Consiglio di Stato Sez. IV n. 7704 del 5 settembre 2022
Urbanistica.Impugnazione titolo edilizio connesso ad autorizzazione commerciale
Nelle ipotesi di impugnazione di un titolo edilizio correlato ad un’autorizzazione commerciale da parte di un operatore economico, il criterio dello stabile “collegamento territoriale” che deve legare il ricorrente all'area di operatività del controinteressato per poterne qualificare la posizione processuale, e conseguentemente il diritto di azione, deve da un lato essere riguardato in un’ottica più ampia rispetto a quella usuale, ma dall’altro deve presupporre che l’interesse processuale possa qualificarsi personale, attuale e diretto, ravvisandosi tale ipotesi laddove sussista la coincidenza, totale o quanto meno parziale, del bacino di clientela, tale da poter oggettivamente determinare un'apprezzabile calo del volume d'affari. In altri termini, nell'ipotesi in cui ad impugnare il permesso di costruire sia il titolare di una struttura di vendita, affinché il suo interesse processuale possa qualificarsi personale, attuale e diretto, deve potersi ravvisare la coincidenza, totale o quanto meno parziale, del bacino di clientela, tale da poter oggettivamente determinare un apprezzabile calo del volume d'affari del ricorrente
Pubblicato il 05/09/2022
N. 07704/2022REG.PROV.COLL.
N. 10503/2021 REG.RIC.
N. 00050/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 10503 del 2021, proposto dalla Eurospin Tirrenica s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Maria Bruni e Giovanni Taddei Elmi, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
contro
l’Alessia Store s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Caretti e Riccardo Tagliaferri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
del Comune di Massarosa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Montaldo, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
sul ricorso in appello numero di registro generale 50 del 2022, proposto dal Comune di Massarosa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Montaldo, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
contro
l’Alessia Store s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Caretti e Riccardo Tagliaferri, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
nei confronti
dell’Eurospin Tirrenica s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Maria Bruni e Giovanni Taddei Elmi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
dell’Immobiliare Apuana s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per la riforma
con entrambi i ricorsi n. 10503 del 2021 e n. 50 del 2022:
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, n. 1644 del 13 dicembre 2021, resa tra le parti, concernente un permesso di costruire ed un’autorizzazione commerciale.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Alessia Store s.r.l., del Comune di Massarosa e di Eurospin Tirrenica s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2022 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi per le parti gli avvocati Emanuela Paoletti, su delega degli avvocati Alberto Maria Bruni e Giovanni Taddei Elmi, Riccardo Tagliaferri, Federico Montaldo;
FATTO e DIRITTO
1. La società Alessia Store, titolare di una attività di vendita a marchio Conad nel Comune di Massarosa, ha impugnato, anche con motivi aggiunti, il permesso di costruire rilasciato il 4 febbraio 2020 alla società Eurospin Tirrenica nella zona di Montramito a 3,5 chilometri di distanza, nonché la relativa autorizzazione commerciale per una media struttura di vendita del 28 aprile 2020 e l’atto unico per l’avvio di una nuova struttura a marchio Eurospin del 7 maggio 2020.
1.1. In particolare, le opere previste consistevano nella demolizione e nel mutamento di destinazione e di sostituzione edilizia di edifici esistenti (con costruzione di un edificio di mq 1720 lordi da adibire a media struttura di vendita) e nella realizzazione di passi carrabili, in aree classificate nel regolamento urbanistico come 6.1 RR dell’allegato A.
1.2. La società ricorrente ha quindi dedotto, in relazione al permesso di costruire, che:
- sarebbe stato necessario, per la realizzazione del suddetto intervento, la preventiva approvazione di un piano di recupero ex art. 87 del regolamento urbanistico;
- la zona interessata era sottoposta a vincoli, tra i quali i vincoli paesaggistici relativi a “territorio coperto da foreste e boschi”, e che tuttavia sarebbe manca la relativa autorizzazione dell’autorità deputata alla gestione del vincolo;
- la violazione del DPR n. 495/1992 relativamente all’esistenza di un vincolo autostradale di 60 metri, e non di 30 metri come indicato negli elaborati di progetto prescritto solo per gli interventi diretti, cioè subordinati al solo permesso di costruire ordinario.
