1.Con la sentenza che si annota la terza sezione penale della Cassazione è tornata ad occuparsi della problematica inerente alla configurabilità di una responsabilità concorsuale omissiva del proprietario di un terreno nei casi in cui lo stesso divenga luogo di deposito incontrollato e/o abbandono sistematico di rifiuti da parte di terzi.

La peculiare vicenda posta all’attenzione della Corte coinvolge tematiche che rivestono un ruolo di centralità nell’ambito della parte generale del diritto penale. Si pensi agli istituti della responsabilità omissiva[1] sub specie di responsabilità per omesso impedimento del reato altrui, delle posizioni di garanzia, del reato concorsuale, le cui applicazioni pratiche nello specifico settore del diritto penale dell’ambiente – dove la particolare natura e rilevanza del bene giuridico tutelato sembra talora assumere un ruolo fondante nella definizione dei presupposti e dei limiti dell’addebito penale[2] – ne pongono in risalto l’elevato grado di flessibilizzazione, con evidenti ricadute sul piano del rispetto dei principi fondamentali del nostro ordinamento penale[3].

Sotto quest’ultimo profilo la decisione in commento segna, senza dubbio, un punto di svolta rispetto ad un trend giurisprudenziale che, proprio nel campo dei reati ambientali, è sembrato talora celare preoccupazioni legate alla consapevolezza del progressivo espandersi di fatti di inquinamento ambientale e del loro non sempre agevole inquadramento nei consueti schemi delle categorie penalistiche summenzionate (posizioni di garanzia, causalità omissiva, concorso di persone nel reato ecc.)[4], tanto da far registrare in taluni casi un processo di curvatura della responsabilità concorsuale omissiva verso forme di responsabilità oggettiva del reato o, peggio ancora, di responsabilità per fatto altrui[5].

Le argomentazioni addotte dalla Suprema Corte esprimono invero una consapevole quanto condivisibile scelta di fondo: quella di coniugare la ratio sottesa all’istituto della responsabilità omissiva impropria ex art. 40 cpv. c.p.[6] con le esigenze di garanzia connesse ai principi di tassatività e determinatezza della fattispecie penale nonché di personalità della responsabilità penale.

La pronuncia trae spunto da una vicenda in cui all’amministratore di una società era stato contestato il reato previsto dall’art. 51, comma 3, d.lgs. n. 22/1997 (fattispecie oggi prevista dall’art. 256, comma 3, del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, c.d. Testo Unico dell’ambiente[7]), per aver omesso di impedire la realizzazione da parte di ignoti di una discarica di rifiuti non autorizzata su un terreno di sua proprietà, così ponendo in essere una condotta ritenuta concorsualmente rilevante. In particolare, l’imputato “non aveva impedito sversamenti di rifiuti vari, effettuati ripetutamente da terzi per almeno un anno nel fondo di sua proprietà, che egli aveva precedentemente sfruttato come cava per l’estrazione di roccia e poi aveva abbandonato, probabilmente all’inizio del 1999”.

Sia il Tribunale di Trani, sia la Corte d’appello di Bari in sede di gravame, muovendo dal presupposto della esistenza nel caso di specie di un preciso obbligo giuridico impeditivo gravante sul proprietario del fondo in relazione ad attività di illecito smaltimento di rifiuti realizzata da terzi (peraltro mai identificati), avevano finito col ritenere l’imputato (cor)responsabile, ex artt. 110-40 cpv. c.p. e 51, co. 3. del d.lgs. 22/1997 del reato di discarica abusiva.

Il processo si è definitivamente concluso con una sentenza di annullamento senza rinvio della condanna inflitta in sede di merito all’amministratore della società, con la formula del “per non aver commesso il fatto”.

