Consiglio di Stato Sez. VI n.3795 del 28 luglio 2017
Urbanistica.Annullamento del permesso di costruire

L'art. 38 del TU edilizia è ispirato ad un principio di tutela degli interessi del privato, il quale ha realizzato le opere in base ad un titolo che in quel momento era efficace ed è stato annullato solo in un secondo tempo. Di conseguenza, il Comune in linea di principio deve valutare se sia possibile rilasciare un ulteriore permesso di costruire emendato dai vizi. Ciò però non avviene senza limiti. Il Comune infatti può disporre la rimozione dei vizi anzitutto ove si tratti di vizi formali o procedurali; può procedervi anche nel caso di vizi sostanziali, ma solo ove si tratti di vizi emendabili, mentre in tutti gli altri casi, ovvero nel caso di vizi sostanziali insanabili, deve esercitare i propri poteri repressivi e disporre, in primo luogo, la rimessione in pristino, che è la ordinaria conseguenza nel caso di commissione di abusi edilizi.

Pubblicato il 28/07/2017

N. 03795/2017REG.PROV.COLL.

N. 04306/2016 REG.RIC.



REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4306 del 2016, proposto dai signori Giovanni Valentino, Domenico Valentino e Rosalia Ruotolo, rappresentati e difesi dall'avvocato Antonio Tommaso Ventre, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angela Fiorentino - ABV & Partners, in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 11;

contro

il Comune di Santa Maria a Vico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Cappella, con domicilio eletto presso lo studio di questi, in Roma, via A. Bertoloni, 35;

nei confronti di

I signori Adolfo Pascarella, Gennaro Isoletti quale responsabile del Settore III - Urbanistica del Comune di Santa Maria a Vico, e Carmine Carfora, non costituiti in giudizio;

per la riforma, previa sospensione,

della sentenza del TAR Campania, sede di Napoli, sezione VIII, 10 marzo 2016 n.1397, resa fra le parti, che ha respinto il ricorso n.5678/2014, integrato da motivi aggiunti, proposto per l’annullamento dei seguenti atti del Comune di Santa Maria a Vico:

a) dell’ordinanza 19 settembre 2014, n. 57, recante l’ingiunzione a demolire, concernente un’area scoperta sita su terreno distinto al catasto al foglio 11 mappale 5003, adibita a deposito giudiziale di veicoli incidentati;

degli atti presupposti, e in particolare:

b) della determinazione 22 luglio 2014, n. 24, e n. 508 reg. gen., di annullamento del permesso di costruire 15 febbraio 2005, n. 4, relativo all’area in questione;

c) del provvedimento 17 febbraio 2015, n. 2026, che comunica l’acquisizione gratuita dell’area di sedime delle opere oggetto dell’ordinanza di demolizione e ne dispone l’esecuzione d’ufficio;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Santa Maria a Vico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2017 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti gli avvocati Antonio Tommaso Ventre e Federico Cappella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Gli appellanti, rispettivamente genitori e figlio, sono proprietari di un terreno sito a Santa Maria a Vico, in via Nazionale, distinto al catasto di quel comune al foglio 11, particella 5003, sul quale il figlio esercita dal 1994 un’attività di deposito giudiziale di autoveicoli: si tratta degli autoveicoli incidentati, ovvero per qualsiasi altra ragione sottoposti a sequestro, che devono rimanere custoditi a disposizione dell’Autorità giudiziaria che procede.

Ai genitori proprietari del terreno, fu rilasciato il giorno 15 febbraio 2005 dal Comune di Santa Maria a Vico il permesso di costruire n. 4, relativo ad un “adeguamento” dell’area, che fino a quel momento era utilizzata senza titolo alcuno.

Tale permesso di costruire fu impugnato da un vicino e fu annullato in via definitiva con la sentenza di questo Consiglio, Sez. IV, 9 gennaio 2014, n. 1099, la quale ha ritenuto che l’attività svolta sul fondo fosse assolutamente preclusa dalla sua disciplina urbanistica.

