Consiglio di Stato Sez. VI, n. 2000, del 12 aprile 2013
Beni Ambientali.Legittimità vincolo paesaggistico su tutto il territorio comunale

E’ legittima la sottoposizione di un intero territorio comunale a vincolo paesaggistico, quando il relativo provvedimento si basa su concreti e specifici indici “dell’interesse paesistico dominante”, che riguardi la specificità dei luoghi. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 02000/2013REG.PROV.COLL.

N. 06371/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6371 del 2012, proposto dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, dalla Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Basilicata, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

il Comune di Irsina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Buscicchio e Gerardo Pedota, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, 24; 
la Provincia di Matera, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Rosina D'Onofrio, con domicilio eletto presso Monica Basta in Roma, via Cicerone, 49; 
la Regione Basilicata, non costituita nella presente fase di giudizio;

nei confronti di

la società Novawind Sud s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisa Saldutti e Sergio Starace, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Monti Parioli, 46;

e con l'intervento di

ad opponendum:
la società Bradano Energia S.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. Mercalli, 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. BASILICATA - POTENZA: SEZIONE I n. 55/2012, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Irsina, della Provincia di Matera e della società Novawind Sud s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2013 il Cons. Claudio Boccia e uditi per le parti l’avvocato dello Stato D'Avanzo, gli avvocati Pedota, D'Onofrio e Starace;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la nota n. 6725 emessa in data 14 settembre 2009, la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Basilicata avviava il procedimento per la dichiarazione di notevole interesse pubblico dell'intero territorio comunale di Irsina, trasmettendo la relativa proposta al medesimo Comune.

La stessa Direzione Regionale, con la nota n. 4563 del 14 luglio 2010, riprendeva il procedimento di apposizione del vincolo, estintosi per la decorrenza dei termini di cui all'art. 141, comma, 5 del d. Lgs. 42 del 2004, riavviando le forme di pubblicità di cui all'art. 139 del d. Lgs. succitato e conseguentemente trasmettendo al Comune di Irsina la proposta di vincolo, interessante l'intero territorio comunale, costituita dalla relazione scientifica, dalle planimetrie e dalla “Disciplina di tutela e valorizzazione”.

A seguito della pubblicazione sull'Albo pretorio comunale della proposta, a norma del citato art. 139, venivano formulate, nei termini previsti, osservazioni da parte del Comune di Irsina, della Provincia di Matera, della Regione Basilicata e da un privato cittadino (dal signor Valluzzi).

La Regione Basilicata, in particolare, formulava una proposta volta a limitare l'efficacia del vincolo alla sola porzione meridionale del territorio comunale.

In data 31 gennaio 2011 il Comitato Tecnico-Scientifico per i Beni Architettonici e Paesaggistici esprimeva parere favorevole sulla proposta di vincolo redatta dalla Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici, in particolare non condividendo la proposta alternativa della Regione Basilicata.

Con il decreto n. 10 del 7 marzo 2011, il Direttore Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici dichiarava l'intero territorio del Comune di Irsina di notevole interesse pubblico, ai sensi dell'art. 136, lettera d), del d. Lgs. 42 del 2004, sottoponendolo ai vincoli ed alle previsioni contenute nella parte terza del predetto decreto.

2. In data 31 maggio 2011 il Comune di Irsina proponeva il ricorso n. 225 del 2011 al Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, impugnando il decreto della Direzione regionale per i Beni Culturali n. 10 del 2011 ed il parere reso dal Comitato Tecnico-Scientifico per i Beni Architettonici e Paesaggistici n. 42 del 2011, deducendo i seguenti motivi: I) violazione dell'obbligo, previsto dagli artt. 141 e 139 del d. Lgs. n. 42 del 2004, di pubblicazione su quotidiani sia della prima che della seconda proposta di vincolo; II) violazione dell'art. 133 del d. Lgs. n. 42 del 2004 e del principio di leale collaborazione tra amministrazioni pubbliche, eccesso di potere (contraddittorietà, perplessità, sviamento); III) violazione e falsa applicazione dell'art. 136, lettera d) del d. Lgs. n. 42 del 2004, dell'art. 9, comma 2 n. 5) del R.D. n.1357 del 1940 e dei principi di ragionevolezza e congruità dell'azione amministrativa; IV) eccesso di potere per errore nei presupposti e difetto di istruttoria; V) eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento e contraddittorietà; VI) violazione del combinato disposto degli artt. 141, comma 1 e 140, comma 2 del d. Lgs. 42 del 2004 (eccesso di potere, contraddittorietà, perplessità, manifesta illogicità); VII) eccesso di potere per illogicità; VIII) violazione e falsa applicazione degli artt. 17, comma 3, lettera o) bis e 14, comma 2, lettera b) del D.P.R. n. 233 del 2007, eccesso di potere (contraddittorietà, difetto di motivazione, perplessità, travisamento).

