Cass. Sez. III sent. 9794 del 8-3-2007 (c.c. 29 nov. 2006)
Pres. Papa Est. Onorato Ric. Montigiani
Rifiuti. Rapporti tra gli articoli 51bis e 53bis D.Lv. 22-97 e gli artt. 257 e 260 D.Lv. 152-2006. Disciplina delle terre e rocce da scavo. Disciplina dei “rifiuti militari”

1. Sussiste perfetta continuità normativa tra l'art. 53 bis D.Lgs. 22-1997 e il vigente art. 260 D.Lgs. 151-2006, il quale non fa altro che riprodurre le disposizioni della norma previgente in tema di repressione penale dell'attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti.
2. La struttura del reato contravvenzionale di cui all'art. 51 bis D.Lgs. 22-1997 è stata ora riprodotta nella fattispecie prevista dall'art. 257 D.Lgs. 156-2006, giacché entrambe le norme puniscono chiunque cagiona l'inquinamento del sito se non provvede alla bonifica secondo la relativa procedura prevista. Trattasi, secondo la interpretazione preferibile sotto il profilo letterale e sistematico, di reato di evento a condotta libera o reato causale puro, sottoposto a condizione obiettiva di punibilità negativa. L'evento è tuttavia diversamente configurato nelle due fattispecie poiché in quella previgente, l'evento consiste nell'inquinamento, definito come superamento dei limiti di accettabilità previsti dal D.M. 47199 o nel pericolo concreto e attuale di inquinamento mentre in quella vigente prevista dall'art. 257 D.Lgs. 152-2006, invece, l'evento è esclusivamente di danno, perché consiste solo nell'inquinamento (non nel pericolo di inquinamento) ed è definito come superamento delle concentrazioni soglia di rischio (CSR). Anche la condizione obiettiva di punibilità (non provvedere alla bonifica) è configurata nelle due fattispecie a confronto secondo presupposti e regole procedimentali non perfettamente sovrapponibili ed, infine, il trattamento sanzionatorio risulta meno grave nella ipotesi attualmente in vigore. Ne consegue che il reato ora previsto dall’articolo 257 D.Lv. 152 pur avendo la stessa struttura di quella precedente, è meno grave perché riduce l'area dell'illecito (restringendola alla condotta di chi cagiona inquinamenti più invasivi) e attenua il trattamento sanzionatorio.
3. La esclusione delle terre e rocce da scavo dal novero dei rifiuti si configura come deroga alla regola generale che, per effetto dell'art. 7, comma 3, lett. b) D.Lgs. 22/1997, include le terre e rocce da scavo nella categoria di rifiuti. Ne deriva che spetta all'imputato che voglia fruire della deroga l'onere di provare il presupposto della deroga stessa, e cioè che le predette terre e rocce sono effettivamente destinate al reinterro, al riempimento e alle altre simili operazioni, e che sono utilizzate, senza trasformazioni preliminari, secondo le modalità previste nel progetto approvato dei lavori. Mentre spetta alla pubblica accusa, che voglia includere nella categoria dei rifiuti anche le terre e rocce da scavo effettivamente destinate al reinterro e al riempimento, dare la prova che esse abbiano superato la soglia di inquinamento tollerata.
4. Con riferimento ai c.d. rifiuti mlitiaru il presupposto della loro esenzione dalla normativa sui rifiuti è che le cose siano destinate direttamente e attualmente alla difesa e alla sicurezza nazionale (come è confermato anche dall'ultimo periodo della lettera m), secondo il quale i magazzini, i depositi e i siti di stoccaggio nei quali vengono custoditi i materiali de quibus costituiscono opere destinate alla difesa nazionale). Camera di consiglio del 29.11.2006
Registro Generale n. 15572/2006
SENTENZA N. 1216


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Signori:

Dott. Enrico PAPA Presidente
Dott. Pierluigi ONORATO (est.) Consigliere
Dott. Alfredo TERESI Consigliere
Dott. Margherita MARMO Consigliere
Dott. Antonio IANNIELLO Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto per MONTIGIANI Enrico, nato a Reggello (FI) il 24.3.1950, avverso la ordinanza resa il giorno 8.2.2006 dal tribunale per il riesame di Firenze.

Visto il provvedimento denunciato e il ricorso,
Udita la relazione svolta in camera di consiglio dal consigliere Pierluigi Onorato,
Udito il pubblico ministero in persona del sostituto procuratore generale Guglielmo Passacantando, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso,
Udito il difensore dell'indagato, avv. Giovanni Aricò, in sostituzione dell'avv. Mario Baratta, che ha insistito per l'accoglimento del ricorso,
Osserva:

Svolgimento del procedimento

l - Con ordinanza dell'8.2.2006 il tribunale di Firenze, in sede di riesame, ha confermato il sequestro preventivo disposto il 9.1.2006 dal g.i.p. dello stesso tribunale, ed eseguito il 23.1.2006, sull'area denominata ex Caserma Donati in Sesto Fiorentino (indicata come particella 4 del foglio di mappale 58 del catasto comunale), adoperata abusivamente come centro di raccolta e di deposito temporaneo di rifiuti vari (in particolare "smarino", cioè materiale roccioso derivante dallo scavo di gallerie, terre da scavo, e "riciclato", cioè materiale inerte ricavato dalla frantumazione di rifiuti provenienti da demolizioni).