Di conseguenza, il Comune ha emesso gli atti che i proprietari del terreno hanno impugnato in primo grado.

In primo luogo, il Comune, con determinazione 22 luglio 2014, n. 508 r.g. e n. 24 registro di settore, ha disposto l’annullamento del permesso di costruire 4/2004, ed ha preannunciato di voler emettere una ordinanza di rimessione in pristino.

In secondo luogo, il Comune ha effettivamente emesso tale ordinanza, la n. 5 del 19 settembre 2014, che impone appunto la rimessione in pristino.

Infine, dato che all’ordinanza di rimessione in pristino i destinatari non hanno ottemperato, il Comune, con atto 17 febbraio 2015, n. 2026, ha comunicato l’avvenuta acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale ed ha preannunciato la demolizione d’ufficio.

Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR ha respinto il ricorso.

Contro tale sentenza, gli originari ricorrenti hanno quindi proposto impugnazione, con appello che contiene dieci motivi, di riproposizione di quelli già dedotti e respinti in primo grado. In dettaglio:

- con il primo motivo, deducono la violazione dell’art. 38 del T.U. 6 giugno 2001, n. 380, e sostengono che, trattandosi di un caso di annullamento del permesso di costruire, e non di opere realizzate senza titolo, il Comune non avrebbe dovuto ordinare senz’altro la rimessione in pristino;

- con il secondo motivo, essi deducono l’ulteriore violazione dell’art. 38 T.U. 380/2001, nel senso che, a loro avviso, e contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, il Comune avrebbe dovuto adottare una specifica motivazione sull’interesse pubblico a disporre la demolizione;

- con il terzo motivo, gli interessati deducono l’errato apprezzamento delle circostanze di fatto e sostengono che la demolizione sarebbe stata disposta senza una completa istruttoria, in particolare con riguardo al termine per ottemperare, da considerare esiguo;

- con il quarto motivo, essi deducono l’ulteriore erronea valutazione dei presupposti di fatto, perché a loro avviso la demolizione non si sarebbe potuta ordinare se non dopo divenuto inoppugnabile l’atto di annullamento dell’originario permesso di costruire;

- con il quinto motivo, deducono ancora l’erronea valutazione dei presupposti di fatto, sostenendo di essere impossibilitati a disporre la demolizione, perché non autorizzati a rimuovere i veicoli giacenti, oggetto di sequestro;

- con il sesto motivo, deducono la violazione dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n.241, per mancanza dell’avviso di inizio del procedimento;

- con il settimo motivo, deducono eccesso di potere per disparità di trattamento, rispetto al caso, già dedotto nel giudizio di primo grado, di un immobile vicino, per cui il Comune avrebbe accordato una sanatoria;

- con l’ottavo motivo, deducono l’ulteriore violazione del T.U. 380/2001, nel senso che nei loro confronti non si potrebbe disporre l’acquisizione gratuita dell’area, in quanto non responsabili dell’abuso;

- con il nono motivo, gli interessati deducono l’ulteriore errato apprezzamento del fatto, perché comunque sarebbero stati impossibilitati a eseguire la demolizione nei tempi fissati, e quindi non vi sarebbero ancora una volta i presupposti per l’acquisizione gratuita;

- con il decimo motivo, deducono infine la violazione dell’art. 31 T.U. 380/2001, nel senso che l’acquisizione sarebbe illegittima per mancata individuazione dell’opera abusiva.

Il Comune ha resistito, con memorie 22 giugno e 14 luglio 2016, ed ha chiesto che l’appello sia dichiarato inammissibile quanto ai motivi che ripropongono pedissequamente quelli di primo grado, e comunque respinto nel merito; ha in proposito evidenziato come la sua attività costituisca, in sintesi, la necessaria conseguenza dell’annullamento disposto con la sentenza 1099/2014.

