Ancora sul parere vincolante del Soprintendente ex art. 146 del D.Lgs. 42/2004 e s.m.i.
(Nota a TAR Lazio, Roma, Sez. II, n. 5278/2014)
di Massimo GRISANTI
Con la sentenza annotata il TAR Lazio mostra di condividere l’orientamento più volte espresso sulla rivista Lexambiente in ordine all’indefettibilità del parere del Soprintendente nel procedimento di autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del D.Lgs. 42/2004 e s.m.i.
A seguito dell’azione proposta avverso il silenzio-inadempimento del Soprintendente, il Collegio giudicante (Pres. Tosti, Rel. Quiligotti, Mezzacapo) ha imposto alla Soprintendenza di esprime il proprio parere vincolante nel termine di 30 giorni dalla notifica della sentenza, al fine di concludere il procedimento di autorizzazione paesaggistica rimasto sino ad allora sospeso.
Il TAR, qualificando tale parere come autorizzazione, mostra di aderire a quella parte di dottrina (VITTA) che tale considera la natura giuridica dei pareri vincolanti.
Con questa pronuncia, la II^ Sezione del TAR Lazio aderisce così a quell’orientamento inaugurato dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza n. 5066/2012, confermato con la sentenza n. 4914/2013, in base al quale:
“… nel caso di mancato rispetto del termine fissato dall’art. 146, comma 5 [così come del termine fissato dall’art. 167, comma 5, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137)] il potere della Soprintendenza continua a sussistere (tanto che un suo parere tardivo resta comunque disciplinato dai richiamati commi 5 e mantiene la sua natura vincolante), ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l’illegittimo silenzio-inadempimento dell’organo statale: la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze sulle spese del giudizio derivato dall’inerzia del funzionario).”.
Né è lontanamente sostenibile che le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dalle Regioni (o dagli Enti da queste delegati) in assenza del parere vincolante della Soprintendenza siano efficaci, atteso che è la Repubblica – quindi in primo luogo lo Stato (cfr. CCOST n. 239/1982) e non la sola Regione, o, peggio ancora, l’Ente delegato – che deve assicurare la tutela del valore costituzionale del paesaggio.
Un’autorizzazione priva del parere vincolante del Soprintendente non risponde allo standard minimale di tutela previsto dal legislatore (cfr. CCOST n. 232/2008; n. 101/2010) e pertanto del tutto inidonea allo scopo.
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Scritto il 22/05/2014
N. 05278/2014 REG.PROV.COLL.
N. 07875/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7875 del 2013, proposto da:
Massimiliano Terracina, rappresentato e difeso dall'avv. prof. Nino Paolantonio, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;
contro
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge presso gli uffici, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Roma Capitale, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Angela Raimondo, elettivamente domiciliato presso gli uffici, in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;
per l'annullamento
del silenzio - rifiuto di Roma Capitale sull'istanza per la conclusione del procedimento per l'affidamento in concessione dell'area verde di villa Pamphili 16.1 - via della Nocetta - XVI Municipio;
e per il risarcimento dei danni ai sensi dell’articolo 2 bis della legge n. 241 del 1990 e dell’articolo 2043 c.c.;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e di Roma Capitale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con la deliberazione n. 50 del 21 marzo 2008, il Commissario Straordinario del Comune di Roma, ha approvato gli indirizzi per la dotazione di servizi, la riqualificazione e la manutenzione del verde pubblico nelle aree denominate "Punti Verdi Ristoro", nonché l' "elenco delle aree verdi da sottoporre ad apposito bando pubblico.
Nell'elenco allegato alla detta deliberazione figurava, per il Municipio XVI, il punto verde del parco di Villa Pamphili - via della Nocetta.
Con la determinazione n. 968 del 29 maggio 2009, il Dipartimento Tutela Ambientale l Verde ha indetto il bando pubblico, successivamente modificato con le determinazioni nn. 1274 del 15 luglio 2009 e 1926 del 19 ottobre 2009, prorogando i termini per la presentazione delle domande.
Con la determinazione dirigenziale n. 2516 del 30.12.2009 è stata istituita la commissione esaminatrice delle proposte pervenute la quale è stata successivamente integrata con la determinazione n. 116 del 19.1.2010.
Con nota di cui al prot. n. 1684 dell'1.2.2010 il Ministero per i Beni e le Attività Culturali - Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per il Comune di Roma ha comunicato al Servizio Giardini comunali, tra l'altro, che "tutte le aree di proprietà pubblica aventi più di cinquanta anni sono da ritenersi sottoposte a tutela" e che "alcune aree sono puntualmente sottoposte a tutela con decreti di vincolo puntuali e/o paesaggistici", significando altresì che "la sussistenza delle predette condizioni impone il rilascio delle autorizzazioni preventive da parte di questo Ufficio”; ha quindi chiesto la convocazione degli organi coinvolti nelle procedure finalizzate all'espletamento del concorso per le verifiche e gli approfondimenti con l'istituzione di un tavolo tecnico.