3. Con la sentenza n. 55 del 2012 il Tar per la Basilicata accoglieva il ricorso presentato dal Comune di Irsina, annullando gli atti impugnati.

4. Avverso la sentenza del Tar per la Basilicata, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici hanno proposto appello, chiedendo che sia rilevata la legittimità degli atti annullati dal Tar per la Basilicata e lamentando l’erroneità della sentenza impugnata.

5. Con la memoria del 4 settembre 2012 si è costituito in giudizio il Comune di Irsina, che ha ribadito l'illegittimità degli atti in epigrafe impugnati, riproponendo i motivi di censura non accolti in primo grado e ulteriormente precisati con la memoria difensiva del 20 settembre 2012.

Si è costituita in giudizio, con intervento ad opponendum, la Provincia di Matera, che con la memoria del 13 settembre 2012 ha riproposto le ragioni del suo intervento.

Si è costituita in giudizio, con intervento ad opponendum, la società Novawind sud s.r.l. che con la memoria del 24 settembre 2012, in adesione alla posizione del Comune di Irsina, ha chiesto il rigetto dell’appello.

Con atto del 12 febbraio 2013 ha proposto intervento ad opponendum la società Bradano s.r.l..

Con memoria del 15 febbraio 2013 le Amministrazioni appellanti hanno illustrato i motivi di gravame sottolineando, in particolare, l’inammissibilità dell’intervento ad opponendum della società Bradano s.r.l..

Con memoria di replica del 21 febbraio 2013, il Comune di Irsina ha articolato le proprie difese.

6. All’udienza del 19 marzo la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Preliminarmente il Collegio ritiene che – in ragione dell’esito della lite e della statuizione sulle spese – sia irrilevante esaminare la ritualità dell’intervento ad opponendum della società Bradano s.r.l.

8. Sempre in via preliminare il Collegio ritiene opportuno inquadrare il contesto normativo nel quale ricadono gli atti che hanno condotto al presente giudizio.

Ai sensi del combinato disposto dell’art.117, secondo comma, lettera s), e dell’art. 9, secondo comma, della Costituzione, la tutela del paesaggio è affidata alla competenza esclusiva della Stato mentre è attribuita alla legislazione concorrente (art. 117, terzo comma, Cost.) la valorizzazione dei beni ambientali (per tutte, vedi la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2001, nonché Sez. VI, 29 gennaio 2013, n. 535).

La giurisprudenza costituzionale ha rilevato, altresì, che “il paesaggio non dev’essere limitato al significato di bellezza naturale, ma va inteso come complesso dei valori inerenti al territorio” (Corte Cost., 7 novembre 1994, n. 379) e conseguentemente come bene “primario” ed “assoluto” (Corte Cost., 5 maggio 2006, nn. 182 e 183) necessitante di una tutela unitaria e supportata pure da competenze regionali, sempre nell’ambito di standard stabiliti a livello statale (Corte Cost., 22 luglio 2004, n. 259).

Nel contesto normativo così delineato si inserisce la disposizione di cui all’art. 138, comma 3, del d. Lgs. n. 42 del 2004 (nel testo introdotto dall'articolo 2, comma 1, lettera h) del d.Lgs. n. 63 del 2008), in applicazione del quale si è svolto il procedimento in esame, secondo cui “è fatto salvo il potere del Ministero, su proposta motivata del soprintendente, previo parere della regione interessata, che deve essere motivatamente espresso entro e non oltre trenta giorni dalla richiesta, di dichiarare il notevole interesse pubblico degli immobili e delle aree di cui all'articolo 136”.