2. Le puntuali e condivisibili motivazioni addotte dalla Corte nomofilattica e sfociate nel decisum assolutorio, tra i molteplici profili problematici tradizionalmente affrontati nell’ambito della teorica del reato omissivo improprio[8], evocano in particolare quelli connaturati alla peculiare categoria degli obblighi di garanzia volti all’impedimento di reati altrui, obblighi che costituiscono “il veicolo primario delle ricorrenti tendenze dottrinali e giurisprudenziali alla indiscriminata estensione della compartecipazione mediante omissione al reato commissivo” [9].

Sul punto, è opinione condivisa in dottrina e in giurisprudenza che si possa concorrere alla realizzazione di un reato commesso da altri mediante una condotta omissiva[10], a condizione che in capo allo Hintermann sia previsto uno specifico obbligo giuridico impeditivo del fatto illecito altrui[11], che presenti tutti i crismi dell’obbligo di garanzia[12].

Com’è noto le “posizioni di garanzia” che abbiano ad oggetto l’impedimento di condotte altrui penalmente rilevanti – talora ricomprese nella categoria delle “posizioni di controllo” – assumono in realtà una valenza autonoma[13], almeno in quei casi in cui l’obbligo del garante abbia come contenuto specifico l’impedimento del reato di un terzo, e non genericamente l’impedimento di un dato tipo di evento naturalistico. In siffatte ipotesi, la posizione di garanzia presenta proprie peculiari connotazioni – poteri di comando, inibizione e/o interferenza nei confronti della condotta di terzi, specificità dei soggetti nei cui confronti detto potere può esplicarsi – che permettono di imputare al garante inerte il disvalore del complessivo fatto di reato commesso da altri[14].

È dunque necessario, perché un soggetto che resti inerte di fronte alla commissione di un reato commesso da altri possa ritenersi responsabile, a titolo di concorso omissivo, di tale reato, che sussista in capo a lui un obbligo di garanzia – cui corrisponda un efficace e concreto potere giuridico-fattuale di supremazia (o ingerenza o comando) nei confronti del terzo[15] – avente come specifico contenuto l’impedimento di reati del tipo di quello verificatosi, non potendo altrimenti il mero assistere passivamente alla commissione del reato assurgere al rango di condotta di partecipazione punibile[16].

Tali condizioni devono ritenersi imprescindibili ai fini di una imputazione al garante del fatto illecito altrui, che risulti in linea con i principi costituzionali di legalità-tassatività e di personalità della responsabilità penale.

Da un punto di vista metodologico, e in linea di principio, occorrerà verificare: 1) se sia anzitutto rinvenibile un atto giuridico che preveda un obbligo di attivarsi in capo allo Hintermann e se tale obbligo, una volta individuato, sia specificamente destinato a prevenire eventi-reati della specie di quello concretamente verificatosi ovvero, mutatis mutandis, se il reato commesso costituisca lesione di quel bene per la cui tutela è stata prevista la specifica posizione di garanzia; 2) se il garante sia provvisto di un potere fattuale, oltre che giuridico, idoneo ad impedire il compimento di quel tipo di reati.

Sulla necessità di un accertamento della esistenza di una fonte giuridica degli obblighi di garanzia, non pare possano nutrirsi dubbi: esso è imposto dall’espresso richiamo del requisito della “giuridicità” dell’obbligo impeditivo operato dall’art. 40 cpv. c.p.[17].

Così come incontestato è il dovere del giudice di verificare la sussistenza di poteri giuridici (oltre che fattuali) impeditivi attribuiti allo Hintermann: come autorevole dottrina ha avuto modo di precisare, un obbligo di garanzia volto all’impedimento di reati altrui presuppone che l’ordinamento conferisca al soggetto individuato come garante specifici e concreti poteri giuridici di impedimento-comando nei confronti del reo, così da poter consentire al primo di interferire direttamente (e lecitamente) con l’intera condotta (di reato) posta in essere dal secondo[18].

3.Venendo al caso che ci occupa, il vaglio giudiziale dovrebbe in primis essere teso alla individuazione di una fonte giuridica che preveda espressamente, in capo al proprietario dell’area, l’obbligo di impedire che sulla stessa terzi abbandonino e/o depositino rifiuti, sì da potersi ipotizzare, in caso di violazione del predetto obbligo, un concorso omissivo nel reato di discarica abusiva ovvero in quello di abbandono e/o deposito incontrollato di rifiuti commesso da altri[19].

