TAR Toscana, Sez. I, n. 201, del 7 febbraio 2013
Elettrosmog. Illegittimità ordinanza comunale per la demolizione e l'immediata sospensione del completamento dell'impianto per la telefonia mobile, scaduti i termini ex art. 87 D.Lgs 259/2003

Al di fuori dei termini prescritti (quindici giorni dalla data di presentazione dell’istanza: art. 87 co. 5) D.Lgs 259/2003, e, a fortiori, dopo la formazione del silenzio-assenso sull’istanza medesima (90 dalla presentazione, ovvero dalle integrazioni documentali ordinate dal responsabile del procedimento: art. 87 co. 9), all’amministrazione procedente è precluso il controllo preventivo sulla formazione del titolo abilitativo, ferma restando la possibilità di eventuali interventi successivi in autotutela. Del resto, non si produrrebbe alcun effetto di snellimento dell'azione amministrativa, esigenza particolarmente avvertita dal legislatore nella materia delle telecomunicazioni, se, dopo il decorso dei termini fissati dalla legge senza alcuna pronuncia espressa dell'amministrazione, i titolari dell'interesse pretensivo al rilascio di titoli abilitativi restassero comunque esposti alle ordinarie misure repressive previste per attività avviate senza alcun titolo, pur avendo posto in essere tali attività in forza di un assenso tacito, codificato dalla legge stessa. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00201/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01455/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1455 del 2012, proposto da: 
Nokia Siemens Networks Oy, rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Belvini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Bellini in Firenze, piazza Stazione 1;

contro

Comune di Camaiore, rappresentato e difeso dall'avv. Giancarlo Altavilla, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

per l'annullamento

a) dell'ordinanza n. 289 del 20.06.2012 con la quale il Dirigente comunale ingiunge la demolizione delle opere abusive e l'immediata sospensione dei lavori di completamento dell'impianto;

b) della nota del 29.11.2010 prot. 64429 resa del Dirigente dello Sportello Unico per le Attività Produttive dell'Unione di Comuni Alta Versilia,di cui non si conosce il contenuto, mai comunicata alla ricorrente e solo richiamata nella impugnata ordinanza n. 289/2012, con la quale, come è dato leggere nella stessa ordinanza di demolizione, veniva deciso il non accoglimento della istanza in sanatoria avanzata dalla ricorrente, ai sensi dell'art. 140 della legge regionale n. 1/2005;

c) di ogni altro atto connesso preordinato e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Camaiore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato a mezzo del servizio postale il 20 agosto 2012, la Nokia Siemens Networks Oy proponeva impugnazione avverso l’ordinanza dirigenziale del 20 giugno precedente, mediante la quale il Comune di Camaiore le aveva ingiunto la demolizione delle opere relative alla realizzazione di un impianto radio base per la telefonia mobile, da essa fatte eseguire in località Lido di Camaiore alla via F.lli Rosselli, stante la ritenuta abusività delle stesse. Il gravame era altresì esteso alla presupposta nota del 29 novembre 2010, menzionata nell’ordinanza impugnata in via principale, recante il diniego della sanatoria edilizia chiesta dalla ricorrente in ordine alle opere in questione.

Costituitosi in giudizio il Comune di Camaiore, che resisteva all’impugnativa, con ordinanza del 24 – 25 ottobre 2012 il collegio accordava la sospensiva richiesta con l’atto introduttivo del giudizio.

Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 5 dicembre 2012.

DIRITTO

La ricorrente Nokia Siemens Networks Oy (di seguito, Nokia) espone: di aver inoltrato al Comune di Camaiore sin dal 25 giugno 2008, a norma dell’art. 87 D.Lgs. n. 259/2003, istanza di autorizzazione avente ad oggetto la realizzazione di un impianto radio base per la telefonia mobile in località Lido di Camaiore, via F.lli Rosselli, conseguendo in data 28 luglio 2008 il parere favorevole dell’A.R.P.A.T. e della competente Azienda U.S.L.; di aver dato inizio ai lavori una volta formatosi per silentium il titolo abilitativo, vedendosi peraltro notificare dall’amministrazione comunale, nel gennaio del 2010, ordinanza di sospensione delle opere sul duplice presupposto della mancanza del parere del Consorzio di Bonifica Versilia – Massaciuccoli e della insistenza dell’impianto su area ad elevato rischio idraulico; di aver inoltrato, pur nella consapevolezza di essere titolare dell’autorizzazione prevista dalla legge, istanza per l’accertamento di conformità ex art. 140 l.r. Toscana n. 1/2005 sia al Comune, sia allo Sportello Unico per la imprese dell’Unione di Comuni Alta Versilia; di aver ricevuto dallo Sportello Unico la comunicazione, in data 5 novembre 2010, dei motivi ostativi al rilascio della sanatoria; di aver trasmesso al Bacino di rilievo regionale Toscana Nord gli elaborati tecnici occorrenti per il rilascio del parere di competenza, ottenendone la valutazione favorevole nel marzo del 2012; di aver comunque aderito alla richiesta del Comune di non riprendere immediatamente i lavori, differendoli all’inizio del mese di luglio, salvo ricevere l’ordinanza di demolizione delle opere da essa realizzate, con contestuale sospensione dei lavori di completamento dell’impianto.