9. Le Amministrazioni appellanti rilevano, innanzitutto, che non è condivisibile la decisione del giudice di prime cure che, accogliendo il terzo motivo del ricorso di primo grado proposto dal Comune di Irsina, ha ritenuto che il decreto di apposizione del vincolo sull’intero territorio comunale non si baserebbe “argomenti e valutazioni” idonee a giustificare una scelta di tal fatta, ravvisando nello stesso una motivazione insufficiente ed illogica.

9.1. Il motivo d’appello è fondato, sicché vanno respinte le corrispondenti censure di primo grado.

Per la pacifica giurisprudenza, che il Collegio condivide e fa propria, è legittima la sottoposizione di un intero territorio comunale a vincolo paesaggistico, quando il relativo provvedimento si basa su concreti e specifici indici “dell’interesse paesistico dominante”, che riguardi la specificità dei luoghi (cfr.Cons. Stato, Sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4429).

Nel caso in esame, il decreto di apposizione del vincolo n. 10 del 2011 ed i documenti ad esso allegati - con una motivazione ampia, puntuale ed articolata - hanno evidenziato l’esistenza di caratteri unitari e del tutto singolari sotto il profilo naturalistico-ambientale, tali da far ragionevolmente rientrare l’intero territorio comunale di Irsina in un ambito complessivamente meritevole della protezione di cui all’art. 136, lettera d), del d. Lgs. n. 42 del 2004.

Infatti, con una motivazione approfondita, gli atti impugnati in primo grado hanno evidenziato le caratteristiche complessive della zona da sottoporre a vincolo, la natura omogenea ed inalterata del paesaggio agrario lucano ivi riscontrabile ed alla “scenografia paesisticamente unitaria” del territorio comunale irsinese, in tutte le sue parti, sia meridionali che settentrionali.

I riferimenti all’abitato di Irsina, alle case coloniali della Riforma Fondiaria, al Borgo Taccone ed all’antico tracciato ferroviario e cioè a situazioni ricomprese nella parte settentrionale del territorio, contenute nei citati documenti, confermano le caratteristiche unitarie del territorio stesso.

L’Amministrazione competente alla imposizione del vincolo paesaggistico - nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica - ben può individuare l’intero territorio comunale come meritevole di protezione, sulla base di una adeguata motivazione, senza isolare singole aree: la relativa valutazione, in quanto tale, è insindacabile da parte del giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4429 e Cons. Stato, Sez. IV, 20 marzo 2006, n. 1470).

Profili di eccesso di potere non emergono dalla circostanza che i Comuni confinanti a quello di Irsina non siano stati sottoposti al medesimo vincolo, né emergono dal fatto che anche altri territori comunali, pur avendo pregi non dissimili, non siano stati ancora sottoposti al vincolo.

In primo luogo, la scelta tecnico-discrezionale di apporre il vincolo sulla sola area irsinese risulta, come precedentemente rilevato, sufficientemente motivata in relazione alle specificità del territorio in esame.

In secondo luogo, le osservazioni del Comitato Tecnico scientifico ministeriale evidenziano un orientamento cui intende ispirarsi l’Amministrazione statale, circa la considerazione della proposta di vincolo in esame “quale primo atto di tutela di un sistema paesaggistico più esteso”: d’altra parte, ben può l’Amministrazione statale differire nel tempo l’emanazione dei provvedimenti riguardanti l’imposizione dei vincoli anche quando si tratti di interi territori comunali, in ragione anche delle esigenze di natura organizzativa degli uffici, che devono curarne l’istruttoria.

In conclusione, i provvedimenti impugnati in primo grado non risultano affetti da alcuno dei profili di eccesso di potere di cui al terzo motivo del ricorso originario e ritenuti sussistenti dalla sentenza appellata.