Il sequestro era collegato ad altra misura di cautela reale eseguita in precedenza su altra area sita nel comune di Scarperia, dove la società Belvedere 2000 gestiva un cantiere, in relazione al reato di cui all'art. 51 D.Lgs. 22/1997, essendo risultato che in tale area la ESA s.r.l. aveva trasportato con camion, senza le debite autorizzazioni, una notevole quantità di terre e rocce provenienti dal cantiere "Fondazioni barriere fonoassorbenti e cantierizzazione", sito appunto nell'area dell'ex Caserma Donati di Sesto Fiorentino, dove la predetta società ESA aveva effettuato opere di demolizione di alcune palazzine.

L'area di questa Caserma, infatti, era stata ceduta dal Ministero della Difesa e dall'Agenzia del Demanio alla T.A.V. s.p.a., e per essa al Consorzio CAVET, allo scopo di destinarla a facilites per la costruzione del sistema di Alta Velocità ferroviaria, in cambio dell'obbligo della stessa T.A.V. di costruire in altro loco a proprie spese otto palazzine di alloggi per famiglie del personale militare, aventi le stesse caratteristiche di quelle esistenti nell'area della Caserma e destinate alla demolizione.

In seguito, la predetta società ESA, che gestiva in subappalto i lavori della T.A.V., aveva destinato una larga parte dell'area alla raccolta e al deposito temporaneo di rifiuti in vista del trasferimento presso altri cantieri, nonché alla frantumazione di materiali provenienti da demolizioni e da scavi, destinati ad essere smaltiti altrove.

1.1 - Il pubblico ministero aveva richiesto il sequestro preventivo dell'anzidetta area di Sesto Fiorentino in relazione a due reati contestati al legale rappresentante della ESA s.r.l., Enrico Montigiani, e più esattamente in ordine ai seguenti reati:
b) art. 51 bis D.Lgs. 22/1997, per avere, in concorso con altri soggetti in corso di identificazione, cagionato l'inquinamento o il pericolo concreto di inquinamento del terreno sito all'interno dell'area dell'ex Caserma Donati di Sesto Fiorentino, in conseguenza della mancata adozione dei necessari interventi di bonifica, richiesti ai sensi dell'art. 17, comma 13, D.Lgs. 22/1997 in seguito al mutamento di destinazione del sito da uso industriale a uso residenziale;
c) art. 53 bis D.Lgs. 22/1997, per avere, in concorso con Natale Faletti e altri soggetti in corso di identificazione, trasportato verso destinazione ignota dall'area identificata con foglio di mappa 58 particella 4 del Catasto comunale di Sesto Fiorentino, ovverosia dalla ex Caserma Donati, al fine di conseguire un ingiusto profitto, ingenti quantitativi di rifiuti costituiti da terre e rocce di scavo (cod. CER 170504), senza la prescritta autorizzazione di cui all'art. 33 del citato decreto legislativo, e inoltre - il solo Montigiani - per avere gestito gli stessi rifiuti, senza la predetta autorizzazione, con più operazioni e mediante l'allestimento di mezzi e di attività continuative organizzate.

1.2 - Il g.i.p. fiorentino, col predetto provvedimento del 9.1.2006, aveva disposto il sequestro richiesto dal p.m., ravvisando sia il reato di cui all'art. 53 bis, per illecito trasporto e cessione di ingenti quantitativi di terre e rocce da scavo, sia il reato di cui all'art. 51 bis D.Lgs. 22/1997, per la mancata bonifica del sito dopo il mutamento di destinazione da uso industriale a uso residenziale.

1.3 - Proposta istanza di riesame contro il sequestro, il tribunale fiorentino, prendendo in considerazione i motivi di censura formulati nella istanza, ha in sintesi osservato quanto segue.

1.3.1 - Era ultronea la questione del mutamento di destinazione di cui all'art. 17, comma 13, del D.Lgs. 22/1997, giacché in fatto - secondo quanto rilevato nel decreto di sequestro del g.i.p. - nell'area de qua insisteva una discarica incontrollata di rifiuti (smarino e riciclato) gestita dalla ESA, e si effettuavano operazioni sistematiche di frantumazione degli stessi rifiuti, miscelati assieme ad altri (fra cui pezzi di asfalto), sicché, anche in conseguenza della pregressa attività militare svolta nell'area, che comportava l'uso di carburanti, armi esplosive etc., nasceva il pericolo di inquinamento, con conseguente obbligo di bonifica.

Sotto questo profilo erano ravvisabili il fumus delicti [da intendersi in relazione all'art. 51 bis] nonché il pericolo attuale e concreto di un danno ambientale, che rendevano legittima la misura cautelare reale.

1.3.2 - Quanto al "reato di illegale smaltimento dei rifiuti" [da intendersi con riferimento all'art. 53 bis], esso sussisteva anche per le terre e rocce da scavo (tra cui è ricompreso lo smarino), giacché questi materiali - secondo la legislazione vigente - non costituiscono rifiuti solo quando siano utilizzati previo un processo di "caratterizzazione", cioè senza trasformazioni preliminari, secondo le modalità previste dal progetto sottoposto a VIA ovvero, qualora non sottoposto a VIA, da un progetto approvato dall'autorità amministrativa competente previo parere dell'ARPA. Processo di caratterizzazione che nel caso di specie mancava del tutto.

