Trib. Santa Maria Capua Vetere Sez. II ord. 240 del 25 ottiobre 2005

Ordinanza emessa a seguito di rinvio della Corte di cassazione (la relativa sentenza è leggibile qui)

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE DI SANTA MARIA CAPUAVETERE

-seconda sezione penale-

ORDINANZA

Proc.2126/05 Pen. MOD 21

Nr.240/05 T. riesame

Il Tribunale di Santa Maria Capuavetere riunito in camera di consiglio nelle persone dei magistrati:

dott.ssa Luisa Toscano Presidente

dott. Francesco Chiaromonte Giudice estensore

dott.Adolfo Di Zenzo Giudice

letta la richiesta di riesame avanzata dalla difesa di Bianca Maria Martinelli, con riferimento al sequestro preventivo del GIP del 10.3.2005 , con la relativa documentazione allegata;

letti gli atti del procedimento, debitamente trasmessi in copia, e le memorie depositate,

Ha pronunciato mediante deposito del dispositivo la seguente Ordinanza.

Fatto e Diritto

Con ricorso depositato in data 10.3.2005 la Vodafone Omnitel, per il tramite del suo difensore, spiegava istanza di riesame avverso il provvedimento di sequestro preventivo emesso dal Gip sede ed avente ad oggetto l’istallazione di una antenna radio base per la telefonia mobile, che secondo la impostazione accusatoria, risultava realizzata in assenza di permesso di costruire.

Con il ricorso in esame la Vodafone deduceva sostanzialmente che, per la realizzazione del manufatto in contestazione, non dovesse trovare applicazione la normativa del testo unico dell’ edilizia e le relative sanzioni penali di cui all’art. 44, dal momento che la materia era specificamente disciplinata dal Dl.vo 259/03 (cd. Gasparri bis) che doveva essere considerata normativa speciale in subiecta materia rispetto alle disposizioni generali di cui alla L. 380/01.

Su queste basi, assumeva il ricorrente che i titoli abilitativi richiesti dalla Gasparri (variabilmente autorizzazione o denuncia inizio attività a seconda se l’impianto di telefonia avesse potenza superiore o inferiore a 20 watt per impianti con tecnologia UMTS) dovessero essere considerati onnicomprensivi delle valutazioni elettromagnetiche ed urbanistiche insieme.

Nel caso di specie, pertanto, secondo la prospettazione difensiva, trattandosi della realizzazione di un impianto UMTS con potenza di emissione inferiore a 20 Watt per il quale era stata presentata regole denuncia di inizio attività, si giungeva alla conclusione che la procedura amministrativa richiesta era stata perfettamente ed esaustivamente rispettata.

E’ parso di comprendere, infatti che, secondo le argomentazioni del ricorrente, i lavori dell’erigendo traliccio non dovessero ritenersi inibiti dalla ordinanza emessa dal Comune di Marcianise in data 25/4/04, con il quale pure veniva dichiarata “sospesa” la procedura amministrativa in esame.

Ciò sull’asserito presupposto che analoga ordinanza del medesimo Comune pacificamente relativa ad una ulteriore antenna da allocare in diverso sito, era stata annullata dal Tar Campania con sentenza 823/05.

Tali conclusioni, a dire del ricorrente, “per la chiarezza della loro motivazione” avrebbero avuto un effetto incidente “ non solo sul singolo atto impugnato ma sull’intera materia sottoposta la suo esame” , con la conseguenza di consentire del tutto legittimamente alla Vodafone la ripresa dei lavori alla stazione radio base in contestazione.

Peraltro anche a non volere condividere tale impostazione, sempre secondo quanto asserito dal ricorrente, la diversa tipologia dei titoli assentivi richiesti dalla Gasparri bis (autorizzazione e Dia) e la mancata previsione di specifiche disposizioni penali in caso di violazione della normativa in parola, avrebbero dovuto portare necessariamente a concludere per la irrilevanza penale di eventuali irregolarità amministrative rispetto ai dettami della legge in esame.

In altre parole, anche qualora si dovesse ritenere che la specifica procedura della DIA non fosse stata nel caso di specie rispettata, ciò non avrebbe potuto consentire di ritenere sussistente un fumus del reato di cui all’art. 44 l.380/01, che – come noto- è riferito alle sole costruzioni realizzate in assenza di permesso di costruire.

Su queste premesse, il ricorrente chiedeva l’annullamento del sequestro preventivo e la restituzione dell’antenna radio base.

Il Tribunale, a seguito di apposita udienza camerale, decideva il ricorso rigettando le richieste della Vodafone, con apposita ordinanza emessa in data 24 marzo 2005.