1.3. Quanto alla successiva autorizzazione commerciale, impugnata con molteplici motivi aggiunti, la società ricorrente ha evidenziato soprattutto l’inidoneità del collegamento tra i parcheggi e la viabilità pubblica (non sanabile, anche con riferimento ai problemi di intersezione, con la sottoscrizione di un atto d’obbligo), nonché l’inadeguatezza dei servizi igienici, la mancata formazione del silenzio assenso sull’istanza di autorizzazione e l’assenza di una preventiva convenzione con il Comune per la regolamentazione delle aree.
2. Il Tar di Firenze, con la sentenza indicata in epigrafe, ha parzialmente accolto il ricorso, respingendo preliminarmente le eccezioni del Comune resistente e di Europsin Tirrenica in ordine alla tardività del ricorso (sia con riferimento al premesso di costruire, sia in relazione all’autorizzazione commerciale) e quella di Eurospin sulla carenza di interesse (le due strutture di vendita concorrenti avrebbero servito bacini di utenza diversi).
2.1. Lo stesso Tribunale nel merito ha poi ritenuto fondato il solo motivo di gravame relativo all’esistenza vincolo ambientale (vincolo boschivo) e quindi della censura relativa alla necessità di un preventivo nulla osta paesaggistico.
3. Contro la suddetta sentenza hanno proposto appello sia il Comune di Massarosa che Eurospin Tirrenica prospettando, nella sostanza analoghi profili di censura.
3.1. Per gli appellanti, il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti sono tardivi in quanto l’impugnazione è stata proposta il 30 ottobre 2020 dopo il decorso del termine di 60 giorni dall’apposizione del cartello di cantiere (18 maggio 2020) ed anche con riferimento al rilascio dei titoli autorizzativi per l’attività commerciale.
3.2. La società appellante ha inoltre ribadito l’eccezione mossa in primo grado sulla carenza di interesse della società appellata la quale non avrebbe dimostrato in concreto il pregiudizio derivante dagli atti impugnati in relazione alla distanza (non vicinitas, Europsin distante dal centro del paese e da Conad), né l’interferenza tra i rispettivi bacini di clientela (Eurospin discount, Conad supermercato).
3.3. Quanto al vincolo boschivo, unico motivo accolto dal Tar, lo stesso non avrebbe avuto rilevanza in quanto l’area per la quale è previsto piano di recupero e la riqualificazione urbana non ha invaso una zona boschiva (la perimetrazione dell’area come boschiva era infatti rinvenibile nel PIT solo con funzioni ricognitive, ma nella realtà l’intorno degli edifici presenti era priva di alberatura).
4. Nell’appello n. 10503/2021 di Eurospin Tirrenica il Comune di Massarosa si è costituito in giudizio il 3 gennaio 2022 chiedendo l’accoglimento del ricorso.
4.1. La società Alessia Store si è invece costituita il 7 gennaio 2022, chiedendo il rigetto del ricorso, ed ha depositato appello incidentale il 10 gennaio 2022 (nel quale ha dedotto tutti i profili non accolti o non esaminati dal Tar ed in particolare: la violazione dell’art. 87 del regolamento urbanistico e delle distanze dalle strade, l’inidoneità dei collegamenti tra aree di parcheggio e viabilità pubblica e degli accessi, l’assenza di adeguati servizi igienici, la mancata formazione del silenzio e l’assenza di una preliminare convenzione).
4.2. Tutte le parti hanno poi depositato ulteriori documenti, memorie e repliche.
4.3. Con decreto del Presidente della Sezione n. 6654 del 16 dicembre 2021 è stata accolta la richiesta di adozione di misure monocratiche. Con successiva ordinanza cautelare n. 140 del 17 gennaio 2022 è stata poi accolta l’istanza incidentale di sospensione degli effetti della sentenza impugnata ed è stata disposta la riunione con il ricorso in appello n. 50/2022.
5. In quest’ultimo appello del Comune di Massarosa la società Alessia Store si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso, ed ha depositato appello incidentale l’11 gennaio 2022, ribadendo le stesse doglienze del precedente ricorso incidentale.