In proposito è d’uopo ricordare come, salvo qualche isolata pronuncia[20], la giurisprudenza di legittimità, pur riconoscendo la natura commissiva del reato di realizzazione e/o gestione di discarica abusiva previsto dall’art. 51, comma 3, del Decreto Ronchi, abbia in relazione a tale fattispecie ritenuto comunque ammissibile, in linea di principio, una partecipazione mediante omissione da parte del proprietario del fondo secondo lo schema delineato dagli artt. 40 cpv. e 110 ss. c.p., così assumendo in capo al predetto soggetto la configurabilità di un obbligo di garanzia teso ad impedire la realizzazione o il mantenimento dell’evento-reato (discarica abusiva)[21]. Ne deriva che, in assenza di tale presupposto, neppure la mera consapevolezza da parte del proprietario del terreno dell’abbandono di rifiuti ad opera di terzi sarebbe di per sé sufficiente a fondare una responsabilità concorsuale omissiva nel reato ambientale, salvo naturalmente ogni prudente verifica in ordine alla esistenza di condotte apparentemente passive, ma di fatto celanti ipotesi di autentica responsabilità commissiva, sotto forma di agevolazione nei confronti degli autori materiali dell’illecito[22].

In generale, al livello cioè di atti normativi di rango primario, deve escludersi la esistenza di una qualche disposizione che contempli, in capo al proprietario del fondo in quanto tale, un obbligo di garanzia avente come specifico contenuto quello di impedire, quale evento di lesione dell’interesse tutelato, depositi incontrollati di rifiuti o la realizzazione di una discarica abusiva da parte di ignoti.

Un siffatto obbligo, a tutto voler concedere, graverebbe ai sensi degli artt. 2, comma 3 e 10, comma 1, 3 e 3-bis, d.lgs. 22/1997[23] sul produttore (e sul detentore) dei rifiuti, il quale sarebbe tenuto a vigilare che i soggetti coinvolti nelle varie fasi di gestione del rifiuto osservino le norme ambientalistiche; dovendosi peraltro intendere come produttore di rifiuti, ai sensi dell’art. 6, comma 1 lett. b), d.lgs. 22/1997 (ora art. 183, co. 1 lett. b), T.U.), non soltanto il soggetto dalla cui attività materiale sia derivata la produzione degli stessi, ma anche il soggetto al quale sia giuridicamente riferibile detta produzione ed a carico del quale sia quindi configurabile, quale titolare di una posizione definibile come di garanzia, l’obbligo, sancito dall’art. 10, comma 1 del citato decreto, di provvedere allo smaltimento dei rifiuti nei modi prescritti[24].

È dunque l’aspetto inerente alla specificità dell’obbligo impeditivo ex art. 40 cpv. c.p. ad assumere assoluto rilievo, non potendosi invero considerare tale, e dunque rilevare sul piano della responsabilità penale omissiva, un obbligo di attivarsi affetto da assoluta genericità e indeterminatezza quanto al contenuto della tutela[25].

Sul punto, gli argomenti utilizzati dalla Corte nomofilattica nella decisione de qua appaiono del tutto condivisibili in quanto permettono di collocare il principio della responsabilità omissiva impropria in una giusta dimensione, quella cioè del rispetto dei canoni costituzionali di legalità-tassatività (art. 25, comma 2, Cost.) e di personalità della responsabilità penale (art. 27, comma 1, Cost.).

La Corte, invero, nel censurare l’impostazione fatta propria dai giudici del merito, afferma che “…il principio di tassatività delle fattispecie penali impone di considerare come presupposto di applicabilità della norma in questione [art. 40 cpv. c.p.] non tanto un obbligo generico di attivarsi derivante da fonte giuridica (legale o contrattuale), quanto piuttosto un obbligo giuridico specifico di compiere proprio quella azione che avrebbe impedito l’evento di reato. Ancora più esattamente il presupposto di operatività del principio di causalità omissiva è la esistenza di un obbligo stabilito proprio per impedire eventi del genere di quello che si verifica nel reato considerato”.