Anche l'invocato decreto del Presidente della Giunta Regionale Toscana del 25.2.2004 -secondo il tribunale del riesame - non valeva ad escludere la qualità di rifiuto dei materiali in questione.

Che poi si trattasse di una gestione di ingenti quantità di rifiuti, come richiesto dalla norma incriminatrice, poteva desumersi sia dalla mole di materiali rinvenuti nell'area, vasta più di 5.000 mq, sia dalla notevole durata dell'attività di smaltimento effettuata con più operazioni e attraverso mezzi organizzati.

1.3.3 - La s.r.l. ESA era iscritta nel registro provinciale di cui all'art. 33, comma 3, D.Lgs. 22/1997 solo per alcune tipologie di rifiuti, tra le quali non rientravano però i rifiuti contraddistinti dal codice CER 170504 (terre da scavo non pericolose).

1.3.4 - In ordine al periculum in mora, il sequestro consentiva di impedire l'esercizio della discarica abusiva e la continuazione dell'illecito smaltimento dei rifiuti.

2 - Il difensore del Montigiani ha proposto ricorso per cassazione, chiedendo l'annullamento dell'ordinanza sulla base dei seguenti motivi.

2.1 - Violazione dei limiti giurisdizionali posti dall'ordinamento alla cognizione del tribunale del riesame, laddove questo ha "spostato" l'asse delle questioni dal tredicesimo al secondo comma dell'art. 17 e dall'art. 53 bis all'art. 51, comma 3, D.Lgs. 22/1997, così pregiudicando l'esercizio del diritto di difesa dell'indagato, secondo l'insegnamento della giurisprudenza di legittimità (Cass. 7.5.1996, Cervati).

2.2 - Inosservanza o erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche di cui si deve tenere conto nell'applicazione della legge penale.

In particolare il ricorrente osserva che:
2.2.1 - in ordine al reato di cui all'art. 51 bis, non ricorreva alcun obbligo di bonifica né ai sensi dell'art. 17, comma 13, giacché non vi era stato alcun mutamento di destinazione urbanistica dell'area da uso industriale a uso residenziale, né ai sensi dell'art. 17, comma 2, giacché la ipotizzata discarica di inerti non poteva oggettivamente comportare un superamento dei limiti accettabilità della contaminazione del suolo, atteso che gli inerti per definizione sono tali perché, sottoposti a test di cessione a 16 giorni, non rilasciano sostanze che possano alterare l'ambiente;

2.2.2 - in ordine al reato di cui all'art. 53 bis, non potevano ravvisarsi gli elementi essenziali dell'abitualità delle operazioni e dell'ingente quantitativo di rifiuti, avendo la Guardia di Finanza accertato un solo trasporto di terre.

2.2.3 - in ordine al difetto di autorizzazione della s.r.l. ESA, questa non aveva bisogno di essere iscritta all'Albo di cui all'art. 30, comma 4, D.Lgs. 22/1997 giacché, in quanto facente parte del "Consorzio Caserma Donati", raccoglieva e trasportava rifiuti "in conto proprio". Per riutilizzare il c.d. riciclato doveva soltanto rispettare i requisiti prescritti dal D.M. 5.2.1998 [ai sensi degli artt. 33 e 31 D.Lgs. 22/1997], ovverosia doveva effettuare i c.d. test di cessione, che in effetti erano stati effettuati con esito positivo;

2.2.4 - in ordine alla nozione di rifiuto, in linea generale l'art. 14 del D.L. 8.7.2002 n. 138, convertito con legge 8.8.2002 n. 178, esclude dalla categoria dei rifiuti quei residui che possano essere e siano effettivamente riutilizzati nel medesimo o in diverso ciclo di produzione o di consumo senza che si renda necessaria alcuna operazione di recupero.

In linea particolare, le terre e le rocce da scavo, dopo una tormentata evoluzione legislativa, non costituiscono rifiuti solo nel caso in cui, ancorché inquinate, siano utilizzate, senza trasformazioni preliminari, secondo le modalità previste nel progetto sottoposto a VIA ovvero, qualora non sottoposto a VIA, nel progetto approvato dall'autorità amministrativa competente previo parere dell'ANPA, sempreché la composizione media dell'intera massa non presenti una concentrazione di inquinanti superiore ai limiti massimi previsti dalle norme vigenti (art. 1, comma 17, legge c.d. obiettivo n. 443 del 21.12.2001, così come modificato dall'art. 23 legge 31.10.2003 n. 306). Ma secondo il D.L. 24.12.2003 n. 355 convertito in legge 27.2.2004 n. 47, la modifica apportata dal predetto art. 23 si applica ai lavori in corso alla data del 30.11.2003 a decorrere dal 31.12.2004. Nel caso di specie il riciclato e lo smarino sono stati trasportati al cantiere sito in località "La Torre" di Scarperia da luglio 2004 al febbraio 2005; mentre le terre e le rocce da scavo sono rimaste nel cantiere "Fondazioni, barriere fonoassorbenti e cantierizzazione" dell'ex Caserma Donati (le terre trovate nel predetto cantiere "La Torre", infatti, provenivano da altri cantieri).