Con ordinanza 5 agosto 2016, n. 3367, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare limitatamente alla sospensione dell’acquisizione gratuita, dando atto della possibilità per il Comune di procedere d’ufficio alla demolizione.

Con memoria 5 maggio 2017, il Comune ha dato atto della sua impossibilità a disporre la demolizione d’ufficio, sia per i costi relativi, sia per la dedotta impossibilità di disporre di un’altra area ove trasportare i veicoli rimossi, area che invece sarebbe nella disponibilità degli appellanti, i quali avrebbero ottenuto il permesso di costruire per realizzarvi un nuovo deposito.

Con replica 16 maggio 2017, gli appellanti hanno contestato quanto sopra ed hanno sostenuto che i veicoli non si potrebbero spostare, anche perché taluni sarebbero oggetto di sequestro penale, e che il permesso di costruire citato sarebbe stato rilasciato ad un soggetto estraneo.

Su questo specifico punto, il Comune ha replicato con la memoria 24 maggio 2017, rilevando che titolare del permesso di costruire in questione sarebbe una società di persone, pur sempre riconducibile ai medesimi appellanti.

All’udienza del giorno 15 giugno 2017, la Sezione ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

1. A fini di chiarezza, il Collegio deve anzitutto precisare che oggetto ultimo del giudizio, così come riconosciuto dalla difesa del Comune nella citata memoria 24 maggio 2017, è esclusivamente la legittimità degli atti impugnati in base ai motivi di impugnazione dedotti, e che in tal senso è irrilevante ogni questione relativa alla possibilità per gli appellanti, o per altri soggetti giuridici in qualche modo a loro riconducibili, di trasferire altrove la loro impresa.

2. Ciò posto, l’eccezione preliminare di inammissibilità - dei motivi di appello che rappresentano la riproposizione dei motivi di impugnazione dedotti in primo grado - è infondata e va respinta, nei termini che seguono.

Il ricorso in appello, ai sensi dell’art. 101 comma 1 c.p.a., deve contenere «l'esposizione sommaria dei fatti, le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata, le conclusioni».

Il ricorso presentato nel caso concreto soddisfa a tali requisiti, in quanto contiene da pagina 2 a pagina 4 l’esposizione dei fatti, esplicitamente così intestata; contiene poi da pagina 4 a pagina 16 i motivi di impugnazione, che pure sono esplicitamente indicati come tali e contengono nella loro formulazione letterale una critica alla sentenza impugnata; contiene infine le conclusioni, alla pagina 34.

E’ quindi evidente che questi sono i contenuti sui quali questo Consiglio deve pronunciarsi.

3. In base al riportato art. 101 c.p.a., ed anche in base al significato letterale delle espressioni usate, non fanno invece parte di tali contenuti, e in particolare non costituiscono motivi di appello, i «motivi articolati innanzi al Giudice di prime cure», che i ricorrenti appellanti «riportano» da pagina 19 a pagina 33 dell’atto, «ad ulteriore conforto della fondatezza» dello stesso.

Vi è infatti un intento non equivoco di distinguerli dai motivi di appello veri e propri, come si è detto articolati a parte: si tratta semplicemente di argomentazioni proposte per rafforzare la propria tesi.

La questione, peraltro, ha un rilievo sostanzialmente solo formale, perché le censure contenute nell’appello ripropongono le argomentazioni di diritto già contenute nel ricorso e nei motivi aggiunti di primo grado, così come del resto è fisiologico avvenga ove appellante sia la parte ricorrente.

4. Ciò premesso, l’appello è infondato nel merito e va respinto.

5. Il primo motivo, per il quale il Comune si sarebbe dovuto limitare ad irrogare una sanzione pecuniaria, è infondato.

Si riporta l’art. 38 del T.U. 380/2001, per il quale «In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite», sanzione che, ove pagata, produce gli stessi effetti di un permesso di costruire in sanatoria.