Secondo il convincimento dei giudici di legittimità, quindi, l’evento (rectius: fatto costitutivo) di reato è imputabile all’omittente solo laddove rappresenti la concretizzazione dello specifico rischio (di lesione del bene giuridico tutelato) che l’obbligo giuridico individuato intendeva prevenire.

In altre parole, un determinato atto giuridico, per poter fondare una responsabilità penale per omesso impedimento del reato altrui, dovrebbe non solo consentire di cogliere i presupposti in presenza dei quali il garante è tenuto ad attivarsi – il che sarebbe possibile solo attraverso una formulazione della norma impositiva che non scontasse un deficit di tassatività e precisione – ma dovrebbe altresì consentire di individuare lo specifico scopo di tutela che con la prescritta condotta impeditiva si intende perseguire o, che è lo stesso, gli eventi da neutralizzare in funzione della tutela di un determinato bene giuridico[26].

Tale interpretazione, che si ritiene di dover condividere, risulta pienamente conforme alla ratio sottesa al principio costituzionale di legalità-tassatività e al fondamentale canone di personalità della responsabilità penale che del principio garantistico di legalità costituisce un aspetto affatto rilevante[27].

Ed invero, in primo luogo permette di scongiurare il rischio, in sede applicativa, di un facile scivolamento verso “forzature interpretative” che conducono inesorabilmente ad una eccessiva dilatazione del perimetro applicativo dell’art. 40 cpv. c.p. e, in particolare, ad uno snaturamento della responsabilità per omesso impedimento del fatto illecito altrui, alla quale, in virtù dei principi generali in materia di Garantestellung, non può non riconoscersi carattere eccezionale[28].

In secondo luogo, garantendo alla sfera conoscitiva del soggetto interessato la esatta portata degli specifici obblighi giuridici su di lui gravanti, quali doveri destinati alla prevenzione dei danni arrecabili ai singoli beni affidati alla sua tutela, preclude la possibilità di incorrere, in sede di giudizio di colpevolezza, in forme di imputazione della responsabilità penale ispirate alla logica del versari in re illicita.

Tornando al caso che ci occupa, la Corte barese, nel confermare la sentenza di condanna emessa in primo grado a carico dell’amministratore della Midimarmi srl, aveva ritenuto fondata la responsabilità dell’imputato sulla base dell’esistenza di un provvedimento regionale con il quale era stata concessa alla predetta società la facoltà di coltivazione di una cava, con obbligo espresso “di realizzare, entro tre mesi dalla data di notifica del presente decreto, le opere di recinzione lungo il perimetro della zona da coltivare con rete e paletti aventi altezza non inferiore a 1,50 mt. fuori terra, oppure con muratura di pari altezza”. Il mancato adempimento di tale obbligo di recinzione e l’evidente stato di abbandono – in assenza di qualsivoglia attività di vigilanza e controllo – cui il fondo, ormai “desertificato” (stante l’avvenuta cessazione dell’attività estrattiva da almeno un anno), era stato da tempo destinato, avevano indotto la corte distrettuale a ritenere configurata un’ipotesi di compartecipazione omissiva ai sensi degli artt. 40 cpv. e 110 c.p. a carico dell’amministratore unico della società titolare del terreno, per avere questi, con tali omissioni, concorso con terzi (rimasti ignoti) alla realizzazione di una discarica non autorizzata.

