TAR Campania (NA) Sez. VII n.1455 del 22 marzo 2012
Urbanistica. Fasce di rispetto stradale

In base ai criteri di interpretazione letterale e sistematico - teleologico, si desume che per l’applicabilità della disciplina di cui al terzo comma del citato art. 28 CdS presupposto necessario e indispensabile è l’assenza di uno strumento urbanistico vigente, risultando, per contro, irrilevanti le specifiche previsioni nello stesso contenute.

N. 01455/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02303/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2303 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Antonino Gargiulo, rappresentato e difeso dall'avvocato Umberto Morelli, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, Riviera di Chiaia, 207;

contro

il Comune di Sant'Agnello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Teresa Russo, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Napoli, p.zza Municipio,64;
l’ANAS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliata ria in Napoli, via Diaz n. 11, nonché dall'avvocato Gianmarco Miele, con domicilio eletto presso la sede compartimentale dell’ANAS in Napoli, viale Kennedy n.25;

per la declaratoria

dell’illegittimità e conseguente annullamento del silenzio inadempimento serbato dal Comune di Sant’Agnello e dall’Anas s.p.a. in ordine all’autorizzazione per l’accesso su Corso Italia, ai sensi dell’art. 26 del Codice della strada, richiesta nel corso della procedura di permesso di costruire per la realizzazione di un parcheggio interrato e per la condanna delle Amministrazioni convenute a provvedere;

quanto ai motivi aggiunti, depositati il 21.6.2011 e il 21.7.2011:

per l’annullamento

del provvedimento n. CNA – 0016127 – P del 18.4.2011, successivamente notificato, con il quale l’Anas s.p.a. formula parere negativo all’istanza di nulla osta per l’accesso dal Corso Italia ad autorimessa interrata;

di tutti gli atti antecedenti, connessi e conseguenti, ivi compresa la nota n. 9602 del 19.5.2011 con cui il Comune di Sant’Agnello comunica il predetto parere negativo;

del parere dell’Area Tecnica Esercizio del 30.3.2011 e della nota della Condirezione Generale Tecnica Anas del 20.10.2010 n. 0145691, richiamati nel corpo del parere negativo

e per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sant'Agnello e dell’Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2012 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il 10.8.2005 il ricorrente presentava istanza di permesso di costruire per la realizzazione di due box auto interrati di pertinenza dell’unità immobiliare di sua proprietà.

Il ricorrente otteneva, quindi, il nulla osta paesaggistico, ai sensi del D.lgs. n. 42/2004, confermato con provvedimento n. 14154 del 13.7.2007 della Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio di Napoli.

A fronte della richiesta del nulla osta per l’accesso dal Corso Italia, inoltrata dal Comune di Sant’Agnello all’Anas s.p.a., quest’ultima Amministrazione, con note del 22.9.2008 e del 30.11.2009, chiedeva integrazioni documentali e il certificato di destinazione urbanistica contenente la distanza dal confine con la strada di sua proprietà.

Con nota n. 31140 del 28.7.2010, l’Anas comunicava, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. A tali motivi replicavano sia il Comune, con nota prot. n. 1045 del 20.1.2011, evidenziando che corso Italia, definita traversa interna, non può essere qualificata come strada di tipo “C” con conseguente inapplicabilità del D.M. 1404/1968, sia il ricorrente, con nota del 31.1.2011, osservando che le N.T.A. del P.R.G. vigente non prescrivono alcuna distanza per tale tipologia di strada.

Preso atto dell’inerzia dell’Amministrazione procedente, il ricorrente adiva questo Tribunale per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio inadempimento lamentando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della legge n. 241/1990, dell’art. 2 della L.R. n. 19/2001, nonché l’eccesso di potere sotto molteplici profili.

Nelle more l’Anas s.p.a., con il provvedimento n. CNA – 0016127 – P del 18.4.2011, esprimeva parere negativo sull’istanza di nulla osta per l’accesso dal corso Italia, dovendosi assimilare la statale in questione ad una strada di tipo “E” per la quale la distanza minima per le edificazioni, ai sensi dell’art. 28, comma 3, del Regolamento di esecuzione del Codice della strada, è di 20 ml.

Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 21.6.2011, il ricorrente deduce l’illegittimità dei predetti provvedimenti sfavorevoli per violazione e falsa applicazione di legge (artt. 3, 7 e 10 bis della legge n. 241/1990, art. 28 del Regolamento di esecuzione del Codice della strada, N.T.A. del P.R.G. del Comune di Sant’Agnello, art. 97 Cost.) e per eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione, per sviamento, disparità di trattamento e per contraddittorietà.

Con motivi aggiunti, depositati il 21.7.2011, il ricorrente deduce quali ulteriori motivi di illegittimità dei provvedimenti impugnati la violazione di legge (art. 234 del Codice della strada) e nonché l’eccesso di potere sotto molteplici profili.