10. Con il secondo motivo le Amministrazioni appellanti hanno ritenuto non condivisibile la decisione del giudice di prime cure che, accogliendo il quarto motivo del ricorso presentato dal Comune di Irsina, ha rilevato la carenza d’istruttoria nella predisposizione della documentazione utilizzata per la redazione del decreto di vincolo.

10.1. Il motivo d’appello è fondato, poiché non sussiste il vizio rilevato dal TAR.

Il Comune di Irsina ha lamentato, nello specifico, l’utilizzo, da parte dell’Amministrazione preposta a compiere l’istruttoria, di “cartografie obsolete e non (di) altre come quella più recente ed aggiornata realizzata dell’INEA nell’anno 2006”, erroneità che sarebbe comprovata dall’inserimento, nella relazione scientifica allegata al vincolo, del monte Serra Montavuto fra le “alture boscate”, di cui quest’ultimo non farebbe parte “da almeno dieci lustri”.

A questo proposito il Collegio deve rilevare che la cartografia utilizzata dalla Soprintendenza nel corso della sua istruttoria risulta, dagli atti di causa, vidimata ufficialmente dal Dipartimento ambiente e territorio della Regione Basilicata in data 16 febbraio 2005, con la conseguenza che, alla luce della vicinanza temporale della vidimazione succitata con il periodo di realizzazione della cartografia dell’INEA, non si può riscontrare alcun difetto di istruttoria collegato al suo utilizzo.

Anche il rilevo relativo alla collocazione del monte Serra Montavuto fra le “alture boscate” non risulta, a questo riguardo, determinante.

Innanzitutto, il provvedimento di vincolo ha riguardato il territorio comunale nella sua interezza, in ragione delle sue diffuse peculiarità, che ne comportano una particolarità identitaria.

Inoltre, tanto la planimetria che la disciplina di tutela, entrambe allegate al decreto di vincolo non collocano il suddetto monte fra le zone boscate individuate al punto 2.1.

Il suo inserimento fra tali aree nella relazione scientifica risulta, quindi, frutto di un errore materiale, che non può viziare la legittimità dell’atto in oggetto.

11. Con il terzo motivo le Amministrazioni appellanti hanno ritenuto non condivisibile la decisione del giudice di prime cure che, accogliendo il quinto motivo di ricorso presentato dal Comune di Irsina, ha rilevato un difetto di motivazione degli atti impugnati, in riferimento alla “necessità ed urgenza di provvedere” all’apposizione del vincolo.

11.1 Ritiene la Sezione che, come ha dedotto l’appellante, non sussiste il vizio rilevato dal TAR.

Va premesso che il Comune di Irsina ha lamentato la genericità delle motivazioni poste a base del provvedimento di apposizione del vincolo ed, in particolare, l’assenza di valutazioni relative alla “capacità del vigente strumento urbanistico del Comune di Irsina - il Regolamento Edilizio del 2003 - di costituire un idoneo baluardo contro i paventati” e non meglio specificati “rischi di alterazione dei valori culturali e paesaggistici” del territorio comunale.

Ciò posto, osserva il Collegio che la tutela derivante dalle disposizioni del Regolamento Edilizio comunale del 2003 attiene a profili differenti e recessivi rispetto alla tutela generale prevista dalle norme della parte terza del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, applicabili in seguito all’imposizione del vincolo qui in esame.

Lo strumento edilizio comunale, infatti, fa riferimento alle tipologie edilizie ammesse sul territorio stesso, ma non si occupa degli aspetti concernenti l’incidenza che avrebbero sul paesaggio gli insediamenti privati o le grandi opere.

Non rileva in contrario la circostanza che la stessa Soprintendenza, in sede di conferenza di pianificazione del 2003, abbia manifestato il suo apprezzamento nei confronti dello strumento edilizio, mentre poi lo ha ritenuto insufficiente per la tutela del paesaggio: nella fase precedente, la Soprintendenza ha tenuto in considerazione i soli “aspetti storico-architettonici di specifica competenza” del Comune, che certamente non esauriscono i profili di tutela relativi alla salvaguardia complessiva del paesaggio.