La Suprema Corte, ribaltando i giudizi di merito, ha ritenuto che “nel caso di specie l’imputato era giuridicamente obbligato a recintare la cava non per impedire a terzi di utilizzarla come discarica, bensì per fini di polizia amministrativa relativi alle attività estrattive e minerarie, quali la necessità di delimitare la zona in cui era consentita l’estrazione, l’esigenza di proteggere l’incolumità pubblica a fronte di attività strumentali pericolose (come il brillamento di mine), e simili. Una volta cessata l’attività estrattiva da parte della società da lui amministrata, l’imputato non era più gravato da questo obbligo; e – come qualsiasi altro proprietario – non era attinto da alcun altro obbligo giuridico di scongiurare la ‘desertificazione’ del territorio…o di recintare il terreno al fine di evitare che terzi estranei vi abbandonassero rifiuti”.

In altri termini, venendo l’obbligo di recinzione del terreno ad innestarsi su di una peculiare attività svolta dall’imputato, per l’appunto quella estrattivo-mineraria, la Corte della nomofilachìa correttamente ha ritenuto di circoscrivere il contenuto della garanzia, riconducibile a tale obbligo, ad esigenze di tutela della pubblica incolumità o, comunque, a specifiche finalità di polizia amministrativa strettamente collegate all’esercizio di attività estrattive e minerarie. Ed altrettanto coerentemente ha escluso la permanenza in capo al prevenuto del suddetto obbligo, una volta cessata l’attività estrattiva da parte della società da lui amministrata.

Del resto, pure a voler individuare il fondamento legale dell’obbligo di recinzione nelle disposizioni relative alla polizia mineraria, alla salute e sicurezza dei lavoratori e all’incolumità pubblica[29], da nessuna di tali norme sembra evincibile un obbligo di protezione, anche indiretta, del terreno (quale esplicazione del più generale principio di tutela dell’ambiente) rispetto ad attività di illecito smaltimento o deposito incontrollato di rifiuti ad opera di terzi[30].

Come chiarito dai supremi giudici, un obbligo impeditivo volto a prevenire fenomeni di inquinamento ambientale (depositi incontrollati di rifiuti, discariche abusive ecc.) non può ritenersi sussistere ex lege in capo al proprietario dell’area interessata da tale tipologia di illeciti.

Si è detto di come la sentenza de qua abbia correttamente escluso il proprietario del fondo in quanto tale dal novero dei soggetti destinatari dell’obbligo di garantire una corretta gestione dei rifiuti (anche se gestiti e/o smaltiti da altri), obbligo che graverebbe, secondo la normativa di settore, esclusivamente sul produttore e/o sui detentori coinvolti nelle diverse fasi gestionali dei rifiuti stessi.

Non sembra, infatti, come pure lascia intendere la Corte, che tale specifico obbligo di garanzia possa farsi rientrare nella tradizionale categoria, di matrice civilistica,degli obblighi di controllo su fonti di pericolo per l’incolumità di terzi riconducibili alle ipotesi normative dell’obbligo di controllo del proprietario di cose o animali pericolosi espressamente previste dagli artt. 2051, 2052 e 2053 c.c.

Ed invero, tralasciando ogni considerazione sugli artt. 2052 e 2053 c.c. – che fondando specificamente un obbligo di controllo a carico rispettivamente del proprietario di animali e del proprietario di edifici o altre costruzioni, non presentano evidentemente alcun punto di contatto con la posizione soggettiva in esame – anche l’art. 2051 c.c., che prevede una (generica) responsabilità per danni cagionati da cose in custodia[31], difficilmente potrebbe fungere da valido supporto normativo ad una posizione di garanzia del proprietario del terreno che estenda la sua area di tutela (anche) all’interesse ambientale rispetto ad abusi perpetrati da terzi[32].

La disposizione privatistica non sembra potersi ritenere idonea a fondare una posizione di garanzia di questo tipo per diverse ragioni.

Si rifletta anzitutto sul fatto che un recepimento tout court in ambito penalistico di categorie di natura privatistica rischia di determinare un’automatica conversione della responsabilità civile in penale, che invece dovrebbe poter trarre la sua legittimazione dalla necessaria rispondenza a due importanti parametri di carattere penalistico: quello della conformità ai requisiti tipici della responsabilità per omesso impedimento ex art. 40 cpv., imposti dai ben noti principi di legalità-tassatività e di personalità della responsabilità penale; e quello della corrispondenza tra l’asserito obbligo di garanzia e un reale potere giuridico impeditivo[33].

