumibilità della patologia del contratto nello schema dell’annullabilità relativa ex art. 1441 c.c.; dall’altro si propende per la nullità del vincolo negoziale e per la conseguente soggezione dello stesso al regime di cui agli artt. 1421 ss. c.c.; secondo la terza opzione ermeneutica si realizzerebbe un effetto caducante automatico; infine, autorevole dottrina e recenti arresti giurisprudenziali affermano l’inefficacia del vincolo negoziale.
Senza, ovviamente, voler affrontare la tematica ex professo, pare al Collegio che prima facie la soluzione più persuasiva, e sostanzialmente collimante con la conclusione di cui si è detto circa i poteri ordinamentali del T.A.R. in questa materia, sia quella indicata dal Consiglio di Stato, VI sezione, 5 maggio 2003, n. 2332 e 30 maggio 2003, n. 2992: essa ha ricondotto la fattispecie allo schema della caducazione automatica, che comporta la necessaria ed immediata cessazione dell’efficacia del contratto ex tunc per il solo effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione (senza bisogno, cioè, di pronunce costitutive), sulla base del rilievo della sussistenza di una connessione funzionale tra la sequenza procedimentale pubblicistica e la conseguente stipula del contratto: il che implica, in analogia alle fattispecie privatistiche del collegamento negoziale, la caducazione del negozio dipendente nel caso di annullamento di quello presupposto (Cfr. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 12 dicembre 2005, n. 986).
In conclusione, alla stregua delle complessive argomentazioni che precedono, il ricorso va in parte dichiarato inammissibile e in parte va accolto, con il consequenziale annullamento dell’atto impugnato.
Le spese del giudizio possono venire compensate, sussistendone le giuste ragioni.
P. Q. M.
il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione,
in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo accoglie, e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato, meglio indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Condanna l’Amministrazione soccombente alla rifusione del contributo unificato alla parte ricorrente, ai sensi del comma 6-bis dell’art. 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 29.11.2006.
f.to Vincenzo Borea - Presidente
f.to Vincenzo Farina - Estensore
Depositata nella segreteria del Tribunale
il 10 gennaio 2007
f.to Antonino Maria Fortuna.