PRIME SUGGESTIONI (IN FORMA DI APPUNTI) LEGGENDO IL D.P.R. 7 SETTEMBRE 2010, N.168 EX ART.23-BIS DEL D.L. N.112/2008, CONVERTITO, CON MOD., IN LEGGE N.133/2008 (REGOLAMENTO IN MATERIA DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI DI RILEVANZA ECONOMICA).
di Alberto PIEROBON
Da una prima lettura, quasi una scorsa, al D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 avente per oggetto “Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell'articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n.133” ([1]) nascono in noi alcune perplessità in ordine alle scelte normative, per quanto ora vogliamo dire, riguardanti i beni strumentali da conferire ai gestori dei servizi.
Ricordiamo, solo per scrupolo e ordine espositivo, che il predetto d.P.R., attuativo del “famoso” art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 ss.mm. “si applica ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, di seguito denominati «servizi pubblici local” ([2]) (art.1, comma 1).
Per sua espressa previsione rimangono “fuori” da questa disciplina:
– i servizi cosiddetti “strumentali” di cui al decreto “Bersani”[3] e altresì;
– a) il servizio di distribuzione di gas naturale (d.lgs. 23 maggio 2000, n.164); b) il servizio di distribuzione di energia elettrica (d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 e alla legge 23 agosto 2004, n. 239); c) il servizio di trasporto ferroviario regionale (d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422); d) la gestione delle farmacie comunali (legge 2 aprile 1968, n. 475): “esclusi” ex art.1, comma terzo, lett. a)-d).
Com’è noto, non esistono precisi criteri distintivi tra i servizi pubblici locali a rilevanza economica (quali, per esempio: il trasporto pubblico locale; il servizio idrico integrato; il servizio di illuminazione votiva e di pompe funebri; le piscine; i parcheggi; il servizio di gestione dei rifiuti; le mense; gli asili nido; ecc.) e quelli che non lo sono (per esempio servizi culturali, assistenziali, sociali, ecc.) ([4]).
Del resto (e infatti) tale distinzione ha necessitato chiarimenti, per esempio della Corte dei conti, sez. regionale di controllo della Lombardia, con parere n. 195 del 13 marzo 2009, la quale ha avuto modo di affermare che “non è possibile individuare a priori, in maniera definita e statica, una categoria di servizi pubblici a rilevanza economica, che va, invece, effettuata di volta in volta, con riferimento al singolo servizio da espletare, da parte dell’ente stesso,a vendo riguardo all’impatto che il servizio stesso può avere sul contesto dello specifico mercato concorrenziale di riferimento ed ai suoi caratteri di redditività/autosufficienza economica (ossia di capacità di produrre profitti o per lo meno di coprire i costi con i ricavi)”.
Si veda, altresì, il Consiglio di Stato, seez. V, sentenza 10 settembre 2010, n. 6529 ove si segnala come per distinguere tra le due tipologie di servizi non si debba far ricorso “all’astratto criterio sostanzialistico del carattere remunerativo, o meno, della loro erogazione tramite attività d’impresa svolta nel mercato, la quale garantisca la remunerazione efficace del capitale (id est, la capacità di produrre utili)”, poiché qualsiasi attività (anche socio- assistenziale) può essere svolta in forma di impresa, piuttosto la scelta dipende, in definitiva, “più da valutazioni politiche che dai caratteri intrinseci dei servizi”: occorre quindi – per noi condivisibilmente, stante l’assenza di schematismi o classificazioni rassicuranti in parte qua - assumere un “criterio relativistico, che tenga conto delle peculiarità del caso concreto, quali la concreta struttura del servizio, le concrete modalità del suo espletamento, i suoi specifici connotati economico-organizzativi, la natura del soggetto chiamato ad espletarlo, la disciplina normativa del servizio….”.
