TAR Marche, Sez. I, n. 833, del 13 novembre 2013
Elettrosmog.Il codice delle Comunicazioni elettroniche non consente la libera installazione di S.R.B. in qualsiasi parte del territorio comunale

In linea di principio va osservato che il D.Lgs. 259/03 non può essere interpretato come normativa speciale che consente la libera installazione di stazioni radio base in qualsiasi parte del territorio comunale, indipendentemente da qualunque disciplina volta alla tutela di interessi storici, ambientali e culturali ovvero prescrizioni urbanistiche riguardanti aree determinate e ben circoscritte. Al riguardo va osservato che, in forza dell’art. 8 comma 6 della Legge n. 36/2001, si ammette, seppure entro determinati limiti, che i Comuni adottino misure programmatorie integrative per la localizzazione degli impianti, in modo tale da minimizzare l'esposizione dei cittadini residenti ai campi elettromagnetici, anche in un'ottica di ottimale disciplina d'uso del territorio; misure che non possono, tuttavia, tradursi in un generalizzato divieto d’installazione in zone identificate, dovendo consistere invece in regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00833/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00693/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 693 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Ericsson Telecomunicazioni S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso Avv. Rosa Rocciola in Ancona, viale della Vittoria, 11;

contro

Comune di Castorano, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Antonietta Cataldi, con domicilio eletto presso Avv. Giordano Gagliardini in Ancona, via De Bosix, 2;

per l'annullamento

- del diniego datato 10 maggio 2010 prot. 2472 relativo alla denuncia d'inizio attività registrata al protocollo del Comune in data 27.2.2010 N.2253 per la realizzazione di una stazione radio base per telefonia mobile "Castorano AP0642".

- delle note del Comune di Castorano rispettivamente del 18 giugno 2009 prot. N. 2652 e 7 luglio 2009 prot. N. 3291, richiamate ad integrare per relationem il successivo diniego del 10 maggio 2010 prot. 2472.

- degli atti preparatori, preordinati, presupposti, tra cui la deliberazione n. 31 del 20.09.07 del Consiglio Comunale del Comune di Castorano, nonché l'art. 25.12 delle NTA del PRG;

- dei successivi provvedimenti oggetto di ricorsi per motivi aggiunti;

e per la condanna

del Comune di Castorano (AP) al risarcimento dei danni subiti e subendi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Castorano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2013 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna controversia, caratterizzata dal ricorso introduttivo del giudizio e da due successivi ricorsi per motivi aggiunti, riguarda le ripetute inibitorie, opposte dal Comune, sulla DIA depositata in data 27.2.2010 per la realizzazione di una stazione radio base, per telefonia mobile, in area (distinta in catasto al f. 1 particella n. 77) ubicata in Castorano sul Colle denominato “Guidotti”.

Si è costituita l’Amministrazione comunale per resistere ai tre ricorsi sopra indicati, deducendo eccezioni in rito e contestando, comunque nel merito, le deduzioni di parte ricorrente chiedendone il rigetto.

2. Il ricorso introduttivo si rivolge contro il provvedimento inibitorio del 10.5.2010 prot. 2472 adottato sulla scorta delle seguenti argomentazioni:

- carenza di documentazione (planimetria catastale/estratto di mappa in originale, stralcio strumenti urbanistici e territoriali, elaborato di progetto concernente la strada di cantiere e relativa richiesta di accesso, pareri ARPAM e ASUR, planimetria in scala adeguata per individuare l’esatta ubicazione del sito);

- contrasto con il PRG poiché l’impianto ricadrebbe in ambito di tutela integrale ex art. 25.12 NTA;

- contrasto con la delibera di Consiglio Comunale 20.9.2007 n. 31 che vieta l’installazione di linee di trasporto energia, impianti di trasmissione radiotelevisive e telefonia mobile, sul Colle Guidotti, trattandosi di uno dei tre colli costituenti lo Stemma del Comune (art. 5 Statuto comunale).