L’Anas s.p.a. e il Comune di Sant’Agnello, costituiti in giudizio, concludevano per la reiezione del ricorso e della connessa domanda risarcitoria.

Alla pubblica del 9.2.2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio deve, innanzitutto, dichiarare improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’originario ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento, essendo intervenuti nelle more del giudizio i provvedimenti sfavorevoli, impugnati con i motivi aggiunti, depositati il 21.6.2011 e il 21.7.2011.

I motivi aggiunti sono fondati e meritevoli di accoglimento.

In sintesi il ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, emessi nelle more della pendenza del procedimento giurisdizionale instaurato avverso l’inerzia della P.A., per violazione e falsa applicazione di legge e per eccesso di potere sotto molteplici profili, ritenendo che, a prescindere dalle violazioni procedimentali dedotte, l’ANAS s.p.a. non potesse negare il nulla osta per l’accesso da corso Italia in applicazione dell’art. 28 del Regolamento di esecuzione del Codice della strada, giacché si tratta di una norma di salvaguardia applicabile sino all’adozione di uno strumento urbanistico del quale, invece, il Comune di Sant’Agnello è dotato, essendo stato approvato con decreto del Presidente della Provincia di Napoli n. 805 del 19.7.2005.

Il Collegio ritiene che la censura del ricorrente colga nel segno.

Il rammentato art. 28 del Regolamento del Codice della strada, recante la disciplina delle fasce di rispetto per l'edificazione nei centri abitati, recita testualmente al commi 1 che “le distanze dal confine stradale all'interno dei centri abitati, da rispettare nelle nuove costruzioni, nelle demolizioni integrali e conseguenti ricostruzioni o negli ampliamenti fronteggianti le strade, non possono essere inferiori a: a) 30 m per le strade di tipo A; b) 20 m per le strade di tipo D” e al comma 2 che “ per le strade di tipo E ed F, nei casi di cui al comma 1, non sono stabilite distanze minime dal confine stradale ai fini della sicurezza della circolazione”; al comma 3 la citata disposizione prevede che “in assenza di strumento urbanistico vigente, le distanze dal confine stradale da rispettare nei centri abitati non possono essere inferiori a: a) 30 m per le strade di tipo A; b) 20 m per le strade di tipo D ed E; c) 10 m per le strade di tipo F”.

Orbene, in base ai criteri di interpretazione letterale e sistematico - teleologico, si desume che per l’applicabilità della disciplina di cui al rammentato terzo comma del citato art. 28 presupposto necessario e indispensabile è l’assenza di uno strumento urbanistico vigente, risultando, per contro, irrilevanti le specifiche previsioni nello stesso contenute.

Tanto premesso, nel caso sottoposto all’esame del Collegio è pacifico che il Comune di Sant’Agnello sia dotato di un P.R.G. vigente, approvato con decreto del Presidente della Provincia di Napoli n. 805 del 19.7.2005. E segnatamente l’art. 4 e l’art. 58.6 delle N.T.A. del predetto P.R.G. prevedono delle distanze minime dal nastro stradale solo per le strade di tipo “A” e “D”, e non per le altre strade, ivi incluse quelle di tipo “E” ed “F”.

Ne discende, allora, che, anche a prescindere da ogni approfondimento circa la classificabilità di corso Italia come strada di tipo “E” o di tipo “F”, ciò che rileva è che in entrambi i casi lo strumento urbanistico vigente del Comune di Sant’Agnello non prevede distanze minime dal nastro stradale e che l’ANAS, quindi, non poteva negare il nulla osta all’accesso dalla strada in questione, utilizzando la prescrizione di cui all’art. 28, comma 3, del Regolamento del Codice della Strada, non sussistendo i presupposti per la sua applicabilità.

Alla luce delle suesposte considerazioni, i motivi aggiunti, depositati il 21.6.2011 e il 21.7.2011, sono, pertanto, meritevoli di accoglimento con conseguente annullamento del provvedimento n. CNA – 0016127 – P del 18.4.2011 e della nota n. 9602 del 19.5.2011 del Comune di Sant’Agnello, dovendosi ritenere assorbite tutte le ulteriori censure.

Il Collegio deve ora esaminare la domanda di risarcimento danni proposta dal ricorrente.

Atteso che l'accertamento dell'illegittimità dell'atto emanato, da cui dipende la lesione dell'interesse legittimo, è presupposto necessario ma non sufficiente per la configurazione della responsabilità ex art. 2043 c.c., occorre esaminare anche il profilo della quantificazione del danno.

Secondo la consolidata elaborazione giurisprudenziale, condivisa dal Collegio, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell'istruttoria e non all'allegazione dei fatti, né può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, essendo comunque ineludibile l'obbligo di allegazione di circostanze di fatto precise e, quando il soggetto onerato dell’allegazione e della prova dei fatti non vi adempie, non può neanche darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c. (cfr. in termini Cons. Stato sez. V, 28.2.2011, n. 1271).