L’art. 3 del cit. d.P.R. reca le “Norme applicabili in via generale per l'affidamento”, in particolare, il comma terzo recita che “Al fine di promuovere e proteggere l'assetto concorrenziale dei mercati interessati, il bando di gara o la lettera di invito” e quindi l’ente affidante, o concedente o appaltante che sia:
- lett. a): “esclude che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l'effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti”. In altri termini, questa disponibilità non può essere richiesta a terzi, quindi, come vedremo, queste reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali in quanto indispensabili per l’erogazione del servizio saranno (dovranno essere) inserite nel rapporto di affidamento, senza però far in modo che questi elementi diventino discriminatori in sede di offerta;
- lett. b): “assicura che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell'oggetto della gara garantisca la più ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma”. Sembra superfluo stare qui ad osservare come la sproporzione di questi elementi (talvolta “giocabile” su più fronti: dotazioni da acquisire, capacità finanziarie, corrispettivo di base del servizio e altri per servizi aggiuntivi, complementari, ausiliari, ecc., regolamentazione contrattuale e nel disciplinare o capitolato prestazionale del servizio, eccetera) in effetti porta a restringere, od allargare, la “appetibilità” del servizio e anche la platea dei soggetti aspiranti all’affidamento. In ogni caso, questi elementi debbono essere,come dire..”calibrati” (la disposizione usa il termine di conio amministrativo, non adatto alla visione economico-finanziaria di cui trattasi, della “proporzionalità”, peraltro da incrociare con l’orizzonte temporale di riferimento in seguito al quale essa viene ancora a “riproprozionarsi” …) al fine di consentire formulazioni di offerta e gestioni economicamente “fondate”;
- lett. c): “indica, ferme restando le discipline di settore, la durata dell'affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell’affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti”. Come dianzi si osservava la durata è ineludibilmente correlata agli investimenti da farsi, al loro impatto e ai flussi di cassa anche riferiti alla gestione dell’eventuale finanziamento/indebitamento nel tempo dei medesimi investimenti (e di altro ancora ovviamente). Viene precisato, solo in parte condivisibilmente, che la durata non potrà superare il periodo di ammortamento degli investimenti, perché diversamente operando, si porrebbe la questione del surplus di utilità derivante al gestore per i beni già ammortizzati e ancora utilizzati nel servizio… Va detto (e riprenderemo questa tematica in un prossimo intervento) che l’allungamento temporale consente di rendere omeopatiche le tariffe, e pure di spostare in avanti i problemi. Del resto quanto si legge nel programma di rinegoziazione dei prestiti agli enti locali (circolare Cassa depositi e prestiti n. 1278 del 21 settembre 2010) non aiuta forse i comuni a far pareggiare i propri bilanci? Ma si tratta di una reale convenienza o di un altro espediente rientrante nel perverso fenomeno della “finanziarizzazione” dell’economia? Si rammenta che la regola fondamentale utilizzata in sede di analisi costi-benefici evidenzi come un cambiamento sia “socialmente” ( e qui cadiamo in un certo psicologismo che fa aggio sulle utilità individuali e presuppone un mercato autoregolamentatesi e giusto in quanto la “legge della giungla” garantisce la competitività tra i vari soggetti) desiderabile se il beneficio netto “sociale” (calcolato come somma dei benefici netti individuali) è positivo. Ma si deve però tener conto delle cosiddette “preferenze temporali”, secondo le quali per limitarci a fare un esempio, è meglio un uovo oggi che un uovo domani: si tratta quindi di valutare il futuro e c’è chi lo valuta (soprattutto di questi tempi)con meno valore rispetto ad oggi. Così, se i costi si producono oggi e i benefici ci saranno un domani (per esempio per realizzare una opera che richiede anni e che va comparata con altre) il ridetto beneficio netto positivo potrebbe non essere attraente. È per questo che si scontano i costi ed i benefici a secondo della loro collocazione temporale: in altri termini ci si chiede, quanto vale oggi una certa somma che sarà disponibile tra tot anni? Come sappiamo (dalla matematica finanziaria) il valore attuale di una somma M (oggi) tra tot anni sarà M/(1+r) alla “t”, dove “r” è il tasso di interesse annuo e “t” il numero di anni considerati: per cui, tanto più alto sarà “t” tanto più il suddetto “rapporto” diminuisce, e, tanto più alto sarà “r” (col quale viene scontata questa disponibilità nel tempo), tanto più quel rapporto diventa basso. E quindi tanto più aumenta “t” e “r”, tanto più bassa sarà la misura del c.d. “beneficio” del ritorno della somma in un determinato momento futuro. Quindi il valore attuale di un beneficio “B” al tempo “t” sarà: Bt/(1+r)t. Mentre il valore attuale di un costo C al tempo “t” sarà Ct/(1+r)t. Insomma, il calcolo del beneficio netto deve tenere assolutamente conto dello sconto relativo a ciascun periodo e, il valore attuale di un beneficio/costo è tanto più piccolo quanto più è lontano nel tempo! E, se siamo in presenza di più alternative che tutte presentano un VAN positivo, sarà opportuno scegliere la proposta che presenta il VAN più elevato. Ma le cose non sono così semplici perché anche in questo caso stiamo ragionando dentro un paradigma di razionalità economica che in realtà è fallace. Ma questo discorso l’abbiamo illustrato solamente per far capire come l’elemento tempo diventa un “trucco” per giocare sul VAN e, ancora, per scollegare la durata fisico-tecnica dell’investimento con la relativa fonte di finanziamento. Di qui la necessità di svolgere apprezzamenti e comparazioni che poi dovranno essere sussunti negli atti deliberativi degli enti affidanti (paradossalmente, quanto chiara era la normativa delle ex municipalizzate! Mi riferisco, senza nostalgia, ma con un po’ di amarezza per la melassa culturale che viene sparsa nella normativa frammentata dei servizi pubblici, al regio decreto 15 ottobre 1925, n. 2578 – t.u. sulle municipalizzate – e al succitato d.P.R. 4 ottobre 1986, n. 902 – regolamento di attuazione – anche nella interpretazione datane nel tempo dalla giurisprudenza e nell’affinamento operato dalla prassi sui criteri, per esempio per calcolare il valore di riscatto – al valore industriale residuo, non quello ammortizzato! – di un impianto).