D’altra parte, il vincolo paesaggistico può sempre essere imposto dopo l’approvazione di uno strumento urbanistico, ben potendo l’Amministrazione competente - regionale o statale - rafforzare la tutela del territorio, per considerazioni di carattere paesaggistico.

Quanto appena esposto risulta, infatti, in linea con i rilievi di cui al precedente punto 8.: il combinato disposto degli artt. 117, secondo comma, lettera s), e 9, secondo comma, della Costituzione stabilisce, infatti, come il paesaggio sia un bene “primario” e “assoluto” la cui salvaguardia spetta primariamente allo Stato, per una tutela “d’insieme” e non solamente dei singoli elementi che compongono il territorio stesso (Corte Cost., 5 maggio 2006, nn. 182 e 183; Cons. di Stato, Sez. VI, 22 marzo 2004, n. 259).

In quest’ottica deve essere considerato il potere, “speciale ed autonomo”, previsto dall’art. 138, comma 3, del d. Lgs. n. 42 del 2004 ed in base al quale sono stati emanati gli atti qui in esame, il cui esercizio non deve, conseguentemente, essere giustificato con riguardo alla compatibilità con gli strumenti urbanistici comunali, che disciplinano aspetti differenti attinenti “ad una fase successiva e recessiva rispetto a quella di imposizione del vincolo” volto alla tutela unitaria del bene “primario” del paesaggio (Cons. di Stato, Sez. VI, 29 gennaio 2013, n. 535).

Quanto esposto spiega, oltretutto, la motivazione addotta dalla Soprintendenza con la quale si esplicitava la necessità di apporre il vincolo per evitare “iniziative compromissive del valore ambientale e paesistico” del territorio in esame: l’Amministrazione competente, infatti, non deve necessariamente individuare i singoli interventi potenzialmente lesivi del bene “assoluto” del paesaggio, essendo sufficiente l’assenza di adeguata tutela paesaggistica in cui versa il territorio e la correlata necessità di garantirne la conservazione “da interventi che potrebbero comprometterne irreparabilmente le pregevoli caratteristiche paesaggistiche” a giustificare l’apposizione del vincolo stesso.

Ne consegue, quindi, la non sussistenza del lamentato vizio di carenza di motivazione sia rispetto agli strumenti urbanistici comunali, sia rispetto alle potenziali iniziative lesive del paesaggio.

12. Con il quarto motivo le Amministrazioni appellanti hanno contestato la fondatezza del secondo motivo di ricorso presentato dal Comune di Irsina, sulla dedotta violazione dell'art. 133 del d. Lgs. n. 42 del 2004 e del principio di leale collaborazione tra Amministrazioni pubbliche.

12.1. Anche questo motivo d’appello è fondato.

Il principio di leale cooperazione tra le amministrazioni pubbliche e, in particolare, tra il Ministero dei beni e le attività culturali e le Regioni (posto dall’art. 133 del d. Lgs. n. 42 del 2004 e richiamato dalle Amministrazioni appellate) si concreta, nella specie, nella disciplina di cui al più volte citato comma 3 dell’art. 138 - che prevede il parere obbligatorio ma non vincolante della Regione stessa - e di cui all’art. 141 del d. Lgs. n. 42 del 2004, che, nel richiamare l’applicazione degli articoli 139 e 140, inserisce nell’iter di formazione del provvedimento la proposizione di osservazioni da parte degli Enti interessati, oltre alla previsione del parere del competente Comitato tecnico-scientifico.

Osserva il Collegio che la sequenza procedimentale così disciplinata risulta compiutamente rispettata dalle Amministrazioni, come confermato dalle premesse del decreto n. 10 del 7 marzo 2011 e dai numerosi atti di causa che attestano l’ampia partecipazione delle Amministrazioni appellate al procedimento di apposizione del vincolo.