5.1. Eurospin Tirrenica si è costituita in giudizio il 12 gennaio 2022, chiedendo l’accoglimento del ricorso.
5.2. Tutte le parti hanno infine depositato ulteriori memorie e repliche.
6. Le cause sono state trattenute in decisione nell’udienza pubblica del 5 maggio 2022.
7. Preliminarmente, va rilevato che gli appelli in esame (nn. 10503/2021 e 502022) sono già stati riuniti in fase cautelare, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., in quanto proposti avverso la medesima sentenza.
8. I riuniti appelli devono essere accolti con riferimento alla dedotta ed assorbente carenza di legittimazione della società appellata alla proposizione delle impugnazioni di primo grado.
9. In via preliminare, deve rilevare che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato “la distinzione e l’autonomia tra legittimazione e interesse al ricorso quali condizioni dell’azione” con la conseguenza che “è necessario in via di principio che ricorrano entrambi e non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di differenziazione, valga da solo ed in automatico a soddisfare anche l’interesse al ricorso” (Con. Stato, Ad. plen., 9 dicembre 2021, n. 22).
Con specifico riferimento alla nozione di vicinitas inserita nell’ambito delle attività commerciale, essa postula la necessità, in caso di impugnazione degli atti relativi all’apertura di una nuova attività commerciale, di dimostrare il pregiudizio derivante dalla realizzazione dell'intervento assentito. Occorre, in particolare, specificare, con riferimento alla fattispecie concreta, come, perché ed in quale misura il provvedimento impugnato incida sulla posizione sostanziale dedotta in causa, determinandone una lesione effettiva, immediata ed attuale, rapportata ai principi di liberalizzazione, che presidiano il settore.
Come ha avuto modo di rilevare recentemente il Consiglio di Stato (cfr. sez. VI, 28 marzo 2022, n.2268), nelle ipotesi di impugnazione di un titolo edilizio correlato ad un’autorizzazione commerciale da parte di un operatore economico, il criterio dello stabile “collegamento territoriale” che deve legare il ricorrente all'area di operatività del controinteressato per poterne qualificare la posizione processuale, e conseguentemente il diritto di azione, deve da un lato essere riguardato in un’ottica più ampia rispetto a quella usuale, ma dall’altro deve presupporre che l’interesse processuale possa qualificarsi personale, attuale e diretto, ravvisandosi tale ipotesi laddove sussista la coincidenza, totale o quanto meno parziale, del bacino di clientela, tale da poter oggettivamente determinare un'apprezzabile calo del volume d'affari. In altri termini, nell'ipotesi in cui ad impugnare il permesso di costruire sia il titolare di una struttura di vendita, affinché il suo interesse processuale possa qualificarsi personale, attuale e diretto, deve potersi ravvisare la coincidenza, totale o quanto meno parziale, del bacino di clientela, tale da poter oggettivamente determinare un apprezzabile calo del volume d'affari del ricorrente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 2019, n.2025).
Anche l’Adunanza plenaria, con la citata sentenza, ha chiaramente affermato la centralità della nozione di bacino d’utenza.
10. La stessa società ha sostenuto che l’attività commerciale della Eruospein si trovasse “a pochissima distanza” dal proprio supermercato a marchio Conad “con evidente irreparabile pregiudizio”.
10.1 Tuttavia, l’appellata non ha fornito puntuale dimostrazione di tale pregiudizio e nonostante ciò il Tar ha respinto l’eccezione formulata già in primo grado dalla società resistente, rilevando che “la nota di cui al documento n. 21 depositata in giudizio dalla ricorrente il 3.3.2021 indica la sovrapposizione dei bacini di utenza di Conad ed Eurospin alla luce della rispettiva ubicazione e dei tempi di percorrenza delle vicine località interne ed esterne al Comune di Massarosa” e che “la vendita di generi di largo consumo da parte di entrambi i punti di vendita e il loro collegamento ai più vicini centri abitati fanno sì che l’uno sia idoneo a intercettare la clientela dell’altro”.
10.2. Le conclusioni del Tar non sono condivisibili. La sovrapposizione dei rispettivi bacini di utenza deve essere adeguatamente provata al fine di superare le preminenti ragioni indotte dal generale principio della libera concorrenza. Sotto questo profilo non sembra quindi potersi dare rilievo esclusivo alle sole deduzioni della ricorrente originaria sulla coincidenza dei bacini di utenza delle due strutture, e ciò non solo per ragioni merceologiche, ma anche in conseguenza della apprezzabile distanza tra le due attività.