- a livello macroeconomico conosciamo quanto è successo, si tratta ora di osservare anche i comportamenti “micro” evitando di pensare ad una “mano invisibile” che provvidenzialmente, nel nostro prossimo futuro, sistemerà le nostre ambasce …
- lett. f): “indica i criteri e le modalità per l'individuazione dei beni di cui all'articolo 10, comma 1, e per la determinazione dell'eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione ai sensi dell'articolo 10, comma 2”: in proposito si veda quanto in appresso.
L’art. 10 (cessione dei beni in caso di subentro) stabilisce, al comma primo, che:
“Alla scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in caso di sua cessazione anticipata, il precedente gestore cede al gestore subentrante i beni strumentali e le loro pertinenze necessari” poiché (“in quanto”) “non duplicabili a costi socialmente sostenibili” trattasi di definizione poco felice questa (della sostenibilità sociale) se non assai discrezionale, anche se finalizzata alla “prosecuzione del servizio” e, appunto, “come individuati, ai sensi dell’articolo 3, comma 3, lettera f), dall’ente affidante” si badi beni questi che vengono conferiti dal gestore precedente con un vincolo per l’ente affidante, ovvero “a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami”, per cui il loro “rendimento” va internalizzato nella costruzione della tariffa del servizio, a beneficio della sua determinazione a favore dell’utenza.
Un tempo l’art. 44 del d.P.R. 4 ottobre 1986, n.902 recante “Approvazione del nuovo regolamento delle aziende di servizi dipendenti dagli enti locali” prevedeva che “Per i beni conferiti in natura il consiglio comunale stabilisce i criteri per la relativa valutazione e per il computo dell’interesse da riconoscere al comune conferente pari per tasso e durata a quelli praticati dalla Cassa depositi e prestiti per finanziamenti similari” e questo avveniva anche per i muti scaduti, cosicché i comuni (proporzionando, visto che vogliamo usare questo termine, il valore del capitale di dotazione tramite perizia di valutazione) avevano comunque garantita una entrata da parte del soggetto gestore (che ovviamente traslava questo maggiore costo nella tariffa). Più recentemente si era ricorsi da parte di taluni comuni alla locazione di immobili al soggetto gestore, anche in questo caso facendo lievitare una entrata che altrimenti (se ci fosse stato un valore c.d. di mercato) sarebbe rimasta di modesta entità o comunque non al livello preteso (già in documentazione di gara tra gli elementi economici e contrattuali di riferimento per la formulazione dell’offerta) dal gestore del servizio.
Va anche detto che certuni beni comunali considerati non essenziali per il servizio (quindi anche qui la valutazione dell’essenzialità presuppone conoscenza e l’inesistenza di asimmetria informativa, per esempio tra comune e soggetto gestore e viceversa) venivano invece considerati (formalmente) tali per consentire al comune di redditualizzare i beni stessi o, addirittura, per zavorrarsi di beni ultronei al servizio (ma considerati, appunto, strumentali e necessari allo stesso) o, ancora, per creare disinteresse (e diseconomie in sede di offerta) per partecipare alla procedura di affidamento. Si pensi ad un bene che viene “imposto” da un ente affidatario al gestore, e che per questo ultimo sarebbe più conveniente (sotto vari profili: logicistici, manutentivi, organizzativi, ecc.) realizzare ex novo, ancorché finanziandolo, proprio perché nell’economia complessiva del servizio realizzerebbe, assieme a tutti i costi e i ricavi (e i flussi di cassa nel loro riflesso economico) un servizio meno costoso, a tacer d’altro. Quindi potrebbe essere un elemento di “vincolatività”, magari per esigenze “campanilistiche” di trattenere certe attività giocoforza in certi luoghi o territori, anziché pensare ad una gestione razionale e ottimizzata in un ambito sostenibile di utenza per il servizio che si intende (ad un certo livello quali-quantitativo) erogare a favore della collettività e/o dell’utenza.
Il medesimo art. 10, al comma 2, precisa che:
“Se, al momento della cessazione della gestione, i beni di cui al comma 1 non sono stati interamente ammortizzati, il gestore subentrante corrisponde al precedente gestore un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi” ([5]).
