TAR Lazio (LT), Sez. I, n. 419, del 22 maggio 2015
Ambiente in genere.Scelta del concessionario di un bene demaniale da parte dell'Amministrazione

Costituisce pacifica acquisizione quella secondo cui la scelta del concessionario di un bene demaniale da parte dell'Amministrazione concedente sia essenzialmente fondata sull'intuitus personae, nel senso della necessaria sussistenza di un rapporto fiduciario tra l'ente concedente e il concessionario, del quale è positivamente apprezzata, oltre che l'integrità morale, anche l'idoneità a svolgere adeguatamente tutti i compiti e le funzioni oggetto della concessione. Dunque, non sarebbe ammissibile una cessione della concessione a terzi senza il preventivo assenso dell'Amministrazione concedente. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00419/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00261/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 261 del 2015, proposto da: 
Terracina Sviluppo Srl, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Malinconico, con domicilio eletto in Latina, Via Farini, 4; 

contro

Comune di Terracina, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Martina Iannetti e Lina Vinci, con domicilio eletto presso il Tar Lazio Sez. di Latina, Via A. Doria, 4; 

nei confronti di

White Srl, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dall'avv. Alfredo Zaza D'Aulisio, con domicilio eletto presso il Tar Lazio Sez. di Latina, Via A. Doria, 4; 

per l'annullamento

previa sospensiva,

della determinazione 8 aprile 2015 n. 330/GEN e n. 176 (non comunicata o notificata) recante “aggiudicazione definitiva dell’affidamento della gestione a terzi di un tratto di arenile demaniale marittimo sito sul lungomare Circe contraddistinto con la sigla TE 125 alla soc. White S.r.l.;

del verbale di gara delle sedute del 24.3.2015 e 26.3.2015 (non comunicato o notificato) recante anche nel testo “dichiarazione di aggiudicazione provvisoria” alla controinteressata ed esclusione dalla gara della ricorrente;

di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e consequenziale nella parte in cui lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terracina e della White Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2015 il dott. Roberto Maria Bucchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Visto, il ricorso notificato a mezzo PEC e depositato il 29 aprile 2015 con cui la società Terracina Sviluppo S.r.l. - premesso di avere partecipato, unitamente alla White S.r.l., al alla gara indetta dal Comune di Terracina, con determina n. 517/gen del 31.12.2014, per l’affidamento a terzi per gli anni 2015-2019 della gestione del tratto di arenile demaniale (superficie mq 17.850 con fronte mari di ml 350,50) ubicato sulla spiaggia cittadina di ponente (per il quale la ricorrente è titolare della concessione demaniale scaduta) – ha impugnato gli atti in epigrafe indicati con i quali la Commissione di gara ha escluso la ricorrente dalla procedura in argomento avendo rilevato la mancata corresponsione della seconda annualità (anno 2014) del prezzo di aggiudicazione della precedente gara esperita nel 2013 e il conseguente venir meno delle condizioni di ammissibilità di cui all’art. 38 comma 1 lett. f) del d.lgs 163/06 (codice degli appalti) e agli artt. 37 e 47 del codice della navigazione;

Considerato, che la ricorrente affida il gravame a cinque motivi con i quali sinteticamente deduce:

- Difetto di istruttoria e carenza di contraddittorio, perché l’Amministrazione ha richiamato ragioni errate e valutato il fatto del mancato pagamento senza tenere in alcun conto le ragioni della ricorrente (atteso che il mancato pagamento è dovuto alla legittima rivendicazione di una posizione contrattuale perseguita in modo non conflittuale), determinandosi a escluderla per una causa di esclusione non prevista dal bando;

- La valutazione operata dalla Commissione è quindi carente sia su un piano oggettivo perché il fatto è incompleto, non avendo la commissione tenuto conto delle ragioni del mancato pagamento (sequestro dell’area per alcuni giorni, superficie dell’area minore di quella dichiarata), che su un piano soggettivo, avendo la commissione usato a caratterizzazione dell’inaffidabilità soggettiva circostanze non veritiere;

- Il mancato pagamento del corrispettivo per l’affidamento relativo all’annualità precedente non rappresenta “grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate” né un errore grave “nell’esercizio dell’attività”;