Con riferimento al primo profilo, l’obbligo di cui all’art. 2051 c.c. appare troppo generico e dunque inidoneo a rivestire quelle caratteristiche di determinatezza e specialità che sembrano essere necessarie per l’emergere di una autentica posizione di garanzia. In particolare, non sembrerebbe potersi desumere dalla norma in esame alcuno speciale vincolo di tutela tra il garante (proprietario del terreno) ed il bene ambientale, sicchè il reato di discarica abusiva di rifiuti ad opera di terzi non costituirebbe lesione di quel bene per la cui tutela è stato previsto l’obbligo impeditivo (di controllo) del proprietario ex art. 2051[34].

Quanto al secondo profilo, è difficilmente ipotizzabile che al potere di controllo del proprietario di un fondo corrisponda un potere di intervento con efficacia realmente “impeditiva” di condotte illecite di terzi[35], quali appunto lo smaltimento illecito di rifiuti o la discarica abusiva. In ogni caso, non sussisterebbe la concreta possibilità di impedire (recte prevenire) tali eventi illeciti, a meno di non voler immaginare proprietari costretti a vigilare giorno e notte sui propri terreni allo scopo di prevenire possibili attività di abbandono di rifiuti, e ciò pur a voler prescindere dalla circostanza relativa alla loro estensione (si pensi a terreni estesi per diversi ettari) e alla loro ubicazione (com’è noto, le aree di fatto trasformate in vere e proprie discariche sono situate, nella stragrande maggioranza dei casi, in zone estremamente periferiche).

Da diversa angolazione, si potrebbe affermare che all’eventuale omesso controllo imposto dall’art. 2051 c.c., così come all’eventuale omesso apprestamento di strutture di recinzione (et similia) imposte da provvedimenti amministrativi[36], non possa ragionevolmente riconoscersi alcuna efficacia impeditiva.

Tanto il prescritto obbligo di recinzione quanto quello di controllo imporrebbero invero l’esercizio di attività alle quali parrebbe ragionevole riconoscere al più un’attitudine ostativa (e non neutralizzante) alla produzione di danni ambientali ad opera di terzi.

Sul punto, significative appaiono talune prese di posizione della giurisprudenza amministrativa, in specie laddove si afferma che “…la titolarità di un diritto di godimento o di quello dominicale non può comportare un generico dovere di ‘vigilanza attiva’ in ordine al corretto uso da parte di ignoti di fondi aperti, al fine di evitare addebiti per illeciti altrui”, e che “…a tali fini, [non] si potrebbe surrettiziamente imporre al proprietario di dotare di recinzione i fondi situati in luoghi poco frequentati, sia perché la chiusura del fondo costituisce, ai sensi dell’art. 841 cod. civ., una facoltà e non uno specifico obbligo per il proprietario e sia perché, in ogni caso, l’omessa recinzione non può essere considerata alla stregua di una condotta omissiva (con)causa di un eventuale danno ambientale commesso da terzi, dal momento che la chiusura del fondo mediante recinzione costituisce unicamente un mero deterrente contro eventuali scarichi abusivi operati da altri, ma ad essa non può certo riconoscersi una assoluta efficacia protettiva del sito, di talchè non può ritenersi che l’eventuale mancanza di recinzione possa apportare un concreto contributo sotto il profilo causale al prodursi del danno da inquinamento”[37].

Non solo, dunque, si contesta in radice (ex art. 841 cod. civ.) la stessa configurabilità di un obbligo di recinzione di un fondo di privata proprietà quale possibile estrinsecazione di principi espressi o desumibili in via interpretativa dalla legge[38].