Anche a nonna dell'art. 34 del D.P.G.R. Toscana del 25.2.2004 n. 14, le rocce e le terre da scavo, la cui ricollocazione sia a qualsiasi titolo autorizzata dall'autorità amministrativa competente, non sono rifiuti e non sono assoggettati alla relativa disciplina. Nel caso di specie l'area di riporto de qua era prevista nel progetto approvato dal comune di Scarperia, con concessione n. 24 dell'11.5.2004.

2.3 - Difetto di motivazione in ordine al periculum in mora.

Al riguardo il ricorrente sostiene che il tribunale del riesame non ha rispettato l'obbligo di motivare in base agli elementi concreti della fattispecie.

2.4 - Inesistenza o mera apparenza di motivazione in ordine alla natura di rifiuto dei materiali de quibus.

Al riguardo il ricorrente censura come apodittica l'affermazione della ordinanza impugnata secondo cui i test analitici di parte erano largamente incompleti nelle loro modalità.

3 - Con memoria scritta depositata il 22.6.2006 il difensore del ricorrente insiste per l'annullamento della ordinanza impugnata sulla base dello ius superveniens, giacché il recente testo unico in materia ambientale approvato con D.Lgs. n. 152 del 3.4.2006 ha abrogato l'intero D.Lgs. 22/1997, non sempre sostituendolo con norme di identico contenuto.

In particolare:
3.1 - l'art. 17, comma 13, del D.Lgs. 22/1997 non è stato riprodotto, sicché non esiste più l'obbligo di procedere alla caratterizzazione e alla bonifica del sito in caso di mutamento di destinazione d'uso che comporti più restrittivi limiti di accettabilità di contaminazione ai sensi del D.M. 25.10.1999 n. 471 (che peraltro deve intendersi definitivamente abrogato);

3.2 - l'art. 185 del testo unico esclude dalla disciplina dei rifiuti i materiali e le infrastrutture direttamente destinati alla difesa militare, e quindi anche tutto il materiale rinvenuto all'interno della Caserma Donati. L'unico vincolo che sembra restare è quello relativo ai test di cessione sugli inerti, previsto dal D.M. 5.2.1998, che però è stato regolarmente effettuato con esiti positivi per l'ambiente (come provato dal certificato allegato relativo a rifiuti cod. CER 170106, cioè a miscugli o scorie di cemento, mattoni, mattonelle e ceramiche, contenenti sostanze pericolose);

3.3 - l'art. 260 del testo unico è in continuità normativa con l'abrogato art. 53 [rette 53 bis] del D.Lgs. 22/1997, ma va letto in relazione al nuovo art. 183 n. 1 lett. i), che definisce il luogo di produzione dei rifiuti come uno o più siti o edifici o stabilimenti infrastrutturali collegati tra loro all'interno di un'area delimitata, e al nuovo art. 185 lett. m) ed n), che - come già detto - esclude dalla disciplina de qua i materiali e siti destinati alla difesa militare.

Nella fattispecie concreta, quindi - secondo il difensore - viene meno la sussistenza sia del reato di cui all'art. 51 bis sia del reato di cui all'art. 53 bis del D.Lgs. 22/1997.

Motivi della decisione

4 - Occorre preliminarmente verificare i profili di continuità o di discontinuità normativa tra il D.Lgs. 5.2.1997 n. 22, ormai abrogato, e il sopravvenuto D.Lgs. 3.4.2006 n. 152, che nella sua parte quarta ha riscritto completamente le norme in materia di gestione dei rifiuti e di bonifica dei siti inquinati.

Perfetta continuità normativa sussiste tra l'art. 53 bis D.Lgs. 22/1997 (introdotto dall'art. 22 della legge 23.3.2001 n. 93) e il vigente art. 260 D.Lgs. 151/2006, il quale non fa altro che riprodurre le disposizioni della norma previgente in tema di repressione penale dell'attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti.

Più problematico, invece, è il rapporto tra l'art. 51 bis D.Lgs. 22/1997 e l'art. 257 D.Lgs. 152/2006, che disciplinano la bonifica dei siti.

Al riguardo, va anzitutto osservato che, secondo l'art. 239 D.Lgs. 156/2006, la disciplina in tema di bonifica di siti contaminati contenuta nel titolo V della parte IV dello stesso decreto non si applica all'abbandono dei rifiuti: infatti, in tal caso, qualora a seguito di rimozione, d'avvio al recupero o di smaltimento dei rifiuti abbandonati o depositati in modo incontrollato, si accerti il superamento dei valori di attenzione, si dovrà procedere alla caratterizzazione dell'area al fine di verificare la eventuale necessità di effettuare la bonifica o il ripristino ambientale ai sensi dello stesso titolo V. In tal caso, quindi, la procedura per la bonifica o il ripristino deve essere attivata solo dopo che venga accertato il superamento dei livelli di attenzione.