A quanto appena esposto non può opporsi l’evenienza che la stessa Direzione Regionale avesse ritenuto rispondente ai canoni dell’opportunità la possibilità di emettere il provvedimento di vincolo attraverso un percorso condiviso con la Regione Basilicata, salvo poi decidere di “riavviare unilateralmente il procedimento”, in quanto l’ampio procedimento partecipativo messo in atto dall’Amministrazione, in linea con il disposto degli articoli menzionati ed alla luce dello “speciale ed autonomo potere d’intervento” previsto dal più volte citato comma 3 dell’art. 138, pone in ogni caso l’Amministrazione al riparo dal lamentato vizio di violazione del principio della leale collaborazione, che risulta, quindi, insussistente nel caso di specie.

A quanto precede deve aggiungersi che, quando la legge prevede una partecipazione procedimentale degli Enti locali, nelle forme del “previo parere”, l'acquisizione del parere stesso già di per sé comporta il rispetto del principio della leale collaborazione, non occorrendo invece l’accordo o l’intesa sulla determinazione finale (cfr. Corte Cost., 11 marzo 2009, n. 88; Cons. di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2008, n. 3895).

13. Per quanto sin qui esposto, risultano fondati i motivi d’appello, con la conseguente reiezione delle censure accolte dal TAR.

14. Vanno esaminati i restanti motivi di primo grado del comune di Irsina, assorbiti dal Tar per la Basilicata.

15. Con il primo motivo, il Comune di Irsina ha lamentato la violazione dell'obbligo di pubblicazione su quotidiani sia della prima che della seconda proposta di vincolo, come previsto dall'articolo 139 del d. Lgs. n. 42 del 2004.

15.1. Il motivo è infondato.

Prioritariamente il Collegio osserva che il Comune di Irsina risulta privo dell'interesse che lo legittimerebbe a presentare la suddetta censura: esso ha, infatti, partecipato al procedimento in esame fin dall'inizio in conformità con quanto previsto dal primo comma dell'art. 139 del d. Lgs. n. 42 del 2004, presentando anche, con la nota n. 385 del 13 gennaio 2011, apposite osservazioni ai sensi del comma 5 del medesimo articolo.

Nei suoi confronti, dunque, non rileva l'assenza di pubblicazione su quotidiani della proposta di vincolo, anche se la pubblicazione dovesse ritenersi un presupposto di legittimità degli atti del procedimento.

Peraltro, ritiene il Collegio che la pubblicazione sui quotidiani non sia un presupposto di legittimità degli atti del procedimento.

Infatti, per la produzione degli effetti giuridici della proposta di vincolo occorre al unicamente la sua pubblicazione, per novanta giorni, sull'Albo pretorio del comune: il comma 5 dell'art. 139 del d. Lgs. n. 42 del 2004, infatti, prevede che il termine di trenta giorni per presentare le osservazioni in merito alla proposta di vincolo decorra proprio dalla pubblicazione sull'Albo pretorio, mentre nessun effetto risulta ricollegato alla pubblicazione su quotidiani.

Quest'ultima, quindi, seppur finalizzata ad ampliare il più possibile la partecipazione e la conoscenza del procedimento di apposizione del vincolo, non può comunque inficiare la legittimità degli atti esame del procedimento, mentre risultano indefettibili formalità da rispettare la pubblicazione sull'Albo pretorio (volta a permettere la presentazione delle osservazioni a norma del comma 5 dell'art. 139) ovvero la comunicazione di avvio del procedimento (quando si tratti di un immobile, come previsto dal comma 3 del medesimo art. 139) .

16. Con il sesto motivo del ricorso originario, il Comune ha dedotto la violazione del combinato disposto degli artt. 141, comma 1, e 140, comma 2, del d. Lgs. n. 42 del 2004, lamentando, in particolare, la contraddittorietà della ricomprensione della “zona di nuova edificazione” fra le aree sottoposte a vincolo, in relazione all’adeguatezza delle previsioni del vigente Regolamento urbanistico.

16.1. Il motivo è infondato.

Il Collegio deve preliminarmente ribadire quanto già rilevato al punto 11.1., ovvero la notazione che i profili di tutela propri degli strumenti urbanistici comunali non risultano sovrapponibili rispetto a quelli previsti dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, ma anzi si connotano come differenti da quest’ultimi poiché “attengono ad una fase successiva e recessiva rispetto a quella di imposizione del vincolo” (Cons. di Stato, Sez. VI, 29 gennaio 2013, n. 535).