Ma si esclude, altresì, che una qualche efficacia condizionante o anche solo meramente agevolatrice possa essere riconosciuta all’omessa predisposizione di strutture di recinzione[39] rispetto all’altrui realizzazione di depositi illeciti di rifiuti nell’area interessata[40], con intuibili riflessi in ordine alla possibilità di ritenere integrata un’ipotesi di responsabilità concorsuale mediante omissione[41].

In definitiva, le suddette attività non traducono una autentica posizione di garanzia, sia perchè i concreti poteri giuridico-fattuali di cui è dotato il proprietario non consentono realisticamente di neutralizzare condotte di illecito abbandono e/o deposito incontrollato di rifiuti sul proprio terreno da parte di chiunque, stante principalmente l’assenza di un potere di interferenza/comando nei confronti dei potenziali autori di tali reati; sia perché, e ancor prima, doveri impeditivi che configurino vere e proprie posizioni di garanzia, in grado come tali di fondare una responsabilità omissiva a carico dell’omittente, possono solo individuarsi in “obblighi giuridici specifici, posti a tutela del bene penalmente protetto, della cui osservanza il destinatario possa essere ragionevolmente chiamato a rispondere”[42].

Ne deriva che l’incolpevole proprietario del terreno inquinato potrebbe al più ritenersi gravato da un mero onere di controllo che, ove adempiuto, gli consentirebbe di attivarsi tempestivamente denunciando la situazione antigiuridica esistente alle autorità locali competenti prima che queste ultime possano determinarsi ad adottare a suo carico un’ordinanza di rimozione dei rifiuti e di ripristino dello stato dei luoghi ex art. 14, co. 3, d.lgs. 22/1997[43].

4.Proprio con riferimento alle ordinanze di rimozione e ripristino ex art. 14, co. 3, d.lgs. 22/1997 (ora art. 192, co. 3, T.U.), la cui inottemperanza risulta peraltro sanzionata con autonoma fattispecie penale[44], la Corte ha avuto modo di osservare come alla luce della disposizione testè citata non sarebbe ricostruibile un obbligo di garanzia del proprietario del fondo funzionale ad una regolare gestione dei rifiuti da parte di altri soggetti, sol che si consideri che la norma – nello stabilire che il proprietario e/o il titolare di diritti reali o personali di godimento sull’area risponde in solido con l’autore materiale dell’abbandono di rifiuti purchè tale fatto, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo[45], gli sia imputabile a titolo di dolo o colpa – configura a carico del primo un obbligo di rimozione, di avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti e di ripristino dello stato dei luoghi di carattere squisitamente riparatorio e non preventivo.

A questo punto vale forse la pena di soffermarsi per un momento a riflettere sull’utilizzo, in chiave repressiva, che talora la giurisprudenza fa della disposizione citata, ritenendola valido supporto normativo su cui edificare un addebito di colpa nei riguardi del proprietario del fondo nelle ipotesi in cui, ad esempio, costui sia stato destinatario di un’ordinanza di rimozione e ripristino dello stato dei luoghi ex art. 14, co. 3, e non l’abbia contestata.

Proprio di recente, infatti, la Suprema Corte ha considerato fondate le pronunce di condanna dei giudici del merito che avevano ravvisato gli estremi di una fattispecie di compartecipazione omissiva colposa del proprietario del terreno nel reato di gestione di discarica abusiva realizzata da terzi nel “…fatto che l’imputato, diffidato con ordinanza sindacale a ripristinare lo stato dei luoghi, non aveva in quella circostanza avanzato contestazioni”[46]. Secondo i giudici di legittimità, l’acquiescenza del proprietario dell’area interessata dalla discarica al provvedimento di sgombero notificatogli dall’autorità locale competente, unitamente ad altre circostanze (reiterazione degli scarichi dei rifiuti senza opposizione da parte del proprietario, dimensione dell’area interessata dall’accumulo), devono ritenersi elementi sufficienti per muovere un rimprovero di colpa al prevenuto che, pur consapevole dell’attività di discarica effettuata da altri, non si era in alcun modo attivato – ad es. mediante segnalazioni, denunce all’autorità, installazione di una recinzione ecc. – così ponendo in essere una condotta negligente ritenuta concorsualmente rilevante. A fornire una base normativa giustificativa di tale percorso argomentativo sarebbe, a parere della Corte, lo stesso art. 14, co. 3 del decreto Ronchi che, prevedendo che l’obbligo di rimozione a carico del proprietario presuppone sempre una sua responsabilità dolosa o colposa per l’illecita introduzione dei rifiuti, permetterebbe di ritenere fondato nei confronti del prevenuto un rimprovero di colpa “…desumendola, oltre che dalle altre circostanze prima evidenziate…dalla notificazione a suo carico dell’ordinanza di sgombero e dalla mancata contestazione da parte dell’interessato”.