La procedura operativa e amministrativa per la bonifica dei siti è ora disciplinata dall'art. 242 D.Lgs. 156/2006 con regole che non sono completamente sovrapponibili con quelle stabilite dal previgente art. 17 D.Lgs. 22/1997, sia perché:
a) il presupposto generalmente previsto per l'apertura della procedura, secondo la normativa previgente, consisteva nel superamento dei limiti di accettabilità della contaminazione stabiliti con D.M. 25.10.1999 n. 471, ovvero nel pericolo concreto e attuale del superamento dei medesimi limiti (art. 17 cit., comma 2,); mentre, secondo la normativa vigente, l'anzidetto presupposto consiste nell'accertamento di più precise concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) al di sopra delle quali si apre un procedimento di caratterizzazione e di analisi rischio sito specifica, in esito al quale, se è accertato il superamento di concentrazione soglia di rischio (CSR), è richiesta la messa in sicurezza e la bonifica del sito (art. 242 cit., in relazione all'art. 240);
b) uno specifico presupposto per l'apertura della procedura consisteva nel mutamento di destinazione d'uso del sito che comportasse l'applicazione di limiti di accettabilità più restrittivi (art. 17 cit., comma 13); ma un siffatto presupposto non appare riprodotto negli stessi termini dalla normativa vigente.

Così comparata la procedura amministrativa della bonifica secondo le due diverse normative, si deve quindi osservare che la struttura del reato contravvenzionale di cui all'art. 51 bis D.Lgs. 22/1997 è stata ora riprodotta nella fattispecie prevista dall'art. 257 D.Lgs. 156/2006, giacché entrambe le norme puniscono chiunque cagiona l'inquinamento del sito se non provvede alla bonifica secondo la relativa procedura prevista. Trattasi, secondo la interpretazione preferibile sotto il profilo letterale e sistematico, di reato di evento a condotta libera o reato causale puro, sottoposto a condizione obiettiva di punibilità negativa. Solo che l'evento è diversamente configurato nelle due fattispecie: a) in quella previgente, desumibile dal combinato disposto degli artt. 17 e 51 bis, l'evento consiste nell'inquinamento, definito come superamento dei limiti di accettabilità previsti dal D.M. 25.10.1999 n. 471; o nel pericolo concreto e attuale di inquinamento, in qualche modo definibile come avvicinamento ai quei limiti di accettabilità; b) nella fattispecie vigente prevista dall'art. 257 D.Lgs. 152/2006, invece, l'evento è esclusivamente di danno, perché consiste solo nell'inquinamento (non nel pericolo di inquinamento) ed è definito come superamento delle concentrazioni soglia di rischio (CSR).

E' da notare a questo proposito che le tabelle allegate al D.M. 471/1999, per definire i limiti di accettabilità, coincidono con quelle inserite nell'Allegato 5 alla Parte Quarta del D.Lgs. 152/2006 per definire le concentrazioni soglia di contaminazione (CSC); e che una volta superate le CSC si deve procedere alla caratterizzazione e alla analisi di rischio sito specifica, in esito alla quale se si accerta il superamento delle concentrazioni soglia di rischio (CSR) si deve far luogo alla messa in sicurezza e alla bonifica.

Ne deriva che secondo la fattispecie vigente l'evento del reato è diverso sotto un duplice profilo: a) perché è previsto solo come evento di danno, ossia come inquinamento; b) perché l'inquinamento è definito come superamento delle CSR, che è un livello di rischio superiore ai livelli di attenzione individuati dalle CSC e quindi ai livelli di accettabilità già definiti dal D.M. 471/1999. In altri termini, l'inquinamento che perfeziona il reato di cui all'art. 257 D.Lgs. 152/2006 è più grave dell'inquinamento che perfezionava il reato di cui all'art. 51 bis D.Lgs. 22/1997.

In secondo luogo, anche la condizione obiettiva di punibilità (non provvedere alla bonifica) è configurata nelle due fattispecie a confronto secondo presupposti e regole procedimentali non perfettamente sovrapponibili.

Quanto al trattamento sanzionatorio, l'art. 51 bis D.Lgs 22/1997 prevedeva la pena congiunta dell'arresto e dell'ammenda, mentre l'art. 257 D.Lgs. 156/2006 prevede la pena alternativa dell'arresto o dell'ammenda (con arrotondamento della pena pecuniaria). Solo nel caso in cui l'inquinamento è provocato da sostanze pericolose, sia la norma previgente che quella vigente prevedono la pena congiunta dell'arresto e dell'ammenda (sempre con arrotondamento di quest'ultima nella norma vigente).

Concludendo sul punto, si deve mettere in evidenza che la nuova fattispecie penale, pur avendo la stessa struttura di quella precedente, è meno grave perché riduce l'area dell'illecito (restringendola alla condotta di chi cagiona inquinamenti più invasivi) e attenua il trattamento sanzionatorio.

5 - Tanto premesso, si deve osservare che in ordine all'ipotizzato reato di cui all'art. 51 bis D.Lgs. 22/1997 i provvedimenti cautelari del g.i.p. e del tribunale del riesame, integrati tra loro, da una parte hanno accertato - nei limiti della cognizione cautelare - il mutamento di destinazione dell'area della ex Caserma Donati da uso militare o industriale a uso residenziale (art. 17, comma 13, D.Lgs. 22/1997); dall'altra hanno ritenuto che il deposito incontrollato di smarino e riciclato nella stessa area, nonché la frantumazione sistematica di rifiuti vari miscelati, in una col premesso uso militare dell'area, che comportava l'impiego di carburanti e armi esplosive, avevano cagionato un pericolo di inquinamento del sito, con il conseguente obbligo di procedere alla bonifica (v. sopra n. 1.3.1).