Vengono altresì impugnati gli atti presupposti, ossia l’art. 25.12 NTA del PRG e la delibera consiliare n. 31/2007.

2.1 Riguardo a quest’ultimo provvedimento, il Comune eccepisce la tardività dell’impugnazione poiché già oggetto di altri ricorsi pendenti davanti a questo Tribunale (nn. 1013/2007 e 904/2009). Viene altresì dedotta eccezione di litispendenza.

Dette eccezioni vanno disattese.

Al riguardo va osservato che la richiamata delibera n. 31/2007 (di approvazione del piano comunale di localizzazione impianti di telecomunicazioni e controllo campi elettromagnetici), rappresenta l’atto presupposto dell’odierno diniego riguardante una fattispecie non ancora completamente esauritasi, poiché gli altri ricorsi pendenti hanno per oggetto i precedenti dinieghi opposti dal Comune su impianti analoghi ubicati sullo stesso Colle.

Di conseguenza, fino a quando l’atto presupposto non diventa “soggettivamente” inoppugnabile, può essere gravato ogni qualvolta connesso con provvedimenti successivi, purché non vengano dedotti vizi nuovi rispetto a quelli già fatti valere attraverso l’originaria e tempestiva impugnazione (circostanza non dedotta dal Comune resistente).

Non ricorre, inoltre, la fattispecie di litispendenza ex art. 39 Cpc, perché i ricorsi non pendono davanti a giudici diversi, e ciò esclude il pericolo di giudicati contrastanti, salvo eventuali e motivati ripensamenti del precedente orientamento adottato dallo stesso giudice.

Va altresì esclusa l’ipotesi di riunione obbligatoria ex art. 273 Cpc, poiché tutti ricorsi hanno in comune solo gli atti presupposti (divieto generalizzato di localizzazione), ma non i conseguenti provvedimenti applicativi, in quanto, pur riguardando il medesimo sito, hanno ad oggetto istanze diverse. Non si tratta, pertanto, di cause del tutto identiche.

Per ragioni di economia processuale non risulta inoltre opportuno disporre la riunione dei processi per connessione. L’odierna ricorrente non ha prospettato un particolare e motivato interesse alla trattazione congiunta, dovendosi quindi dedurre che il suo interesse strumentale, all’annullamento degli atti presupposti, possa essere trasposto in questa sede con riferimento all’ultima istanza cronologicamente presentata al Comune che, qualora andasse a buon fine, priverebbe verosimilmente di rilevanza pratica l’esito favorevole delle istanze precedenti, poiché il risultato ultimo (ossia la realizzazione dell’impianto) verrebbe comunque raggiunto.

2.2 Ragioni di completezza della trattazione, a fronte di una fattispecie che si è formata progressivamente per effetto delle diverse misure cautelari propulsive adottate da questo Tribunale, inducono inoltre a disattendere l’ulteriore eccezione di sopravvenuta carenza di interesse riguardo ai primi due ricorsi (quello principale e il primo ricorso per motivi aggiunti), dedotta dal Comune sul rilievo che il diniego da ultimo impugnato (con il secondo ricorso per motivi aggiunti), assorbe e sostituisce i precedenti. Ciò non esclude, tuttavia, come si vedrà nel corso della trattazione, che alcune singole censure abbiano perso la loro rilevanza per effetto dell’attività procedimentale successiva posta in essere dalle parti per effetto delle citate misure propulsive.

2.3 Segue, quindi, l’esame di merito delle censure contenute nel ricorso introduttivo del giudizio.

2.4 In ordine logico è necessario esaminare prioritariamente il terzo motivo di gravame attraverso cui si deduce l’intervenuto silenzio-assenso sulla DIA, ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. n 259/2003.

La censura è destituita di fondamento in punto di fatto, poiché la DIA veniva depositata in data 27.2.2010 mentre il provvedimento inibitorio interveniva in data 10.5.2010, escludendo così la maturazione del silenzio-assenso invocato dalla ricorrente (che sorge con l’infruttuoso decorso di 90 giorni).