Il Dipartimento Tutela ambientale e del Verde, quindi, con la nota di cui al prot. n. QL 20478 del 24.3.2010 ha dato atto di avere comunicato l'elenco delle aree sottoposte a vincolo per le quali nella Commissione esaminatrice del Bando Punti Verdi Ristoro deve essere presente un rappresentante della Sovrintendenza; conseguentemente, con la determinazione n. 1118 del 13.5.2010 la commissione è stata integrata con il rappresentate della Sovrintendenza.
Con la determinazione n. 844 del 5.5.2011 il Dipartimento comunale ha approvato la graduatoria dei vincitori e il sig. Terracina è risultato vincitore per il punto verde di Villa Pamphili 16.1; questi è stato, quindi, invitato dal Dipartimento, con la nota del 26.7.2011, a presentare gli elaborati del progetto esecutivo e, con la successiva nota dell'11.10.2011, ha precisato di volere l'aggiornamento dei progetti definitivi presentati in sede concorsuale, onere cui questi ha adempiuto in data 3.2.2012.
Il sig. Terracina veniva a conoscenza della circostanza che la Soprintendenza, con nota del 22.3.2012, aveva espresso parere favorevole sul suo progetto e che il Dipartimento comunale aveva inviato in data 9.3.2012, con la nota di cui al prot. n. QL 15421, richiesta di parere alla Soprintendenza ai Beni Paesaggistici, richiesta che, tuttavia, risulta, allo stato, inesitata.
Con l’istanza del 17.12.2012, quindi, il sig. Terracina ha diffidato Roma Capitale e la Soprintendenza ai Beni paesaggistici a concludere il procedimento, con riserva di formulare la richiesta di risarcimento dei danni.
Rimasta inesitata la detta ultima richiesta, il sig. Terracina ha proposto il ricorso in trattazione con il quale ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’articolo 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 e dell’articolo 2 della legge n. 241 del 1990 atteso che, alla data del 19 giugno 2012, data in cui l'interessato ha avuto notizia della richiesta del Dipartimento comunale di cui al prot. n. QL 15421 del 9.3.2012 di rilascio dell'autorizzazione di cui al citato articolo 146, il termine per provvedere era oramai scaduto.
Il ricorrente chiede, pertanto, che, ai sensi dell'articolo 31 del d.lgs. 104/2010, il Tribunale ordini alla Sovrintendenza di provvedere ad adottare l’autorizzazione de quo, in difetto della quale Roma Capitale si trova nell'impossibilità di stipulare la convenzione nonché a Roma Capitale di provvedere alla conclusione del procedimento una volta acquisita la predetta autorizzazione.
Contestualmente il ricorrente avanza domanda di risarcimento del danno da ritardo ai sensi dell'articolo 2 bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990 e 2043 c.c. .
Il ritardo avrebbe, infatti, provocato un danno patrimoniale, derivante in primo luogo dalla lesione prodotta dal trascorrere del tempo atteso che il procedimento è stato avviato con la deliberazione commissariale del 21
marzo 2008, il bando è stato indetto con la determinazione del 29 maggio 2009 e l'aggiudicazione è intervenuta con la determinazione n. 844 del 5 maggio 2011; e, peraltro, la procedura non è stata neppure conclusa con un atto esplicito.
Il danno consisterebbe nelle spese sostenute per la redazione del progetto e nel mancato utile conseguito a far data dalla scadenza del termine per l'adozione dell'autorizzazione da rilasciarsi da parte della Soprintendenza ai Beni Paesaggistici, e quindi quanto meno dal giugno del 2012.
Per quanto concerne il danno emergente per la ristrutturazione del chiosco di Villa Pamphili il ricorrente aveva acquisito un preventivo in data 10.12.2011 che, però, in data 4.3.2013, è stato aumentato di euro 16.727,71; per quanto concerne, poi, gli arredi e le attrezzature, analogamente il preventivo della ditta Emmegi del 30.6.2012, è aumentato di euro 9.500 in data 10.3.2013.
Per quanto concerne, invece, il lucro cessante, dal quadro economico presentato in gara emergerebbe un ricavo lordo annuo di euro 292.216,00, importo calcolato tenendo conto dei ricavi medi stimati a seconda del periodo stagionale annuale e dei giorni settimanali di apertura.
Inoltre, nell'ipotesi in cui la Soprintendenza dovesse negare l'autorizzazione di cui all’articolo 146 del d.lgs. 42 del 2004, le amministrazioni intimate dovrebbero rispondere, altresì, del danno da mancato esercizio dell'attività commerciale oggetto di affidamento; il danno emergente consisterebbe nelle spese vive e nei costi sostenuti per la partecipazione alla procedura per l'aggiudicazione della concessione, già in precedenza quantificato, e nel lucro cessante, pari all'utile netto non percepito per la gestione dell'esercizio per la durata dell'intera concessione, pari a 15 anni, peraltro rinnovabili, importo che sarebbe agevolmente ricavabile dal piano economico allegato alla domanda di partecipazione, successivamente aggiornato ed approvato dalla stessa Roma Capitale, e che esibirebbe un utile netto per i 15 anni della convenzione pari a un totale di euro 5.259.888,00, da maggiorare degli interessi legali e della rivalutazione monetaria.