I giudici cautelari non hanno invece verificato - neppure sotto il profilo del fumus - se erano stati superati i limiti di accettabilità della contaminazione del sito, richiamati sia dal citato comma 13 sia dal comma 2 dell'art. 17 D.Lgs. 22/1997, e stabiliti dal D.M. 25.10.1999 n. 471. In altri termini, hanno accertato l'evento di pericolo (cioè il rischio concreto e attuale di superamento dei predetti limiti di accettabilità) e non quello di danno (superamento degli stessi limiti di accettabilità) del reato ipotizzato, ovverosia hanno accertato l'astratta configurabilità del reato di cui all'art. 51 bis solo nella configurazione meno grave del pericolo di inquinamento.

Con l'avvento dello ius novum, quindi, l'accertamento compiuto in sede cautelare non è più idoneo a far ritenere sussistente il fumus del reato di inquinamento e di omessa bonifica del sito ai sensi della più favorevole normativa sopravvenuta, perché manca qualsiasi verifica dell'evento inquinamento richiesto come elemento essenziale della nuova figura criminosa.

Pertanto, sotto questo profilo il sequestro preventivo della ex Caserma Donati non può essere confermato.

6 - Appare invece accertato il fumus del secondo reato ipotizzato, che è quello già previsto dall'art. 53 bis del D.Lgs. 22/1997 ed è ora ugualmente previsto in perfetta continuità normativa dall'art. 260 D.Lgs. 156/2006.

Sotto questo profilo, quindi, il sequestro preventivo mantiene la sua validità.

Invero, il giudice del riesame, con motivazione adeguata al carattere sommario del procedimento e quindi incensurabile in questa sede, ha accertato che la s.r.l. ESA:
a) era iscritta nel registro provinciale di cui all'art. 33, comma 3, D.Lgs. 22/1997 per il recupero di alcune tipologie di rifiuti, che non comprendevano però le terre e rocce da scavo non pericolose, contraddistinte dal codice CER 170504;
b) tuttavia, senza esserne autorizzata, adoperava l'area della ex Caserma Donati per raccogliere materiale roccioso proveniente dalla scavo di gallerie (smarino), terre da scavo e "riciclato", cioè materiale inerte ricavato dalla frantumazione di rifiuti vari provenienti da demolizioni, anche dalle demolizioni di alcune palazzine insistenti nell'area; anzi - a quanto sembra - utilizzava la stessa area per sistematiche operazioni di frantumazione;
c) infine, sempre senza alcuna autorizzazione, con organizzazione di mezzi e con attività continuativa, al fine evidente di trarne profitto, trasportava ingenti quantità dei predetti rifiuti presso il cantiere di Scarperia gestito dalla società Belvedere 2000 e presso altri cantieri non identificati, e comunque gestiva per lucro e abusivamente ingenti quantità di rifiuti che passavano attraverso l'ex Caserma Donati.

Ricorre quindi l'astratta configurabilità del reato de quo, sia nei suoi elementi materiali della condotta (gestione illecita organizzata) e dell'oggetto (ingente quantità di rifiuti, diesumibile dalla vastità dell'area interessata, dalla dimensione delle opere gestite in appalto, da cui provenivano i rifiuti, e dal prolungamento nel tempo della condotta), sia nell'elemento psicologico del dolo specifico.

7 - E' infondata la tesi difensiva secondo cui i materiali come sopra abusivamente gestiti dall'ESA esulavano dalla categoria dei rifiuti.

Vero è che le terre e rocce da scavo sono escluse dalla disciplina dei rifiuti a norma dell'art.8 lett. f bis) D. Lgs. 22/1997 (aggiunta dall'art. 10, comma 1, legge 23.3.2001 n. 93); che questa disposizione è stata interpretata estensivamente dall'art. 1, comma 17, legge 21.12.2001 n. 443, poi modificato dall'art. 23 della legge 31.10.2003 n. 306; che infine la esclusione è stata ribadita dall'art. 186 D.Lgs. 152/2006. Ma è altrettanto vero che, in ognuna delle versioni della travagliata normativa sulla materia, la esclusione dalla categoria dei rifiuti è disposta a condizione che le terre e rocce da scavo, anche se contaminate per effetto del processo di escavazione o perforazione entro una soglia di inquinamento tollerata, siano destinate all'effettivo utilizzo per reinterri, riempimenti, rilevati e macinati.