2.5 Vanno quindi esaminate, sempre in ordine logico, le censure dedotte avverso gli atti presupposti (art. 25.12 NTA del PRG e delibera consiliare n. 31/2007), contenute prevalentemente nel quinto e nel sesto motivo di ricorso. Al riguardo viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 5 dello Statuto comunale, violazione dell’art. 86 del D.Lgs. n. 259/2003, violazione della Legge n. 36/2001, nonché eccesso di potere sotto svariati profili. Nella sostanza la ricorrente sostiene che l’installazione di SRB non può essere limitata dallo strumento urbanistico e dai piani localizzativi comunali, poiché da considerarsi compatibile con qualsiasi tipo di zonizzazione essendo equiparata alle opere di urbanizzazione primaria.

2.5.1 Dette censure sono fondate nei limiti che seguono.

2.5.2 In linea di principio va osservato che il D.Lgs. n. 259/03 non può essere interpretato come normativa speciale che consente la libera installazione di stazioni radio base in qualsiasi parte del territorio comunale, indipendentemente da qualunque disciplina volta alla tutela di interessi storici, ambientali e culturali ovvero prescrizioni urbanistiche riguardanti aree determinate e ben circoscritte.

Al riguardo va osservato che, in forza dell’art. 8 comma 6 della Legge n. 36/2001, si ammette, seppure entro determinati limiti, che i Comuni adottino misure programmatorie integrative per la localizzazione degli impianti di cui si discute, in modo tale da minimizzare l'esposizione dei cittadini residenti ai campi elettromagnetici, ma anche in un'ottica di ottimale disciplina d'uso del territorio; misure che non possono, tuttavia, tradursi in un generalizzato divieto di installazione in zone identificate, dovendo consistere invece in regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27.12.2010, n. 9414; id. 15.6.2011 n. 3646; 23.7.2009 n. 4631; 3.6.2002 n. 3095; 20.12.2002 n. 7274; 10.2.2003 n. 673; 26.8.2003 n. 4841).

2.5.3 Secondo questa logica, vanno quindi interpretate le norme urbanistiche, le quali possono considerarsi preclusive solo se contengono specifici divieti localizzativi riguardanti gli impianti in questione, mentre non possono costituire ostacolo in caso di prescrizioni di carattere generale come quella di cui all’art. 25.12 delle NTA che vieta indistintamente ogni nuova edificazione.

Di conseguenza il Comune non può opporre detta disciplina al fine di negare l’istallazione dell’impianto di cui si discute; disciplina che, nel caso specifico, risulta quindi irrilevante e non ostativa.

2.5.4 Divieti specifici sono invece disciplinati attraverso l’impugnata delibera consiliare n. 31/2007 secondo cui “sui tre colli Parco della Rimembranza, Colle Guidotti, Colle Cerqueto e nei centri abitati del Capoluogo e di San Silvestro, è vietata installazione di linee di trasporto energia, impianti di trasmissione radiotelevisiva e telefonia mobile”.

Al riguardo il Collegio osserva, in applicazione dei principi sopra richiamati, che il vincolo assoluto, introdotto dalla citata delibera n. 31 (in relazione all’art. 5 dello Statuto nella parte in cui disciplina lo Stemma del Comune), risulta eccessivamente restrittivo rispetto alle finalità storiche, identificative e simboliche, che si intenderebbero perseguire (peraltro nella dichiarata volontà del Comune di non volere ostacolare la diffusione sul territorio dei nuovi sistemi di comunicazione), poiché l'eventuale incompatibilità dell’impianto, con detti elementi di tutela, andrebbe semmai individuata di volta in volta previa effettuazione di apposita istruttoria.