Come chiarito dalla giurisprudenza, la norma è ispirata ad un principio di tutela degli interessi del privato, il quale ha realizzato le opere in base ad un titolo che in quel momento era efficace ed è stato annullato solo in un secondo tempo (così C.d.S., sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2137).

Di conseguenza, il Comune in linea di principio deve valutare se sia possibile rilasciare un ulteriore permesso di costruire emendato dai vizi (C.d.S., sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2852).

Ciò però non avviene senza limiti (come evidenziato da C.d.S., sez. VI, 10 settembre 2015, n. 4221).

Il Comune infatti può disporre la rimozione dei vizi anzitutto ove si tratti di vizi formali o procedurali; può procedervi anche nel caso di vizi sostanziali, ma solo ove si tratti di vizi emendabili, mentre in tutti gli altri casi, ovvero nel caso di vizi sostanziali insanabili, deve esercitare i propri poteri repressivi e disporre, in primo luogo, la rimessione in pristino, che è la ordinaria conseguenza nel caso di commissione di abusi edilizi.

6. Applicando i principi appena esposti al caso di specie, il Comune avrebbe dovuto necessariamente ordinare la rimessione in pristino.

In primo luogo, la sentenza di questo Consiglio n. 1099/2014 citata in premesse ha annullato il permesso di costruire in questione, perché le opere assentite erano radicalmente incompatibili con la destinazione agricola della zona in cui il manufatto è localizzato, classificata come «zona E3».

Il punto è coperto dal giudicato, né per vero gli appellanti lo hanno contestato in questa sede.

E’allora evidente che l’annullamento fu disposto per un vizio sostanziale; si tratta poi, come correttamente sostenuto dalla sentenza impugnata, di un vizio in concreto non emendabile.

Ciò si ricava dal testo della norma.

Infatti, la sanatoria di cui all’art. 38 è equiparata al rilascio di un permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 dello stesso T.U. e quindi deve ritenersi soggetta alla regola della cd doppia conformità (sul punto, C.d.S. sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2123).

Tale requisito manca però in radice ove, come nella specie, l’intervento di cui si tratta risulta in origine incompatibile con la destinazione di zona.

In secondo luogo, si deve escludere che la rimessione in pristino fosse impossibile, tanto in linea di fatto, perché secondo logica anche la pavimentazione che forma un piazzale di sosta si può rimuovere senza particolari difficoltà, quanto in linea di diritto, perché il trasferimento delle cose sequestrate da un luogo di custodia all’altro è autorizzabile qualora la si chieda, in base a pacifica interpretazione degli artt. 676 e 520 c.p.c. nonché degli artt. 259 e 104 disp. att. c.p.p.

7. In base a quanto sopra esposto, deve essere respinto anche il secondo motivo di appello, poiché, come si è osservato, la rimessione in pristino costituisce la conseguenza ordinaria per gli abusi edilizi, sia in generale, sia nel caso in cui non vi siano i presupposti richiesti dall’art. 38 T.U. 380/2001 per la sanatoria.

Come tale, quindi, il provvedimento non richiede in linea di principio alcuna particolare motivazione sull’interesse pubblico ad adottarla.

8. A sua volta infondato è il terzo motivo, perché non sussistono le lamentate carenze dell’istruttoria.

In particolare, l’affermazione per cui il termine di novanta giorni (v. il citato doc. 1.6 ricorrenti appellanti) accordato per la rimessione in pristino sarebbe stato troppo esiguo è in sostanza apodittica.

A parte l’osservazione per cui non si tratta di un termine in assoluto brevissimo, non risulta infatti che i ricorrenti appellanti abbiano compiuto alcuna pratica iniziativa per ottemperare, né abbiano segnalato la cosa in sede amministrativa, rappresentando circostanze tali da giustificare una proroga del termine.