Non può, conseguentemente, ritenersi che l’adeguatezza delle disposizioni del Regolamento urbanistico, anche se rilevata dalla stessa Amministrazione, possa far venir meno le ragioni alla base dell’apposizione del vincolo nella zona suddetta in quanto le due normative (quella urbanistica e quella paesaggistica) riguardano profili di tutela differenti e non sovrapponibili.

Analogamente non può ritenersi condivisibile la censura relativa alla violazione del comma 2 dell'art. 140 del d. Lgs. n. 42 del 2004, in quanto la soppressione del punto 5.2 della disciplina di tutela e valorizzazione in riferimento alla zona di nuova edificazione, peraltro avvenuta in parziale accoglimento delle osservazioni prodotte dall’Amministrazione comunale, non rende applicabili alla suddetta zona le disposizioni contenute nella disciplina medesima, con la conseguenza che rimane ferma la relazione fra territorio oggetto della dichiarazione di notevole interesse pubblico e corrispondente disciplina, conformemente a quanto previsto dal citato articolo 140 del d. Lgs n. 42 del 2004.

17. Con il settimo motivo il Comune ha lamentato la limitazione delle recinzioni alle sole pertinenze abitative, a norma della “disciplina di tutela e valorizzazione del paesaggio” di cui al vincolo paesaggistico, renderebbe “praticamente impossibile l’allevamento di ovi-caprini”.

17.1. Il motivo è infondato.

Osserva il Collegio che il paragrafo della “disciplina di tutela e valorizzazione del paesaggio” relativo a “recinzioni e viabilità di accesso ai fondi”, a cui fa riferimento il motivo suesposto, risulta un sottoparagrafo del punto 3.4 intitolato “Nuove costruzioni”, contenente modalità e previsioni da applicare esclusivamente agli edifici di nuova fabbricazione.

Le suddette previsioni, quindi, non risultano applicabili alla generalità del territorio sottoposto a vincolo, sul quale l’allevamento di ovi-caprini tramite pascoli recintati continua ad essere regolato dalla normativa previgente.

18. Con l’ottavo motivo di ricorso il Comune di Irsina ha dedotto la violazione e la falsa applicazione degli artt. 17, comma 3, lettera o-bis) e 14, comma 2, lettera b) del D.P.R. n. 233 del 2007.

18.1. Il motivo è infondato.

L’Ente comunale ha lamentato l’abdicazione, da parte della Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Basilicata, delle competenze previste dall’art. 17 del D.P.R. n. 233 del 2007, in relazione al fatto che quest’ultima avrebbe rimesso ogni valutazione e decisione “alla competenze del superiore Ministero”.

Osserva il Collegio che, da una lettura piana del disposto del citato art. 17, comma 3, lettera o-bis) del D.P.R. n. 233 del 2007, emerge con chiarezza come sia di competenza della Direzione Regionale l’adozione della dichiarazione di notevole interesse pubblico, ai sensi dell’art. 138 del Codice dei Beni culturali e del paesaggio

Orbene, risulta in atti che la Direzione Regionale abbia esercitato correttamente le prerogative di sua competenza, a norma dell’art. 17 del D.P.R. n. 233 del 2007, nell’emanare il decreto n. 10 del 7 marzo 2011 relativo all’apposizione del vincolo, mentre non rileva la circostanza, addotta dal Comune di Irsina, che l’Amministrazione competente abbia rimesso alcune valutazioni al “superiore Ministero”, trattandosi di un atto endoprocedimentale in nessun modo lesivo delle competenze previste dall’art. 17, comma 3, lettera o-bis) del succitato D.P.R. n. 233 del 2007, ma anzi volto ad acquisire ulteriori elementi di valutazioni, al fine di addivenire a determinazioni condivise dalle autorità centrali e da quelle periferiche.

19. Per quanto sin qui esposto, i motivi assorbiti e riproposti in questa sede dal Comune di Irsina devono ritenersi infondati e vanno, pertanto, respinti.