Roma Capitale si è costituita in giudizio in data 2.9.2013 e ha depositato documentazione in data 30.10.2013.
Il Ministero per i beni e le attività culturali si è costituito in giudizio con comparsa di mera forma in data 2.9.2013.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla camera di consiglio del 20.11.2013.
DIRITTO
Considerato che l’articolo 117 CPA, rubricato “Ricorsi avverso il silenzio”, dispone testualmente che “1. Il ricorso avverso il silenzio è proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato all’amministrazione e ad almeno un contro interessato nel termine di cui all’ articolo 31, comma 2.
2. Il ricorso è deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni.
3. Il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata. …
6. Se l’azione di risarcimento del danno ai sensi dell’articolo 30, comma 4, è proposta congiuntamente a quella di cui al presente articolo, il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria. …”.
Il richiamato articolo 30, rubricato “Azione di condanna”, dispone a sua volta che “…4. Per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l’inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere. …”.
In applicazione dei predetti principi consegue che, alla presente camera di consiglio, viene trattato e trattenuto in decisione esclusivamente il ricorso proposto avverso il silenzio mentre, invece, la connessa azione risarcitoria avente ad oggetto il danno da ritardo verrà trattata in apposita pubblica udienza che viene fissata, fin da ora, alla data del 21.5.2014.
Nel merito il ricorso proposto avverso il silenzio è fondato e deve essere accolto.
E, infatti, è comprovato in atti che, con la nota di cui al prot. n. 15421 del 9.3.2012, Roma Capitale ha richiesto alla Sovrintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per il Comune di Roma del Ministero per i beni e le attività culturali il rilascio del parere di competenza di cui all’articolo 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, inviando contestualmente in allegato il progetto riguardante l’area di cui trattasi presentato dal ricorrente nonché i verbali della commissione esaminatrice e i verbali della successiva conferenza di servizi.
Con l’istanza del 17 dicembre 2012, notificata in data 20.12.2012, indirizzata anche alla Sovrintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per il Comune di Roma, l’associazione parchi di Roma Capitale, specificatamente anche in nome del ricorrente, ha diffidato l’amministrazione a procedere alla conclusione del procedimento di cui trattasi nel termine dei 30 giorni dalla ricezione della stessa. La detta diffida è, tuttavia, rimasta senza alcun esito. E, dall’esame della documentazione in atti, si evidenzia come, sebbene il bando della procedura concorsuale avente ad oggetto i punti verdi non prevedesse originariamente che l’acquisizione dell’autorizzazione di cui all’articolo 146 citato, tuttavia, è in atti la nota della Sovrintendenza dell’1.2.2010 indirizzata al Comune di Roma con la quale questa ha comunicato la necessità del preventivo rilascio della predetta autorizzazione, trattandosi di aree di proprietà pubblica aventi più di cinquanta anni e quindi di aree sottoposte a tutela con decreti di vincolo puntuale. Ne consegue che la Sovrintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per il Comune di Roma è tenuta a procedere al rilascio dell’autorizzazione e che fino a quando la predetta autorizzazione non è acquisita al procedimento, questi non può essere concluso.
E il richiamato articolo 146 dispone che “5. Sull'istanza di autorizzazione paesaggistica si pronuncia la regione, dopo avere acquisito il parere vincolante del soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge o in base alla legge, ai sensi del comma 1, salvo quanto disposto all'articolo 143, commi 4 e 5. Il parere del soprintendente … assume natura obbligatoria non vincolante ed è reso nel rispetto delle previsioni e delle prescrizioni del piano paesaggistico, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti, decorsi i quali l'amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione…. 8. Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all'articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’ articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità.”.
Ne consegue che, effettivamente, alla data del 19.6.2012, data in cui il ricorrente ha avuto notizia dell’intervenuta richiesta, da parte dell’amministrazione comunale del rilascio del parere della Sovrintendenza e ancora di più alla data di notificazione dell’istanza di diffida dell’associazione di cui in precedenza, il suddetto termine era effettivamente decorso da tempo. Il ricorso, pertanto, deve essere accolto siccome fondato nel merito con le conseguenze di legge.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, decide nella sola parte in cui il ricorso è proposto avverso il silenzio e lo accoglie e, per l’effetto, ordina alla Sovrintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per il Comune di Roma del Ministero per i beni e le attività culturali di provvedere al rilascio del parere di competenza nel termine dei 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte della presente sentenza e a Roma Capitale di provvedere alla conclusione del procedimento di relativa competenza nei successivi 30 (giorni) decorrenti dalla comunicazione da parte della Sovrintendenza del parere di cui in precedenza.
Rinvia ai fini della trattazione dell’azione risarcitoria di cui all’articolo 30, comma 4, c. p. a. alla pubblica udienza del 5 novembre 2014..
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Tosti, Presidente
Salvatore Mezzacapo, Consigliere
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/05/2014