Tanto premesso, il ricorrente ha quantificato il danno subito nella somma complessiva di euro 120.106,14 attraverso una consulenza tecnica redatta da un ingegnere da lui incaricato.

Il perito di parte riconduce il pregiudizio patito dal sig. Gargiulo, sotto il profilo patrimoniale, a tre componenti: l’aumento del costo complessivo d’intervento per l’effetto del rincaro dei prezzi (euro 15.479,21), il mancato guadagno da locazione del bene (euro 30.139,20) e il mancato guadagno da vendita del bene, una volta realizzato (euro 74.487,73).

Poiché nella circostanza il danno è riferito unicamente al lucro cessante conviene rammentare che, secondo quanto stabilito dall'art. 1223 c.c., il mancato guadagno deve essere conseguenza immediata e diretta del fatto illecito.

Orbene, l'accoglimento della domanda di risarcimento del danno da lucro cessante esige la prova, anche presuntiva, dell'esistenza di elementi oggettivi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità e non di mera potenzialità, l'esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile (cfr. Cass. civ., sez. III, 11.5. 2010, n. 11353; Cons. Stato sez. V, 6.12.2010, n. 8549).

Nel caso in esame è proprio tale profilo a precludere il favorevole integrale apprezzamento della pretesa risarcitoria.

Ad avviso del Collegio, infatti, la domanda risarcitoria non appare meritevole di accoglimento con riguardo né al pregiudizio conseguente al mancato guadagno per la locazione del bene, né a quello derivante dal mancato guadagno per la vendita dello stesso.

E, infatti, i box auto interrati realizzandi, come affermato dallo stesso ricorrente, sono di pertinenza della sua unità immobiliare e, pertanto, soggiacciono alla disciplina di cui all’art. 9 della legge n. 122/1989, recentemente modificato dall’art. 10 del D.L. n. 5/2012, ai sensi del quale " Fermo restando quanto previsto dall'articolo 41-sexies, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, e successive modificazioni, e l'immodificabilità dell'esclusiva destinazione a parcheggio, la proprietà dei parcheggi realizzati a norma del comma 1 può essere trasferita, anche in deroga a quanto previsto nel titolo edilizio che ha legittimato la costruzione e nei successivi atti convenzionali, solo con contestuale destinazione del parcheggio trasferito a pertinenza di altra unità immobiliare sita nello stesso comune. I parcheggi realizzati ai sensi del comma 4 non possono essere ceduti separatamente dall'unita' immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale e i relativi atti di cessione sono nulli.". Ne discende, pertanto, l’infondatezza della domanda risarcitoria sotto entrambi i rammentati profili, stante la specifica destinazione dei detti box.

Al contrario il Collegio ritiene fondata la domanda risarcitoria laddove viene dedotto il danno conseguente alla maggiorazione dei costi a causa del differimento della possibilità di costruire, giacché il ricorrente aveva ottenuto il nulla osta paesaggistico e ha visto denegata la propria istanza a causa della mancanza di nulla osta da parte dell’ANAS all’accesso da corso Italia, nonché ha promosso tutte le azioni necessarie sia ordinarie che cautelari (prima avverso il silenzio della P.A., poi avverso il diniego) per evitare i danni conseguenti ai provvedimenti illegittimi adottati dall’ANAS.

Sotto tale ultimo profilo il Collegio, prendendo come parametro la perizia depositata da parte ricorrente ed evidenziando che talune voci del computo metrico, quali ad esempio gli arrotondamenti e gli imprevisti, appaiono raddoppiate senza una valida ragione, ritiene che l’entità del pregiudizio subito possa essere determinata in euro 5.000,00 (cinquemila/00).

Alla luce delle predette considerazioni, quindi, il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre i motivi aggiunti sono meritevoli di accoglimento con conseguente annullamento dei provvedimenti di diniego. Deve, altresì, essere accolta la domanda risarcitoria con conseguente condanna della sola Anas s.p.a., in quanto amministrazione che ha emesso il provvedimento sfavorevole annullato, al pagamento in favore del ricorrente della somma di euro 5.000,00, oltre gli interessi e la rivalutazione dalla data del dovuto sino all’effettivo soddisfo.

Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza per quanto riguarda l’Anas s.p.a., mentre possono essere compensate con l’Amministrazione comunale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso avverso il silenzio inadempimento; accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento n. CNA – 0016127 – P del 18.4.2011 e la nota n. 9602 del 19.5.2011 del Comune di Sant’Agnello, condannando l’ANAS s.p.a. al pagamento in favore del ricorrente, a titolo di risarcimento del danno, del complessivo importo di euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre rivalutazione monetaria e interessi legali secondo i criteri di cui in parte motiva.

Condanna l’ANAS s.p.a. alla rifusione in favore del ricorrente delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), per spese generali, competenze e onorari, oltre IVA e CPA come per legge; compensa le spese di lite con l’Amministrazione comunale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Marina Perrelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2012