20. La Provincia di Matera, con la memoria citata al punto 5., ha proposto alcune proprie censure nei confronti degli atti impugnati davanti al Tar per la Basilicata.

Esse sono inammissibili, in quanto non proposte con un rituale ricorso di primo grado, oltre che infondate.

Con la prima censura la provincia ha lamentato la lesione delle proprie funzioni e competenze.

20.1 La censura è infondata.

Come si è osservato in precedenza, la tutela del paesaggio, ai sensi dell’art. 9 e dell’art. 117, secondo comma, della Costituzione, riguarda un bene “primario” ed “assoluto”: questa tutela è specificata, nelle sue modalità, anche dall’art. 138, comma 3, del Codice dei beni culturali e del paesaggio, che prevede un potere specificamente attribuito alle autorità dello Stato.

Orbene, l'esercizio di questo potere che, come già esplicitato al punto 12.1., si è svolto nelle forme e nei modi previsti dal succitato art. 138, comma 3, del d. Lgs. n. 42 del 2004 al fine di tutelare un bene “assoluto”, oltre che costituzionalmente garantito, non ha in alcun modo leso le competenze della Provincia di Matera.

21. Con la seconda censura la Provincia di Matera ha lamentato l’assenza, da parte dell’Amministrazione competente, di controdeduzioni alle osservazioni dalla medesima prodotte a norma dell’art. 139, comma 5 del d. Lgs. n. 42 del 2004.

21.1. La censura è infondata, perché nella specie vi è stato il rispetto della sequenza procedimentale prevista dal comma 3 dell'art. 138 del Codice dei beni culturali e del paesaggio: come risulta dalle premesse del decreto n. 10 del 7 marzo 2011 e dai numerosi atti di causa, vi è stata l’ampia partecipazione dell’Amministrazione al procedimento di apposizione del vincolo.

22. Le restanti censure dedotte dalla Provincia di Matera risultano analoghe a quelle già esaminate al punto 9.1., sicché rilevano le considerazioni ivi svolte.

23. La società Novawind sud s.r.l., con la memoria citata al punto 5., ha addotto alcuni motivi di censura nei confronti degli atti in epigrafe impugnati.

I motivi I e III sono infondati per le ragioni esposte in precedenza ai punti 9.1. e 15.1.

24. Con il secondo motivo, la società Novawind sud s.r.l. ha lamentato la violazione del principio della tutela dell’affidamento, nonché la violazione dei principi contenuti negli art. 41 e 117 della Costituzione.

24.1.Il motivo è infondato.

In considerazione dei principi anche costituzionali sopra esposti, il vincolo paesaggistico può essere imposto qualsiasi sia la destinazione urbanistica delle aree, che non fa nascere – sotto tale profilo – un affidamento sul ‘non esercizio’ del potere vincolistico, che si fonda su esigenze diverse da quelle prese in considerazione dalle previsioni urbanistiche

Come ha rilevato la Sezione anche di recente (nelle molteplici sentenze che hanno riguardato il cd agro romano: cfr. Sez. VI, 11 gennaio 2013, n. 120), nel bilanciamento fra gli opposti interessi costituzionalmente garantiti non può che ritenersi prevalente quello dell'art. 9, volto alla conservazione di una risorsa assolutamente limitata ed in via d'esaurimento quale il “territorio naturale.

25. In ragione di quanto sin qui rilevato i succitati motivi presentati dalla società Novawind sud s.r.l. devono ritenersi infondati e vanno, pertanto, respinti.

26. Per quanto sin qui esposto l’appello del Ministero per i beni e le attività culturali e dalla Direzione Regionale per i beni culturali e paesaggistici è fondato e va accolto e, per l’effetto, previa reiezione di tutte le censure assorbite dal TAR, in riforma della sentenza impugnata va respinto il ricorso in primo grado del comune di Irsina.

27. I particolari profili giuridici della causa consentono la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello n. 6371 del 2012, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo grado presentato dal Comune d’Irsina.

Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Claudio Boccia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)