Va inoltre osservato che il vincolo andrebbe anche relativizzato e limitato esclusivamente a quei profili che possono connettersi con l’immagine rappresentata nello Stemma comunale (che si riferisce, genericamente, ai “tre colli all’italiana”), attraverso una evidente compromissione ambientale di impatto talmente rilevante che ne modifichi la percezione connessa a quella del simbolo (privandolo, quindi, del suo collegamento territoriale).

La delibera consiliare n. 31/2007 è quindi illegittima e va annullata nella parte in cui introduce il sopra indicato vincolo assoluto sul Colle Guidotti, fermo restando l’applicabilità di tale provvedimento come introduttivo di un vincolo relativo, da applicarsi secondo i criteri e i limiti sopra indicati.

2.6 Le censure contenute nei motivi di ricorso indicati con i numeri 4, 7, 8 e 9, con i quali si deduce difetto di motivazione ed eccesso di potere per violazione dei principi di buona amministrazione, proporzionalità e di libertà dell’iniziativa economica, possono considerarsi assorbite. Può considerarsi inoltre assorbito il primo motivo di gravame attraverso cui viene dedotta violazione di legge per omessa indicazione dei termini e dell’autorità cui è possibile ricorrere.

2.7 Resta da esaminare il secondo motivo di ricorso attraverso cui viene dedotta violazione di legge ed eccesso di potere in relazione alla pretesa carenza documentale opposta quale motivo di diniego.

La censura è fondata come già rilevato in sede cautelare, poiché la ritenuta carenza documentale non può costituire motivo per determinare un arresto del procedimento attraverso un provvedimento che, nella sostanza, nega definitivamente l’utilità richiesta, in quanto l'amministrazione è sempre tenuta a completare l'istruttoria mediante richieste integrative, salvo poi pronunciarsi di fronte all'eventuale ingiustificata inerzia dell'interessato.

2.8 Il provvedimento inibitorio del 10.5.2010 prot. 2472 è quindi illegittimo e va annullato sia per vizi propri che per vizi derivanti dalla delibera di Consiglio Comunale 20.9.2007 n. 31.

3. Con il primo ricorso per motivi aggiunti viene impugnato il provvedimento 4.8.2011 prot. 3408 (adottato in esecuzione dell’ordinanza cautelare propulsiva n. 661/2010), che dichiara l’improcedibilità dell’istanza confermando l’impossibilità di realizzare l’impianto in esame sul Colle Guidotti. Vengono gravati anche agli atti presupposti già oggetto del ricorso introduttivo. Viene altresì avanzata istanza di accertamento della formazione del silenzio assenso ai sensi dell’art. 87 comma 9 del D.Lgs. n. 259/2003.

3.1 In ordine logico è necessario esaminare prioritariamente quest’ultimo profilo dedotto attraverso il secondo motivo di ricorso.

La deduzione va disattesa.

Pur risultando dubbio che possa parlarsi di silenzio-assenso a fronte di rinnovate attività istruttorie esecutive di provvedimenti cautelari aventi natura temporanea (il cui eventuale inadempimento può essere contestato attraverso istanze di esecuzione ex art. 59 D.Lgs. n. 104/2010), va comunque osservato, al riguardo, che trattasi di un procedimento caratterizzato da molteplici note interlocutorie, attraverso cui il Comune rimarcava la necessità di ottenere documenti di dettaglio per meglio valutare l’impatto dell’impianto sul sito prescelto (es. attraverso rendering fotografici successivamente prodotti dalla ricorrente), e questo per le ragioni di tutela trattate in precedenza.

Del resto la stessa ricorrente, attraverso il terzo motivo di ricorso con cui deduce violazione dell’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, ammette che sarebbe stato opportuno evidenziare le carenze documentali attraverso il citato preavviso di rigetto, affinché potesse chiarire ogni dubbio istruttorio.

Non si può quindi sostenere che il Comune sia rimasto del tutto inerte, dando così luogo alla fattispecie di silenzio significativo di cui all’invocato art. 87 comma 9 del D.Lgs. n. 259/2003.

