Cons. Stato Sez. VI n.3212 del 29 maggio 2012
Urbanistica. Impugnazione ordinanza di demolizione e soggetti controinteressati

I proprietari confinanti dell’area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo del quale è stata ordinata la demolizione dall’Autorità competente, non rivestono la posizione giuridica di controinteressati nel giudizio instaurato per l'annullamento del provvedimento demolitorio. Tuttavia il principio suddetto non sembra estensibile al caso non già di un “generico vicino di casa”, ma di un soggetto il cui diritto di proprietà risulta direttamente leso da un’opera edilizia abusiva, come nel caso di sopraelevazione di un muro in violazione delle norme sulle distanze tra edifici, che sia soggetto denunciante nel procedimento amministrativo, contemplato nel procedimento e nel provvedimento finale, e che sarebbe legittimato a impugnare una ipotetica concessione edilizia che autorizzasse l’opera, e che pertanto è direttamente avvantaggiato dal diniego di concessione edilizia e dall’ordine di demolizione.

N. 03212/2012REG.PROV.COLL.

N. 00434/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 434 del 2012, proposto dai signori Giuseppe Chirico e Antonio Ficara, rappresentati e difesi dall'avv. Fortunato Dattola, con domicilio eletto presso lo studio Associati Rinaldi in Roma, largo di Torre Argentina, n. 11;

contro

Comune di Villa San Giovanni, rappresentato e difeso dall'avv. Attilio Cotroneo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ludovisi, n. 36;
Responsabile Ufficio Tecnico Comunale di Villa San Giovanni, Antonino Bevacqua, non costituitisi nel secondo grado del giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA - SEZ. DI REGGIO CALABRIA n. 711/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO PERMESSO DI COSTRUIRE E DEMOLIZIONE OPERE ABUSIVE;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Villa San Giovanni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Dattola e Cotroneo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con un primo ricorso al Tar della Calabria - Reggio Calabria, gli odierni appellanti esponevano che:

- avevano realizzato in Villa San Giovanni (fg. 4, part. 430) in forza di concessione edilizia n. 23 del 3 ottobre 1984, previa costruzione di un muro di contenimento, un fabbricato a tre piani fuori terra;

- nel settembre 2000 il responsabile dell’Ufficio tecnico comunale aveva ordinato loro la demolizione del muro;

- con istanza ex art. 13, legge n. 47 del 1985, del 22 dicembre 2000 prot. n. 17384, avevano chiesto una concessione in sanatoria per la regolarizzazione del muro di contenimento e per la realizzazione di un “contro-muro”, secondo un’ipotesi progettuale allegata all’istanza medesima;

- con nota prot. n. 9357 del 17 luglio 2001 veniva autorizzata “la costruzione di un nuovo muro” con “caratteristiche strutturali che saranno oggetto di calcoli di stabilità da depositare all’Ufficio del Genio civile … prima dell’avvio dei lavori”;

- con provvedimento del 25 novembre 2002 prot. 4365, veniva revocata l’autorizzazione del 2001 e poi con provvedimento n. 1151 del 30 gennaio 2003 veniva stabilita una sanzione amministrativa, sul presupposto che le variazione accertate in data 25 novembre 2002 non fossero variazioni essenziali;

- infine con atto del 4 aprile 2003 il responsabile del settore tecnico determinava “in autotutela il ritiro del provvedimento prot. n. 1151 del 30 gennaio 2003 e per intervenuta decadenza ed inefficacia dello stesso, per inadempimento dell’obbligazione a carico della Ditta Chirico – Ficara” e disponeva “ulteriori accertamenti sui luoghi a mezzo di tecnico comunale”.

2. Il provvedimento 4 aprile 2003 n. 3913 veniva impugnato con il ricorso al Tar n. 965 del 2003.

3. Con successivi motivi aggiunti proposti nel 2011, gli originari ricorrenti impugnavano:

- il provvedimento prot. n. 221 del 7 gennaio 2011, con il quale il Comune denegava il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, ordinando la demolizione della “porzione di muro in cls dell’altezza di circa mt. 1,40, eseguita abusivamente in sopraelevazione al muro esistente per l’intera lunghezza dello stesso, pari a mt. 21,00, posta a confine con la Ditta Saporita -Nonpenso, nonché la porzione dello stesso muro di pari altezza e lunghezza mt. 7,65 posta a confine sul lato sud con la scuola Alberghiera (quest’ultimo non oggetto della richiesta di sanatoria, né di verifica statica e relativo collaudo)”;

- il provvedimento prot. n. 3032 del 23 febbraio 2011, con cui il Comune di Villa San Giovanni denegava il permesso a costruire in sanatoria della palificata, ordinando la demolizione “della porzione di palificata con solaio a sbalzo in cemento armato dell’altezza di mt. 1,40 e per la lunghezza di mt. 20,50 circa, eseguita abusivamente a ridosso e ad una distanza di mt. 1,20 dal muro in calcestruzzo esistente”.