- La corretta qualificazione giuridica dell’appalto in argomento lo riconduce alla concessione di servizi in cui il gestore finanzia la gestione del servizio pubblico con lo sfruttamento economico dell’arenile traendo dagli utenti le risorse economiche e il necessario equilibrio finanziario; ne deriva l’applicabilità dell’art. 30 del codice contratti e non la disciplina del codice della navigazione;

- Violazione della tassatività delle cause di esclusione indicate nell’art. 46 comma 1 bis del codice contratti;

Visti, gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terracina e della controinteressata White S.r.l. (affidataria della gestione in argomento) depositati il 5 maggio 2015;

Considerato, che alla camera di consiglio del 7 maggio 2015 per l’esame della domanda di tutela cautelare il Collegio ha ritenuto sussistenti i presupposti per decidere il giudizio con sentenza in forma breve;

Ritenuto, in particolare, che il ricorso è infondato e come tale deve essere respinto in quanto:

- costituisce fatto acclarato che la ricorrente (concessionaria uscente) non ha provveduto al pagamento della somma di € 116.451,36, pari al 50% del corrispettivo dovuto quale prezzo di aggiudicazione, corrispondente alla seconda annualità, concernente il bando di gara indetto in data 26.4.2013; e che a seguito di escussione della polizza fideiussoria per il recupero di detta somma, che ha dato esito negativo, la ricorrente ha instaurato contenzioso giurisdizionale conclusosi con ordinanza in data 14.10.14 del Tribunale di Latina di rigetto dell’istanza;

- la mancata corresponsione del prezzo di aggiudicazione nella misura stabilita costituisce presupposto fattuale e giuridico della decadenza del rapporto subconcessorio della società istante, la quale peraltro ancora oggi non ha provveduto a sanare il proprio debito;

- la procedura di gara in argomento segue lo schema dell’appalto di servizi e ha ad oggetto l’affidamento di sub concessione d’uso di demanio marittimo, pertanto sono ad essa applicabili gli articoli 38 del codice appalti (il cui comma 1 lett. f) prevede che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (…) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”) e 47 del codice della navigazione (l'amministrazione può dichiarare la decadenza del concessionario (…) d. per omesso pagamento del canone per il numero di rate fissato a questo effetto dall'atto di concessione (…) f. per inadempienza degli obblighi derivanti dalla concessione, o imposti da norme di legge o da regolamenti);

- la giurisprudenza in tema è costante nell’affermare che “Costituisce pacifica acquisizione quella secondo cui la scelta del concessionario di un bene demaniale da parte dell'Amministrazione concedente sia essenzialmente fondata sull'intuitus personae, nel senso della necessaria sussistenza di un rapporto fiduciario tra l'ente concedente e il concessionario, del quale è positivamente apprezzata, oltre che l'integrità morale, anche l'idoneità a svolgere adeguatamente tutti i compiti e le funzioni oggetto della concessione. Dunque, non sarebbe ammissibile una cessione della concessione a terzi senza il preventivo assenso dell'Amministrazione concedente (cfr. ex multis “T.A.R. Campania Napoli sez. VII 10 febbraio 2014 n. 920; Consiglio di Stato sez. III 7 marzo 2012 n. 1298);

- il giudizio di inaffidabilità e conseguente interruzione del rapporto fiduciario con la ricorrente, rappresentato dal Comune concessionario ed espresso dalla Commissione giudicatrice resiste alla dedotte censure di illegittimità, tenuto conto che le ragioni addotte dalla ricorrente a giustificazione del mancato pagamento del canone annuo non appaiono esaustive posto che il lamentato sequestro dell’area è durato solo pochi giorni e che la minore estensione di fronte mare dell’area (10 ml rispetto ai 350 c.a. complessivi) non è idoneo a incidere in modo rilevante sui ricavi complessivi della gestione; in ogni caso, la ricorrente avrebbe potuto e dovuto avvalersi del rimedio offerto dall’art. 45 del codice navigazione (riduzione del canone);

Ritenuto, in conclusione, che il ricorso deve essere respinto siccome destituito di giuridico fondamento con condanna della ricorrente alle spese e competenze del giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. 261/15 lo rigetta.

Condanna la ricorrente alle spese e competenze del giudizio che liquida in complessivi € 2.000 (duemila), oltre accessori di legge, a favore di ciascuna parte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Taglienti, Presidente

Davide Soricelli, Consigliere

Roberto Maria Bucchi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/05/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)