9. Anche il quarto motivo è infondato, poiché come è pacifico, e come esattamente rileva la sentenza impugnata, l’atto amministrativo è di per sé efficace, indipendentemente dal fatto che esso sia già diventato inoppugnabile.

10. Va respinto il quinto motivo di ricorso, per le stesse ragioni esposte a proposito del primo motivo: la rimozione di oggetti sequestrati, nella specie di autoveicoli, per custodirli in un altro luogo di deposito è senz’altro consentita dall’ordinamento, con autorizzazione dell’ufficio giudiziario che procede.

Si può poi aggiungere che attivarsi in tal senso, ove il luogo di custodia originario non sia più idoneo a tal scopo, fa parte dei doveri del custode, come tale tenuto ad adoperarsi anche attivamente per conservare l’integrità della cosa (sul principio, fra le molte, Cass. pen. sez. IV, 14 marzo 2007, n. 14178).

11. Va respinto inoltre il sesto motivo, poiché nel caso di atti aventi natura vincolata, di cui fa parte l’ordinanza repressiva di un abuso, l’avviso di inizio del procedimento non è dovuto (fra le molte, C.d.S., sez. V, 21 aprile 2014, n. 2194).

12. Infondato è anche il settimo motivo di ricorso.

Il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento dedotto dagli appellanti anzitutto sarebbe configurabile solo ove si trattasse di situazioni di fatto assolutamente identiche, il che non è nella specie, in cui, come risulta dalla sentenza di primo grado, si deduce che una sanatoria sarebbe stata accordata ad una palestra, non si sa per qual tipo di vizi.

Il profilo di disparità di trattamento comunque non è giuridicamente prospettabile quando si impugna un atto vincolato e non si configura in particolare quando, come nella specie, si richiede l’estensione di un abuso, ovvero l’estensione a proprio vantaggio di un trattamento di favore illegittimamente riconosciuto ad altri. In base al principio di legalità, infatti, un atto amministrativo legittimo rimane tale a prescindere da eventuali atti illegittimi adottati in situazioni simili (così, proprio in una fattispecie di abuso edilizio, C.d.S., sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1298).

13. A sua volta infondato è l’ottavo motivo di ricorso, che riguarda la specifica posizione dei due genitori proprietari del terreno.

Per costante giurisprudenza, infatti, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’opera abusiva per la quale non si sia ottemperato all’ordinanza di rimessione in pristino non può essere disposta nei confronti del proprietario in due casi: o quando questi risulti, in modo inequivocabile, estraneo all’abuso commesso, ovvero quando risulti che egli, dopo esserne venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento (così per tutte C.d.S., sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 358).

Per ravvisare la legittimità dell’acquisizione di cui si tratta, va rilevato - come risulta dalla sentenza impugnata e non è contestato - che il permesso di costruire annullato fu richiesto proprio dai genitori proprietari in questione, la cui estraneità ai fatti va quindi esclusa.

14. Il nono motivo di ricorso è infondato in fatto: così come già osservato nella sentenza impugnata, non vi è alcuna prova che gli appellanti si siano in qualche modo adoperati per dare esecuzione all’ordinanza impugnata, esecuzione che era senza dubbio possibile dare, sia in fatto sia in diritto.

15. Da ultimo, infondato in fatto è anche il decimo motivo di ricorso, perché, come osservato dalla sentenza impugnata, il provvedimento di acquisizione richiama l’ordinanza di demolizione, la quale a sua volta individua l’area interessata dalle opere di cui al permesso annullato, ovvero l’area di mq 1750.

16. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.

Le spese del presente grado di giudizio nei confronti dell’amministrazione appellata seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n.4306/2016 R.G.), lo respinge.

Condanna gli appellanti in solido a rifondere all’amministrazione intimata le spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in € 10.000 (diecimila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2017, con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Francesco Mele, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

Italo Volpe, Consigliere

         
         
L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Francesco Gambato Spisani        Luigi Maruotti