4. Con la sentenza in epigrafe (Tar Calabria – Reggio Calabria, 28 settembre 2011 n. 711), il Tar adito ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti.

5. Hanno proposto appello gli originari ricorrenti.

6. Alla udienza pubblica del 4 maggio 2012 il Collegio ha sottoposto alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., dandone atto a verbale, una questione rilevata d’ufficio, in ordine alla inammissibilità del ricorso di primo grado e dei successivi motivi aggiunti, nonché dell’atto di appello, per omessa notificazione ad almeno un controinteressato, e, segnatamente, ai confinanti Saporito, Nonpensa, e Istituto Alberghiero. Il Collegio ha invitato le parti a contro dedurre e le parti si sono rimesse alle sue determinazioni.

7. Ritiene la Sezione che il ricorso di primo grado e i successivi motivi aggiunti, nonché l’atto di appello, siano inammissibili per omessa notificazione ad almeno un contro interessato.

Per l’effetto, la sentenza di primo grado dovrebbe essere annullata senza rinvio. Come si dirà, ricorrono tuttavia i presupposti per la concessione dell’errore scusabile e rimessione in termini, e per l’effetto la sentenza va annullata con rinvio al Tar.

7.1. Sia il ricorso di primo grado che i motivi aggiunti, sia il ricorso di appello risultano notificati al Comune resistente, nonché al responsabile del procedimento e al responsabile dell’Ufficio tecnico comunale, rispettivamente geom. Bevacqua e ing. Morabito.

7.2. In punto di diritto, giova ricordare che ai sensi dell’art. 21, legge 6 dicembre 1971, n. 1034, applicabile ratione temporis, “il ricorso deve essere notificato tanto all'organo che ha emesso l'atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l'atto direttamente si riferisce, o almeno ad alcuno tra essi”.

La previsione è stata riprodotta immutata nella sostanza nel cod. proc. amm. (art. 41, comma 2).

Secondo la pacifica e costante interpretazione, il ricorso deve essere notificato ad almeno un controinteressato, a pena di decadenza; solo se il ricorso è notificato ad almeno un controinteressato, è ammissibile, salvo ordine di integrazione del contraddittorio.

7.3. Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale, espresso dal Consiglio di Stato, secondo cui “nell’impugnazione di un’ordinanza di demolizione non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall’esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all’amministrazione l’illecito edilizio da altri commesso” (Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2011 n. 3380; Id., sez. V, 3 luglio 1995, n. 991).

Tale orientamento si fonda sulla considerazione che la qualità di controinteressato, cui il ricorso deve essere notificato, va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse, ma solo a chi dal provvedimento stesso riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.

Va da sé, inoltre, che il riconoscimento di una posizione di controinteressato non opera in relazione ad esigenze processuali, ma deve essere condotto sulla scorta del cosiddetto elemento "sostanziale", cioè sulla base dell’individuazione della titolarità di un interesse analogo e contrario alla posizione legittimante del ricorrente, ovvero del cosiddetto elemento "formale", cioè sulla base della indicazione nominativa nel provvedimento di colui che ne abbia un interesse qualificato alla conservazione.

Traslando tali principi in materia edilizia - ed in particolare con riguardo a provvedimenti di natura repressiva di illecito edilizio, - consegue che i proprietari confinanti dell’area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo del quale è stata ordinata la demolizione dall’Autorità competente, non rivestono la posizione giuridica di controinteressati nel giudizio instaurato per l'annullamento del provvedimento demolitorio.

7.4. Tuttavia il principio suddetto non sembra estensibile al caso non già di un “generico vicino di casa”, ma di un soggetto il cui diritto di proprietà risulta direttamente leso da un’opera edilizia abusiva, come nel caso di sopraelevazione di un muro in violazione delle norme sulle distanze tra edifici, che sia soggetto denunciante nel procedimento amministrativo, contemplato nel procedimento e nel provvedimento finale, e che sarebbe legittimato a impugnare una ipotetica concessione edilizia che autorizzasse l’opera, e che pertanto è direttamente avvantaggiato dal diniego di concessione edilizia e dall’ordine di demolizione.

In tale prospettiva, un’altra giurisprudenza ha infatti osservato che il vicino danneggiato dall’esecuzione di opere edilizie abusive è soggetto che ha un interesse qualificato a difendere la propria posizione giuridica di titolare di un diritto di proprietà su parti comuni (tetto condominiale) dell’immobile in cui sono stati realizzati i lavori, sicché questi riveste la posizione di controinteressato rispetto all’impugnazione del provvedimento di revoca della concessione edilizia in sanatoria (Cons. St., sez. VI, 29 maggio 2007, n. 2742).

Tale giurisprudenza, pur condividendo in linea di principio l’orientamento secondo cui in linea di principio il denunciante un abuso edilizio, o il vicino di casa, non sono controinteressati nel giudizio proposto avverso un ordine di demolizione o un atto di ritiro di un precedente titolo abilitativo edilizio, osserva che occorre distinguere, rispetto alla generica posizione del denunciante o del vicino di casa, quella del soggetto specificamente e direttamente danneggiato dall’abuso edilizio.