Inoltre, la normativa che ratione temporis è applicabile al caso di specie prevedeva e prevede un ulteriore presupposto per escludere le terre e le rocce da scavo dalla categoria dei rifiuti, posto che esse devono essere utilizzate "senza trasformazioni preliminari, secondo le modalità previste nel progetto sottoposto a VIA ovvero, qualora non sottoposto a VIA, secondo le modalità previste nel progetto approvato dall'autorità amministrativa competente previa parere dell'ARPA". Tanto è disposto infatti dall'art. 23 della legge 31.10.2003, modificativo dell'art. 1, comma 17, legge 21.12.2001 n. 443; ed ora è sostanzialmente confermato dall'art. 186 D.Lgs. 152/2006. (Va precisato che - contrariamente a quanto opinato nel ricorso - è sole la modifica introdotta dal predetto art. 23 che si applica ai lavori in corso alla data del 30.11.2003 a decorrere dal 31.12.2004, per effetto dell'art. 23 octies del D.L. 24.12.2003 n. 355, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1 legge 27.2.2004 n. 47. Tuttavia anche questa modifica appare applicabile ratione temporis al caso concreto, a nulla rilevando, almeno in questa sede, le mere asserzioni fattuali del ricorrente, che peraltro ammettono un traffico di "smarino", cioè di materiale roccioso proveniente dallo scavo di gallerie, anche in periodi successivi al predetto 31.12.2004).

Va però sottolineato che la predetta esclusione si configura come deroga alla regola generale che, per effetto dell'art. 7, comma 3, lett. b) D.Lgs. 22/1997, include le terre e rocce da scavo nella categoria di rifiuti. Ne deriva che spetta all'imputato che voglia fruire della deroga l'onere di provare il presupposto della deroga stessa, e cioè che le predette terre e rocce sono effettivamente destinate al reinterro, al riempimento e alle altre simili operazioni, e che sono utilizzate, senza trasformazioni preliminari, secondo le modalità previste nel progetto approvato dei lavori. Mentre spetta alla pubblica accusa, che voglia includere nella categoria dei rifiuti anche le terre e rocce da scavo effettivamente destinate al reinterro e al riempimento, dare la prova che esse abbiano superato la soglia di inquinamento tollerata.

Ebbene, in relazione al traffico organizzato di terre e rocce da scavo gestito dalla ESA, non solo: a) manca la dimostrazione che esse erano effettivamente destinate al riutilizzo per reinterri, riempimenti, rilevati e macinati; ma inoltre: b) manca la prova che fossero utilizzate secondo le modalità previste nel progetto sottoposto a valutazione di impatto ambientale o comunque approvato dall'autorità competente; c) sembra esistere la prova positiva che esse, almeno in parte, subivano trasformazioni preliminari, posto che la ESA procedeva alla frantumazione sistematica dei rifiuti raccolti nella ex Caserma Donati prima di trasferirli altrove.

D'altra parte, non si può sostenere che la esenzione delle terre e rocce da scavo dalla disciplina statale sui rifiuti derivi dall'art. 34 del D.P.G.R. 25.2.2004 n. 14 della Regione Toscana, giacché questa norma (che ha natura secondaria e regolamentare) non fa che riprodurre sostanzialmente i requisiti richiesti per l'esenzione come sopra esaminati, e anzi richiede come ulteriore requisito la condizione che le terre e le rocce non siano frammiste ad altre frazioni merceologiche identificabili come rifiuti (lett. b) del comma 2), e infine esclude espressamente dall'esenzione i materiali destinati ad una qualunque operazione di smaltimento e i materiali inerti abbandonati sul suolo e nel suolo (lett. a) e b) del comma 3).

A ben vedere, sostanzialmente analoga a quella testè esposta è la motivazione adottata sul punto dal tribunale del riesame (v. sopra n. 1.3.2), anche se con un linguaggio spesso impreciso o giuridicamente improprio: per esempio, laddove si riferisce al reato di "illegale smaltimento dei rifiuti" (ex art. 51) invece che a quello di traffico illecito organizzato di rifiuti (ex art. 53 bis D.Lgs. 22/1997); oppure quando ricorre alla nozione di "caratterizzazione" (che indica le attività tecniche usate per accertare i fenomeni di contaminazione a carico delle matrici ambientali di un sito al fine di procedere eventualmente alla messa in sicurezza o alla bonifica del sito medesimo: v. ora la Premessa dell'Allegato 2 al Titolo V della Parte IV del D.Lgs. 152/2006) per alludere impropriamente alla utilizzazione senza trasformazioni preliminari delle terre e rocce da scavo secondo le modalità previste nel progetto dei lavori.

8 - Sotto altro profilo, il ricorrente sostiene che i materiali de quibus esulavano dalla categoria dei rifiuti per effetto della norma sopravvenuta di cui all'art. 185 D.Lgs. 152/2006. Ma l'argomento è manifestamente infondato.

Com'è noto, la lettera m) dell'art. 185 esclude dalla disciplina dei rifiuti contenuta nella parte quarta del decreto legislativo "i sistemi d'arma, i mezzi, i materiali e le infrastrutture direttamente destinati alla difesa militare e alla sicurezza nazionale, individuati con decreto del ministro della difesa, nonché la gestione dei materiali e dei rifiuti e la bonifica dei siti ove vengono immagazzinati i citati materiali, che rimangono disciplinati dalle speciali norma di settore".

Orbene, è agevole notare che presupposto della esenzione è che le cose siano destinate direttamente e attualmente alla difesa e alla sicurezza nazionale (come è confermato anche dall'ultimo periodo della lettera m), secondo il quale i magazzini, i depositi e i siti di stoccaggio nei quali vengono custoditi i materiali de quibus costituiscono opere destinate alla difesa nazionale).