3.2 Con il primo motivo viene invece dedotta violazione dell’ordinanza cautelare n. 661/2010, perché il nuovo provvedimento negativo ripropone le medesime argomentazioni contenute nel provvedimento originario oggetto del ricorso introduttivo del giudizio.

La censura merita condivisione.

Al riguardo va ricordato che la predetta ordinanza n. 661/2010 recava una diffusa argomentazione in punto di fumus, sintetizzando i rilievi e affermando i principi illustrati nei precedenti punti da 2.5.2 a 2.5.4 che il Comune avrebbe dovuto osservare nel rinnovare l’attività istruttoria.

Contrariamente a tali principi, il provvedimento confermativo del 4.8.2011 oppone immotivatamente e senza gli approfondimenti del caso, l’incompatibilità dell’impianto con l’intero territorio del Colle Guidotti; incompatibilità che, per le ragioni già rilevate da questo Tribunale, non può considerarsi assoluta, bensì relativa e da valutarsi di volta in volta sul caso specifico (chiedendo, eventualmente, simulazioni e rendering fotografici per meglio valutare l’impatto visivo dell’impianto in questione in relazione ai legittimi elementi di tutela).

3.3 Per tali ragioni anche tale provvedimento è illegittimo e va quindi annullato.

3.4 Ciò determina l’assorbimento delle altre censure, inclusa la questione della strada di accesso al cantiere (motivo n. 4), poiché superata attraverso il provvedimento successivo oggetto del secondo ricorso per motivi aggiunti proposto sotto altri profili.

4. Quest’ultimo gravame si rivolge contro il provvedimento in data 27.12.2012 prot. 5737 che conferma il diniego a seguito del riesame disposto con successiva ordinanza cautelare propulsiva n. 215/2012.

Nella sostanza il Comune, acquisita e valutata tutta la documentazione richiesta (incluse le simulazioni fotografiche), ritiene che la visibilità dell’antenna determini un impatto incompatibile con l’assetto ambientale, paesaggistico e tradizionale che caratterizza il territorio rappresentato nello stemma araldico del Comune.

4.1 Con i primi due motivi di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente poiché connessi, viene dedotta nullità o comunque annullabilità del provvedimento impugnato per violazione dell’ordinanza cautelare n. 215/2012 e per eccesso di potere. A giudizio della ricorrente, il Comune ha continuato a disattendere gli indirizzi forniti da questo Tribunale per il rinnovo dell’attività istruttoria, travisando inoltre gli elementi di fatto e adottando provvedimenti negativi sostanzialmente privi di motivazione, poiché non vengono individuate concrete ragioni di incompatibilità dell’impianto con il Colle Guidotti.

La censura è fondata nei termini che seguono.

Al riguardo va osservato che la richiamata ordinanza n. 215/2012 non disponeva il rilascio del titolo, ma il solo riesame della vicenda, anche alla luce di elementi istruttori più precisi da acquisire dalla ricorrente (che era tenuta a fornire tutta la necessaria collaborazione).

Nella rinnovata attività istruttoria, l’Amministrazione comunale ha compiuto il riesame fornendo una motivazione in parte nuova e autonoma rispetto alle precedenti ragioni del diniego.

La nuova decisione è tuttavia caratterizzata da una motivazione solo apparente e quindi inidonea per sostenere un provvedimento negativo alla luce di quanto detto in precedenza riguardo alla portata del vincolo (relativo) che l’Amministrazione può legittimamente introdurre sul Colle Guidotti a salvaguardia dell’immagine simbolica contenuta nel proprio Stemma (cfr. precedente punto2.5.4).

A ben guardare l’unica ragione di tutela è infatti quella del generico collegamento tra la località in questione, lo statuto comunale e il simbolo araldico ivi descritto, mentre invece il Comune oppone dinieghi che paiono connessi con la presenza vero e proprio vincolo paesaggistico (che tuttavia non sussiste).