10.3. Non appare irragionevole, infatti, ipotizzare che il bacino di utenza potesse essere diverso (il supermercato Conad collocato a ridosso dall’abitato di Massarosa, mentre il discount Eurospin ubicato più lontano dal centro, ad una distanza di 3,5 chilometri, che non può considerarsi, se non al ricorrere di stringenti condizioni, come caratterizzata dal concetto geografico di “vicinitas”).
10.4. Né la circostanza che le due strutture si trovino sulla stessa direttrice può essere dirimente nel senso indicato dal Tar, tenuto conto, come detto, della significativa distanza e concomitante vicinanza al centro abitato dell’attività dell’appellata.
10.5. Relativamente alle caratteristiche commerciali, secondo il Tar, entrambe le strutture, in quanto destinate alla “vendita di generi di largo consumo”, intercetterebbero la stessa clientela. In realtà, si tratta di una comparazione non sostenibile, posto che una è un supermercato, l’altra è un discount, con conseguente differenza di prezzi e di prodotti offerti rivolti con evidenza a fasce di consumatori distinti.
10.6. Sempre sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, non è poi chiaro quale sarebbe un’apprezzabile calo del volume d'affari, aspetto quest’ultimo che comunque deve essere considerato ai fini della valutazione del concreto pregiudizio.
11. D’altra parte, il rilievo dell’apprezzabile calo del volume d’affari non solo deve essere adeguatamente provato (ciò è in parte avvenuto solo tardivamente nella presente fase di giudizio con un tabulato comparativo del fatturato 2020/2021), ma deve collegarsi all’esistenza di uno stesso bacino di utenza. Nel caso in esame, le due forme distributive (supermercato e discount) entrano nel mercato per soddisfare una domanda alternativa di interesse e di convenienza fondata sulla diversa qualità dei prodotti e su una concorrenza dei prezzi. E se, in linea generale, si considerano le stesse con riferimento alla comune rivendita di generi di largo consumo, la loro non prossimità non può non avere ulteriore incidenza in termini di differenziazione.
11.1. Come si evince dalle planimetrie di cui alla relazione tecnica prodotta dall’appellata in primo grado, le due strutture si collocano a oltre 3,5 chilometri di distanza l’una dall’altra e possono ritenersi riferite a bacini di utenza distinti (il supermercato Conad si trova appena fuori dall’abitato di Massarosa, che costituisce l’agglomerato urbano di maggior importanza tra quelli vicini, mentre il discount di Eurospin, pur trovandosi teoricamente sulla stessa direttrice del punto vendita Conad, si pone in posizione più eccentrica e lontana dal centro. Conad serve tendenzialmente la clientela del centro abitato e quella della zona a sud-est, Eurospin tendenzialmente la zona posta a ovest).
12. In definitiva, la concretezza dell’interesse della società appellata non è pertanto sussistente e comunque non è adeguatamente comprovata, anche in considerazione dei principi di liberalizzazione che presidiano il settore (cfr. Corte di Giustizia 11 marzo 2010 n. 384/08, in relazione alle norme ed ai principi posti a tutela della libertà di stabilimento, e tra le molte, Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2016 n. 4639).
13. Per le ragioni sopra esposte, i riuniti appelli vanno accolti e, per l’effetto, va dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso di primo grado.
14. Di conseguenza vanno dichiarati improcedibili gli appelli incidentali proposti dalla società Alessia Store.
16. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate complessivamente per entrambi gli appelli nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui riuniti appelli (nn. 10503/2021 e 50/2022), come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, dichiara inammissibile per carenza di interesse il ricorso di primo grado.
Condanna la società appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio in favore degli appellanti nella misura complessiva di euro 7000,00 (settemila/00), da dividersi in parti uguali, oltre agli altri oneri previsti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2022 con l'intervento dei magistrati:
Vincenzo Lopilato, Presidente FF
Nicola D'Angelo, Consigliere, Estensore
Silvia Martino, Consigliere
Claudio Tucciarelli, Consigliere
Ugo De Carlo, Consigliere