Si osserva in tale pronuncia che “il vicino, sebbene abbia provocato interventi repressivi o in via di autotutela, non assume la veste di controinteressato nei ricorsi che il titolare della concessione edilizia promuove avverso provvedimenti di revoca e/o di annullamento di ufficio “ Tuttavia, secondo tale pronuncia, rispetto al “vicino che, a motivo della sua sensibilità civica e culturale, vuole intraprendere azioni giudiziarie per la tutela di beni vincolati”, diversa è la posizione del “vicino che è stato danneggiato dalla esecuzione delle opere edilizie realizzate (…). Non si tratta, quindi, di un vicino qualunque, ma di un soggetto che ha un interesse qualificato a difendere la propria posizione giuridica di titolare di un diritto di proprietà (…)”.

Nella stessa prospettiva si è affermato che il vicino è controinteressato quando l’adozione del provvedimento di demolizione, recante comunque il nominativo del controinteressato, è stata non solo sollecitata da un esposto del vicino, ma è stata anche preceduta da atto prodromico (comunicazione di avvio di procedimento, a’ sensi dell’art. 7 e ss. della l. 7 agosto 1990, n. n. 241) parimenti comunicante il nominativo del controinteressato predetto, dovendosi comunque distinguere tra la posizione di colui che è titolare di un generico interesse a mantenere efficace il provvedimento impugnato e la posizione di colui che dal provvedimento medesimo viceversa riceve un vantaggio diretto e immediato (nel caso di specie, il ripristino delle distanze d’obbligo tra il proprio edificio e quello del ricorrente), con la conseguente individuazione della posizione obbligatoriamente inclusa nel contraddittorio sia procedimentale che processuale.

Rilevano pertanto sia il c.d. elemento “sostanziale” (titolarità di un interesse analogo e contrario alla posizione legittimante del ricorrente), sia il c.d. elemento “formale” (indicazione nominativa nel provvedimento di colui che ne abbia un interesse qualificato alla conservazione) (Cons. St., sez. IV, 13 luglio 2011, n. 4233).

7.5. Nel caso di specie, la complessa vicenda amministrativa nasce e si interseca a seguito di un contenzioso tra privati in ordine alle distanze tra edifici confinanti, essendo la materia del contendere la violazione, da parte del muro realizzato dai ricorrenti, delle distanze minime rispetto alle proprietà confinanti.

Molti dei provvedimenti amministrativi che hanno condotto al presente giudizio sono stati adottati a seguito di denuncia da parte dei confinanti Saporito – Nonpenso.

Si tratta di controinteressati non solo ben noti, in fatto, ai ricorrenti, atteso che tra i ricorrenti e i signori Saporito e Nonpenso pende un contenzioso civile, ma anche menzionati nei provvedimenti impugnati ovvero negli atti dei procedimenti che hanno preceduto i provvedimenti impugnati.

In particolare:

a) l’impugnato provvedimento di autotutela del 4 aprile 2003, n. 3913, pur non menzionando direttamente i controinteressati, è l’atto conclusivo di un procedimento in cui numerosi provvedimenti fanno riferimento a detti controinteressati (v. i provvedimenti del 22 settembre 2000, del 27 settembre 2001, n. 12536; del 25 novembre 2002 e quello 1108/2002/UT);

b) l’impugnato provvedimento 7 gennaio 2011, n. 221, di diniego di sanatoria per la sopraelevazione del muro di recinzione e di demolizione della sopraelevazione menziona i controinteressati Saporito-Nonpenso 8 volte e il controinteressato Istituto Alberghiero 4 volte;

c) l’impugnato provvedimento 23 febbraio 2011, recante il diniego di concessione per la palificata e ordine di demolizione della stessa, pur non menzionando i controinteressati, si inserisce in un procedimento in cui i controinteressati sono individuabili in modo inequivoco (istanza del controinteressato Saporito del 18 settembre 2007 con cui si chiede la demolizione delle opere abusive; diffida dei ricorrenti in data 29 ottobre 2007, rivolta al Sindaco, in cui si fa menzione della lite civile tra i ricorrenti e i signori Saporito e Nonpenso).

7.6. Da quanto esposto emerge che sia il ricorso di primo grado che i motivi aggiunti si sarebbero dovuti notificare ad almeno un controinteressato.

Si ritiene tuttavia che si possa concedere l’errore scusabile alla luce del dubbio sulla necessità o meno di notifica ai controinteressati, che poteva essere ingenerato dalla sopra citata giurisprudenza che in linea di principio non ravvisa controinteressati nel caso di impugnazione di un ordine di demolizione.

Pertanto la sentenza va annullata con rinvio, per l’integrazione del contraddittorio e il rinnovo del giudizio di primo grado.

8. Le spese del doppio grado di giudizio possono tuttavia essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello n. 434 del 2012, come in epigrafe proposto, annulla la sentenza con rinvio al Tar.

Spese compensate dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/05/2012