Della predetta ordinanza demolitoria si duole, impugnandola, la ricorrente, la quale estende la domanda di annullamento al presupposto diniego di sanatoria, adottato dallo Sportello Unico competente in data 29 novembre 2010 ma, asseritamente, mai comunicatole.

In via pregiudiziale, il Comune di Camaiore eccepisce la tardività del gravame proposto nei confronti del diniego di sanatoria, che asserisce essere stato comunicato alla odierna ricorrente il 3 dicembre 2010, e comunque la sua inammissibilità, per mancata notifica del ricorso all’Unione dei Comuni Alta Versilia.

L’eccezione è fondata, ove si osservi che la comunicazione del 3 dicembre 2010 è stata eseguita all’indirizzo della SITE S.p.a., procuratrice speciale di Nokia nelle persone di Vincenzo Russo e Vito Acerbo per l’ottenimento dei titoli abilitativi concernenti la realizzazione di impianti tecnologici a servizio delle reti di telecomunicazione e per lo svolgimento di ogni attività connessa, “ivi inclusa la presentazione di domande, richieste, istanze e tutta la documentazione opportuna al fine dell’ottenimento e/o rilascio delle autorizzazioni amministrative necessarie, i nulla-osta e le concessioni anche edilizie o sanitarie, occorrenti per la predisposizione dei siti e l’installazione delle infrastrutture occorrenti alla realizzazione delle predette reti di telecomunicazione…” (si veda la procura del 14 maggio 2007, in atti); e titolare, per conto di Nokia e in rappresentanza di essa, sia del contratto di locazione dell’area ove è ubicato l’impianto per cui è causa, sia della comunicazione di inizio dei lavori del 10 dicembre 2009, relativa all’istanza di autorizzazione ex art. 87 D.Lgs. n. 259/2003, inoltrata il 25 giugno 2008, sia soprattutto, in persona del predetto Vincenzo Russo, dell’istanza di accertamento di conformità presentata il 3 febbraio 2010 presso il Comune di Camaiore, cui il diniego impugnato si riferisce.

La tardività del gravame frapposto dalla ricorrente nei confronti del diniego di sanatoria non incide, peraltro, sulla procedibilità dell’impugnativa principale avverso l’ordinanza di demolizione,

atteso che, come si chiarirà trattando del merito, la sorte del procedimento autorizzatorio avviato dalla ricorrente medesima ai sensi dell’art. 87 D.Lgs. n. 259/2003 è del tutto indipendente da quella dell’accertamento di conformità.

Con il primo motivo di ricorso si afferma che il Comune resistente, nell’ordinare la demolizione, avrebbe erroneamente ritenuto che la mancanza del nulla osta del Consorzio di bonifica e della verifica di rischio idraulico inficiasse la validità del titolo autorizzativo formatosi per silentium sulla D.I.A. presentata il 25 giugno 2008, trattandosi, piuttosto, di condizioni di efficacia del titolo medesimo. Per altro verso, la ricorrente sostiene che, in presenza dell’autorizzazione tacita maturata ai sensi dell’art. 87 D.Lgs. n. 259/2003, l’accertamento di conformità da essa richiesto avrebbe avuto unicamente ad oggetto la verifica di compatibilità dell’impianto con il rischio idraulico dell’area; inoltre, avrebbe ulteriormente errato l’amministrazione procedente nel dichiarare l’avvenuto decorso del termine di dodici mesi per la realizzazione delle opere, stabilito dal decimo comma dell’art. 87 D.Lgs. n. 259/2003 cit., atteso che detto termine sarebbe rimasto sospeso fino all’acquisizione del nulla osta del Consorzio di bonifica e della verifica di rischio idraulico, rilasciati rispettivamente il 25 gennaio 2010 e il 24 febbraio 2012.