Anche qui pare che il d.P.R. in parola abbia scelto di trasparentemente procedere solo con un dato certo: l’ammortamento del bene che si può desumere dal registro dei cespiti ammortizzabili e che può essere controllato secondo le percentuali fiscali previste secondo le diverse tipologie di beni. Quindi la cosiddetta “utilità” derivante da un bene già ammortizzato e conferito gratuitamente al soggetto gestore dovrebbe trovare un positivo riscontro, senza infingimenti ed espedienti noti a chi abbia un po’ di esperienza in merito, anche nella determinazione tariffaria del servizio.
E il comma 3 dell’art.10 ricorda che “L'importo di cui al comma 2 è indicato nel bando o nella lettera di invito relativi alla gara indetta per il successivo affidamento del servizio pubblico locale a seguito della scadenza o della cessazione anticipata della gestione”. Si evidenzia quindi che questi elementi vadano (ancor prima) considerati e valutati non isolatamente da un organo monocratico tecnico, bensì condivise collegialmente da organi di governo, “politici” nel senso alto del termine, che possano valutare quegli aspetti strategici e socialmente rilevanti per la comunità di cui essi sono esponenziali, evitando che la mera discrezionalità tecnica abbia il sopravvento in decisioni (o scelte, ancorchè implicite) che riguardano piuttosto ragioni di utilità sociale.
L’art. 12 (abrogazioni e disposizioni finali) abroga (dall'entrata in vigore del regolamento) buona parte dell’articolo 113 (Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici di rilevanza economica), del d.lgs 18 agosto 2000, n. 267 ss.mm., ovvero i commi 5, 5-bis, 6, 7 ([6]), 8, 9, escluso il primo periodo, 14, 15-bis, 15-ter e 15-quater. Per quanto riguarda il comma 9 rimane il primo periodo “Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali e delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore”. Mentre è abrogata la seconda parte ove “Sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore o loro porzioni,m gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento di cui al coma 7, dal gestore uscente. A questo ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara”.
Infine, non da ultimo, si attenziona sul fatto che con l’art. 12 vengono abrogati dal cosiddetto “codice ambientale” (d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 ss.mm.):
Ø l’ articolo 150, comma 1, “ad eccezione della parte in cui individua la competenza dell'Autorità d'ambito per l'affidamento e l'aggiudicazione”>;
Ø l’ articolo 202, comma 1, “ad eccezione della parte in cui individua la competenza dell'Autorità d'ambito per l'affidamento e l'aggiudicazione”.
È chiaro che dovremo tornare, in modo più agguerrito, su questi temi.
[1] In G.U. n. 239 del 12 ottobre 2010.
[2] Per una ricostruzione del concetto di servizio pubblico locale, suo quadro normativo nazionale e comunitario di riferimento, giurisprudenza nazionale e comunitaria, l’affidamento secondo l’art.113 del t.u.e.l. il rapporto con l’art.202 del c.d. codice ambientale, il controllo analogo, la attività prevalente, l’holding, la dottrina sui beni pubblici e le scelte dei servizi pubblici locali avendo a riferimento anche i bisogni collettivi ed un esempio applicativo con prospettive di soluzione, ci si permette rinviare al denso scritto di A. PIEROBON, L’affidamento in house di un impianto di smaltimento dei rifiuti “pubblici”, quale occasione per una ricostruzione aggiornata degli istituti, oltre che quale proposta pratico-teorica, in “Diritto e giurisprudenza agraria, alimentare e dell’ambiente”, n. 3 marzo 2010, pp. 147-164, Roma.
[3] Art. 1, comma 3, lett. e), “i servizi strumentali all'attività o al funzionamento degli enti affidanti di cui all'articolo 13, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, e successive modificazioni”, per esempio le società di servizi informatici, per la manutenzione dei patrimoni comunali, ecc.: in pratica trattasi di beni e servizi erogati da società a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l’ente di riferimento” (vedi Cons. Stato, sentenza n. 3766/2009 del 12 giugno 2009).
[4] La distinzione tra servizi pubblici "di rilevanza economica" e servizi pubblici privi di rilevanza economica è stata introdotta dal d.l. 30 settembre 2003, n. 269 convertito nella legge 24 novembre 2003 n. 326, che ha modificato gli artt. 113 e segg. del d.lgs. 267/2000 ss.mm. e ii. (cosiddetto t.u.e.l.), e risponde all’esigenza di adeguare la normativa italiana alle norme comunitarie in materia di tutela della concorrenza.
[5] Comunque, “Restano ferme le disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento, nonché restano salvi eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell’entrata in vigore del presente regolamento”.
[6] Per il comma 2 dell’art.12: “Le leggi, i regolamenti, i decreti, o altri provvedimenti, che fanno riferimento al comma 7 dell'articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, abrogato dal comma 1, lettera a), si intendono riferiti al comma 1 dell'articolo 3 del presente regolamento”.