Nel presente caso, invece, com'è stato già accennato in narrativa, tutto il complesso immobiliare della Caserma Donati era stato ceduto dal Ministero della Difesa e dall'Agenzia del Demanio alla s.p.a. TAV, e per essa al Consorzio CAVET, per essere utilizzato ai fini della costruzione del sistema di Alta Velocità ferroviaria. Sicché è pacifico che tutto il complesso immobiliare aveva ormai perduto la sua destinazione militare.

Il ricorrente ha richiamato anche la lettera n) dell'art. 185, secondo la quale sono esclusi dalla disciplina sui rifiuti anche "i materiali e le infrastrutture non ricompresi nel decreto ministeriale di cui alla lettera m), finché non è emanato il provvedimento di dichiarazione di rifiuto ai sensi del D.P.R. 5.6.1976 n. 1076, recante il regolamento per l'amministrazione e la contabilità degli organismi dell'esercito, della marina e dell'aeronautica".

La ratio evidente di questa disposizione è che i beni e i materiali con destinazione militare i quali tuttavia non siano inclusi nell'apposito decreto ministeriale restino ugualmente esclusi dalla disciplina generale sui rifiuti sino a che non intervenga la c.d. dichiarazione fuori uso di materiali per vetustà o per usura di cui agli artt. 361 e ss. del citato D.P.R. 1076/1976, ora peraltro abrogato e sostituito con il D.P.R. 21.2.2006 n. 167 a decorrere dal 1.1.2007.

Basta osservare al riguardo che implicito presupposto della disposizione è sempre la destinazione attuale delle cose a fini militari, ovverosia la persistenza della competenza militare, perché altrimenti sarebbe impossibile per gli organi dell'amministrazione militare procedere alla dichiarazione fuori uso delle cose stesse. E, per quanto già rilevato, questo presupposto non è più esistente per la ex Caserma Donati.

Tutto ciò, senza considerare che non tutti i materiali gestiti dalla ESA rientravano nelle rocce e terre da scavo di cui al codice CER 170504, posto che è pacifico che la società frantumava e gestiva anche materiale inerte proveniente da demolizioni, il c.d. riciclato, che è cosa diversa dal materiale proveniente da scavo e che ha incontestabilmente e inderogabilmente la natura di rifiuto.

9 - Il difensore ricorrente ha anche confutato il difetto di abilitazione rimproverato alla società ESA e al suo rappresentante legale, osservando che la società raccoglieva e trasportava rifiuti in proprio e non per conto terzi, in quanto trafficava solo con le altre imprese del Consorzio CAVET: sicché, a tal fine, non aveva l'obbligo di iscriversi all'Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, come previsto dal comma 4 dell'art. 30 D.Lgs. 22/1997.

Questa disposizione è ora sostanzialmente riprodotta nell'art. 212 D.Lgs. 152/2006, che disciplina con gli stessi limiti l'Albo nazionale dei gestori ambientali.

A parte la considerazione che la predetta disposizione, nella parte in cui richiede l'abilitazione solo per la gestione dei rifiuti prodotti da terzi e la esclude per i gestori "in conto proprio", è stata sospettata di illegittimità costituzionale per violazione delle direttive comunitarie in materia, e che la relativa questione è stata rimessa alla Corte costituzionale da questa stessa sezione, al riguardo va osservato che la istituzione di un "consorzio" di imprese, anche se importa una coordinazione organizzativa e quindi una collaborazione più intensa di quella che si realizza nel semplice "cartello", tuttavia non basta a vanificare la diversa soggettività giuridica delle imprese consorziate, che conservano comunque una propria autonomia operativa. Se ne deve concludere che la s.r.l. ESA, anche se raccoglieva e trasferiva rifiuti solo da e verso altre imprese del Consorzio CAVET, in quanto gestiva rifiuti prodotti da terzi, aveva l'obbligo di iscriversi nell'Albo nazionale dei gestori ambientali, oltre che quello di essere abilitata ex art. 33 D.Lgs. 22/1997 per l'esercizio della sua attività di recupero.

10 - Le censure formulate per vizio di motivazione non hanno ingresso in questa sede, a mente dell'art. 325, comma 1, c.p.p..

In particolare, è inammissibile la doglianza per difetto di motivazione sul periculum in mora. Sul punto, peraltro, il tribunale del riesame ha sufficientemente motivato, laddove ha osservato in sostanza che esisteva un rapporto pertinenziale tra l'area sequestrata e i reati ipotizzati e che il sequestro impediva la prosecuzione dell'attività criminosa (anche se ha impropriamente parlato di discarica e di smaltimento di rifiuti, che sono fattispecie previste dall'art. 51 D.Lgs. 22/1997, e non di traffico di rifiuti o inquinamento del sito, che sono le contestate fattispecie rispettivamente previste dagli art. 53 bis e 51 bis D.Lgs. 22/1997).

11 - Per le considerazioni sopra svolte il ricorso va respinto nei limiti precisati, con la conseguenza che il sequestro preventivo dell'area della ex Caserma Donati va mantenuto. Ai sensi dell'art. 616 c.p.p. consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Considerato il contenuto del ricorso, non si ritiene di irrogare anche la sanzione pecuniaria che detta norma consente.

P.Q.M.

la corte suprema di cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma il 29.11.2006.

Il consigliere estensore Il presidente
(Pierluigi Onorato) (Enrico Papa)