Con il secondo motivo, l’illegittimità dell’ordinanza impugnata è denunciata sotto il profilo della inapplicabilità della sanzione demolitoria alle opere disciplinate dall’art. 87 D.Lgs. n. 259/2003, passibili al più, quand’anche abusive, di sanzioni pecuniarie. E, con il terzo motivo, si lamenta infine l’inadeguata valutazione dell’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi, a fronte della possibilità di fare luogo a sanzioni meno afflittive.

Le censure, che saranno esaminate congiuntamente, possono essere accolte, sia pure con le precisazioni che seguono.

Risulta dagli atti, ed è pacifico, che le opere per la realizzazione dell’impianto radio base di via F.lli Rosselli hanno avuto inizio successivamente alla presentazione, da parte di Nokia, della denuncia di inizio di attività depositata il 25 giugno 2008, nonché all’acquisizione dei pareri favorevoli dell’ARPAT e dell’Azienda U.S.L. n. 12 e – previa delibera di Giunta approvativa dello schema di convenzione – alla stipula del contratto di locazione mediante il quale lo stesso Comune di Camaiore ha ceduto in locazione all’odierna ricorrente l’area destinata ad ospitare l’impianto. Ricevuta la comunicazione di inizio lavori in data 11 dicembre 2009, il Comune ne ha tuttavia disposto l’immediata sospensione, sul presupposto della ritenuta inefficacia del titolo abilitativo rappresentato dalla D.I.A. del 25 giugno 2008, perché carente dell’indicazione relativa all’assoggettamento dell’intervento a verifica di rischio idraulico ed a vincolo di bonifica: si tratta delle medesime ragioni poste poi a fondamento dell’ordinanza di demolizione, qui impugnata, la quale argomenta altresì l’impossibilità di riattivare i lavori – frattanto rimasti sospesi – dalla pretesa insanabilità degli abusi commessi da Nokia (attestata dal diniego dell’accertamento di conformità richiesto dall’interessata), nonché dall’avvenuto decorso del termine decadenziale di dodici mesi previsto dall’art. 87 co. 10 del D.Lgs. n. 259/2003.

Tanto premesso, osserva il collegio come sia oramai assodato che l'installazione degli impianti di telefonia mobile è subordinata unicamente al rilascio dell'autorizzazione di cui all'art. 87 D.Lgs. n. 259/2003, nel relativo procedimento venendo assorbita anche ogni valutazione inerente la compatibilità urbanistico-edilizia dell’intervento. A norma della disposizione dianzi richiamata, la giurisprudenza è peraltro decisamente orientata nel senso di ritenere che, ove si ravvisino divergenze del titolo in formazione rispetto a previsioni di rango nazionale o locale, il Comune investito dell’istanza di rilascio dell’autorizzazione può e deve intervenire, a mezzo del responsabile del procedimento, unicamente con richieste istruttorie che siano rispettose dei termini procedimentali fissati dall’art. 87 cit., integrante un principio fondamentale di semplificazione della materia. Al di fuori dei termini prescritti (quindici giorni dalla data di presentazione dell’istanza: art. 87 co. 5), e, a fortiori, dopo la formazione del silenzio-assenso sull’istanza medesima (novanta giorni dalla presentazione, ovvero dalle integrazioni documentali ordinate dal responsabile del procedimento: art. 87 co. 9), all’amministrazione procedente è precluso il controllo preventivo sulla formazione del titolo abilitativo, ferma restando la possibilità di eventuali interventi successivi in autotutela (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 gennaio 2009, n. 355). Del resto, non si produrrebbe alcun effetto di snellimento dell'azione amministrativa – esigenza particolarmente avvertita dal legislatore nella materia delle telecomunicazioni – se, dopo il decorso dei termini fissati dalla legge senza alcuna pronuncia espressa dell'amministrazione, i titolari dell'interesse pretensivo al rilascio di titoli abilitativi restassero comunque esposti alle ordinarie misure repressive previste per attività avviate senza alcun titolo, pur avendo posto in essere tali attività in forza di un assenso tacito, codificato dalla legge stessa (così, in fattispecie analoga alla presente, Cons. Stato, sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5165).