L’Amministrazione omette invece di spiegare come un’antenna possa alterare del tutto la percezione del Colle Guidotti e, di conseguenza, influire negativamente sulla percezione dello Stemma comunale. Omette altresì di spiegare, nel bilanciamento degli opposti interessi e in relazione all’indirizzo generale da essa ripetutamente affermato e volto a non ostacolare l’installazione di impianti telecomunicativi, le ragioni di prevalenza dell’interesse pubblico alla tutela del proprio Stemma (ovvero del suo collegamento territoriale), rispetto alle esigenze di assicurare una ottimale copertura telefonica sul territorio (anch’esse connesse agli interessi generali della propria comunità, quindi di altrettanta rilevanza pubblica).

4.2 Per tali ragioni anche quest’ultimo provvedimento è illegittimo e va quindi annullato.

4.3 Resta assorbito l’ulteriore motivo di gravame volto a denunciare la violazione dell’art. 10-bis della Legge n. 241/1990.

5. La ricorrente, attraverso i tre ricorsi qui in esame, avanza anche istanza di risarcimento del danno che quantifica attraverso una pluralità di voci (€ 30.000 per mancato guadagno dalla vendita dell’impianto a Wind; € 50.000 per spese di progettazione, realizzazione e per canone sostenuto di locazione dell’area; danno non patrimoniale per la scarsa collaborazione del Comune; danno da ritardo).

L’istanza non può essere, allo stato, accolta.

In disparte il rilievo dell’assenza di qualsivoglia elemento di prova a dimostrazione dell’effettivo danno subito (l’assolvimento del cui onere compete esclusivamente alla parte che invoca il risarcimento del danno), e della non pertinenza di alcune voci (il mancato guadagno presuppone che la vendita sia divenuta impossibile; le spese di progettazione dovrebbero essere incluse tra le voci di costo da cui calcolare il profitto; l’impianto non è stato ancora realizzato per cui non si comprende quale costo di esecuzione potrebbe essere stato sostenuto), va comunque osservato che dall’accoglimento della parte impugnatoria del gravame (che avviene, nella sostanza, per difetto di motivazione relativamente ai provvedimenti inibitori) non consegue l’automatico ottenimento del bene della vita (ovvero il diritto ad installare l’impianto nel sito in questione), permanendo, in capo al Comune, il potere di rinnovare ulteriormente l’istruttoria che (in astratto) potrebbe concludersi con un nuovo provvedimento negativo adeguatamente motivato entro i rigorosi limiti delineati in precedenza; limiti che non potevano essere compiutamente desunti dagli indirizzi forniti da questo Tribunale attraverso le pregresse ordinanze cautelari, atteso il loro carattere sommario (anche in termini motivazionali).

6. Le spese di giudizio sono liquidate in favore della ricorrente ma con parziale compensazione, tenuto conto della parziale fondatezza dei gravami e del mancato rispetto dell’onere di sinteticità (di cui all’art. 3 comma 2 in relazione all’art. 26 comma 1 del D.Lgs. n. 104/2010) che ha determinato l’aggravamento delle attività difensive di controparte.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, definitivamente pronunciando:

- accoglie il ricorso introduttivo del giudizio e, per l'effetto, annulla la delibera di Consiglio Comunale 20.9.2007 n. 31 nei limiti di cui in motivazione. Annulla il provvedimento inibitorio del 10.5.2010 prot. 2472;

- accoglie il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti inibitori confermativi oggetto di gravame.

Respinge, allo stato, l’istanza di risarcimento del danno.

Condanna il Comune di Castorano al pagamento, a favore della ricorrente, delle spese processuali nella complessiva misura di € 2.000 (duemila), comprensiva di quanto già liquidato in sede cautelare, a titolo di onorari di difesa e competenze, oltre ad IVA, CPA e al recupero del contributo unificato come per legge.

La presente sentenza sarà eseguita dall'Autorità amministrativa ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF, Estensore

Tommaso Capitanio, Consigliere

Giovanni Ruiu, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)