Ebbene, a prescindere dal discutibile profilo inerente al metodo segnatamente presuntivo di accertamento della colpa seguito dai giudici di merito ed avallato dalla Cassazione[47], la decisione de qua appare anzitutto censurabile laddove antepone la verifica, ritenuta assorbente, inerente alla violazione di regole di diligenza da parte del proprietario del terreno all’accertamento relativo alla (pre)esistenza in capo a costui di un preciso obbligo giuridico di garanzia volto ad impedire l’illecito ambientale.

La necessità di un accertamento che operi secondo una prospettiva metodologica inversa rispetto a quella fatta propria dalla Corte nella decisione de qua, si basa sulla opportuna distinzione, rilevabile anzitutto sul piano logico e sistematico, tra obbligo di garanzia e dovere di diligenza, distinzione che “è già richiesta dal fatto che il dovere di garanzia fonda (meglio, concorre a fondare) l’omissione, mentre il dovere di diligenza segnala quando l’omissione è (oggettivamente) colposa”[48]. Come già si è avuto modo di ricordare, la configurabilità di una compartecipazione mediante condotta omissiva nel reato altrui si regge sulla preesistenza di uno specifico obbligo impeditivo in capo al garante, obbligo capace di fondare una responsabilità omissiva impropria solo in quanto previsto da una norma giuridica che ci dica anzitutto se, prima ancora che come, il soggetto destinatario sia tenuto ad attivarsi onde impedire attività illecite altrui aventi penalistico rilievo.

Ebbene, in questo caso la Corte ha immotivatamente omesso – forse ritenendola superflua – ogni preventiva e necessaria verifica in ordine alla preesistenza – che per le ragioni già illustrate nel corso di questo lavoro deve ritenersi esclusa – di un preciso obbligo giuridico di garanzia in capo al proprietario dell’area volto a prevenire l’altrui realizzazione di discariche abusive, finendo con l’ancorarne la responsabilità direttamente alla sua negligenza, quest’ultima (presuntivamente) desunta dal suo status di destinatario di un’ordinanza di rimozione ex art. 14, co. 3, d.lgs. 22/1997 e dalla circostanza di non aver mai contestato tale provvedimento.

Per concludere, pare opportuno segnalare il non convincente tentativo di una parte della dottrina[49] di ravvisare nell’art. 3, comma 32, l. 28 dicembre 1995 n. 549[50] – che dispone(va) l’obbligo per l’utilizzatore “a qualsiasi titolo o, in mancanza, [per] il proprietario dei terreni sui quali insiste la discarica abusiva” di provvedere agli oneri di bonifica, al risarcimento del danno ambientale ed al pagamento del tributo e delle sanzioni pecuniarie, a meno che il proprietario non provi di aver presentato denuncia della esistenza della discarica abusiva ai competenti organi regionali, prima della costatazione delle violazioni di legge – il fondamento di una posizione di garanzia, trattandosi anche in questo caso, e per quanto fin qui detto, di obblighi di attivarsi non caratterizzantisi quali obblighi di garanzia e pertanto non sussumibili nell’ambito di una fattispecie omissiva impropria.

Gianluca D’Oria

Dottore di ricerca in Gestione dell’ambiente e delle risorse del territorio

Università del Salento

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