Facendo applicazione dei suesposti principi, nel caso in esame risulta in effetti che il Comune di Camaiore, nei termini di legge, abbia chiesto alla ricorrente di integrare la propria istanza con il parere di compatibilità igienico-sanitaria dell’impianto, pervenuto alla Sportello Unico comunale il 26 novembre 2008 dopo che, il 22 agosto, era pervenuto al Comune il parere favorevole espresso dall’ARPAT sul progetto dell’impianto. Dal novembre 2008 ha dunque ripreso a decorrere il termine di novanta giorni per la formazione del silenzio-assenso, perfezionatosi – in assenza di espresso diniego – nel successivo mese di febbraio 2009. Che Nokia disponesse del titolo abilitativo per la realizzazione dell’impianto di via F.lli Rosselli costituisce, d’altro canto, presupposto alla cessione in locazione, da parte dello stesso Comune, dell’area ove localizzare la stazione radio base: in questo senso, è inequivoco l’art. 1 del contratto di locazione, ove è pattuita la risoluzione di diritto della locazione nell’ipotesi della non rispondenza dell’impianto ai requisiti indicati “nell’autorizzazione rilasciata” ed alle sue eventuali modifiche (di contro, equivoca la delibera di Giunta del 22 ottobre 2009, recante approvazione dello schema del contratto di locazione, nel collegare quest’ultima al rilascio di autonoma autorizzazione edilizia, non occorrente perché assorbita dall’autorizzazione ex art. 87 D.Lgs. n. 259/2003).

Stante l’avvenuto perfezionamento dell’autorizzazione tacita nel febbraio 2009, non vi è alcun dubbio circa la tempestività dell’avvio dei lavori nel mese di dicembre dello stesso anno, in ossequio al termine di decadenza sancito dal citato comma decimo dell’art. 87 D.Lgs. n. 259/2003. Il rilievo vale altresì a evidenziare l’erroneità della tesi, sostenuta dall’amministrazione resistente sin dal momento dell’iniziale sospensione dei lavori (ordinanza del 18 dicembre 2009, notificata a Nokia l’11 gennaio 2010), secondo cui la riscontrata sottoposizione dell’intervento a vincolo di bonifica e a rischio idraulico avrebbe determinato l’inefficacia del titolo abilitativo e la conseguente abusività delle opere eseguite. Al contrario, le opere debbono reputarsi eseguite in costanza di titolo, di modo che si appalesa del tutto superflua la richiesta di accertamento di conformità edilizia presentata dalla stessa Nokia il 3 febbraio 2010, una volta vistasi notificare l’ordinanza di sospensione dei lavori (primo, ma per definizione provvisorio, esercizio di poteri di autotutela a fronte dell’emergere della situazione non dichiarata da Nokia in sede di presentazione dell’istanza di autorizzazione): come detto, fino a quando non sia definitivamente rimossa, l’autorizzazione ex art. 87 D.Lgs. n. 259/2003 incorpora, infatti, anche i profili urbanistico-edilizi dell’intervento.

Se, per le ragioni indicate, il successivo diniego della sanatoria non ha potuto in alcun modo incidere sulla persistente validità dell’autorizzazione, è chiaro come anche l’ordine di demolizione infine adottato dal Comune muova da premesse errate, oltre ad essere intrinsecamente contraddittorio nella parte in cui, dopo aver contestato all’interessata la mancanza del titolo abilitativo, le contesta la decadenza per ritardo nell’esecuzione delle opere, circostanza – che in fatto è stata smentita – implicante proprio il possesso del titolo.

In altri termini, non è configurabile a carico della società ricorrente il requisito dell’abusività delle opere, che l’amministrazione comunale non avrebbe potuto addebitare a Nokia prima di aver definitivamente annullato l’autorizzazione formatasi per silentium sulla D.I.A. del 25 giugno 2008, previo accertamento circa la sussistenza di tutte le condizioni all’uopo richieste dalla legge, vale a dire, accanto all’illegittimità del provvedimento, l’esistenza di un concreto interesse pubblico all’annullamento prevalente su quello alla conservazione dell’impianto, che per inciso, già prima che l’ordine di demolizione fosse adottato, aveva ricevuto il nulla osta dal Consorzio di bonifica Versilia – Massaciuccoli (atto del 25 gennaio 2010) e la positiva valutazione del rischio idraulico da parte del Bacino di rilievo regionale Toscana Nord, salva la remissione al Comune per alcune verifiche (parere contenuto nella relazione istruttoria dell’8 gennaio 2012).

Ala luce delle considerazioni che precedono, l’impugnata ordinanza demolitoria deve essere annullata. Le spese di lite possono essere compensate, avuto riguardo alle peculiarità della vicenda esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiarato irricevibile il gravame avverso il diniego di sanatoria del 29 novembre 2010, annulla l’ordinanza di demolizione impugnata in via principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)