Con tale provvedimento, il Tribunale dopo una analitica ed apprezzabile ricostruzione cronologica del succedersi normativo in subiecta materia , giungeva alla conclusione che non esisteva sempre e comunque un rapporto di specialità tra la Gasparri bis ed il testo unico 380/01, con la conseguenza che interventi del tipo di quello in contestazione abbisognassero contemporaneamente di due diversi atti assentivi, uno per fini di inquinamento elettromagnetico ed un secondo per fini urbanistici.

Su queste premesse il Tribunale giungeva a ritenere che l’effettivo rispetto della procedura prevista dal dlvo 259/03, non valesse ad escludere la necessità di chiedere ed ottenere contemporaneamente al Comune un permesso di costruire per i fini piu’ strettamente urbanistici della erigenda installazione.

Piu’ in particolare, è parso che il Tribunale abbia inteso ritenere sussistente un rapporto di specialità tra le due normative esclusivamente nel caso di realizzazione di impianti di potenza inferiore a 20 watt “che per dimensioni anche non sarebbero suscettibili di alterare il territorio in termini evidentemente significativi” ; solo per questi infatti, vi sarebbe stata una omologia di nomen di titoli assentivi contemplati dalla normativa urbanistica e quella della Gasparri bis (come detto la Denuncia di inizio attività).

Di converso, è parso di comprendere che, sempre secondo la ricostruzione del Tribunale, per quella tipologia di impianti per i quali la legge del 2003 richiede una “autorizzazione”, tale atto assentivo non potesse essere considerato utile ad esaurire anche le dovute valutazioni urbanistiche, dal momento che tale procedura amministrativa non rientra più tra quelle contemplate nel testo unico dell’edilizia (che prevede –come noto- variabilmente solo le procedure della Dia e del permesso di costruire).

Su queste premesse, con un innegabile salto motivazionale circa le ragioni fattuali e probatorie per cui -nel caso di specie- non dovesse ritenersi sussistente alcuna relazione di specialità tra le due normative (nonostante l’erigenda costruzione contemplasse la realizzazione di un impianto radio base UMTS con potenza di emissione inferiore a 20 watt), il Tribunale rigettava il ricorso sul suggestivo presupposto che “la realizzazione di un traliccio di circa 30 metri di altezza composto da un pilone in ferro, stabilmente ancorato al suolo su una piattaforma in cemento armato, con una cabina di alloggio strumenti dovesse indurre a ritenere necessario il preventivo rilascio di un permesso di costruire per la tutela degli specifici fini di matrice urbanistica ad esso collegati”.

Avverso tale ordinanza spiegava ricorso in Cassazione la Vodafone, che deduceva ancora una volta la erronea interpretazione delle norme di diritto applicabili al caso di specie che, imporrebbero -a suo ritenere- la sussistenza di una relazione di specialità tra il Dlgs 259/2003 ed il T.U. 380/01, con conseguente irrilevanza penale delle condotte in contestazione.

Inoltre, con il medesimo ricorso, si lamentava altresì il vizio di motivazione su un punto decisivo della questione, avendo, come accennato, il Tribunale omesso di considerare che l’antenna radio base installata nel territorio del Comune di Marcianise è di potenza inferiore a 20 watt.

Le doglianze del ricorrente venivano in certa misura accolte dalla III sezione penale della Cassazione che, ai sensi e per gli effetti degli artt. 607, 127 e 325 c.p.p., annullava con rinvio al Tribunale di Santa Maria Capuavetere l’ordinanza impugnata, imponendo lo specifico principio di diritto a cui il Tribunale doveva attenersi per decidere il ricorso in parola.

In particolare la Corte riteneva in diritto effettivamente sussistente il dedotto rapporto di specialità tra le due normative in esame esclusivamente sotto il profilo procedimentale e ferme restando le sanzioni penali previste dal T.U. 380/01 in caso di conclamata irregolarità amministrativa e fattuale rispetto alle regole procedimentali stabilite dal dlgs 259/03.

Su queste premesse interpretative , La Corte rimetteva al Tribunale del Riesame l’onere fattuale di verificare se le procedure amministrative risultassero nel caso di specie rispettate, con conseguente insussistenza del fumus del reato di cui all’art. 44 L.380/01.

Il procedimento veniva pertanto incardinato innanzi al presente collegio che, dopo apposita udienza camerale del 25 ottobre 2005, letta la ulteriore memoria depositata dal ricorrente in pari data, decideva come da dispositivo rigettando la richiesta e confermando il decreto di sequestro preventivo impugnato.

Motivi della decisione

Le motivazioni della Corte di Cassazione sulla tesi del rapporto di specialità.

Al fine di comprendere le ragioni di tali conclusioni vale la pena anzitutto, per ragioni di brevità, riportarsi integralmente alle motivazioni della sentenza della III sezione della Suprema Corte che devono intendersi qui integralmente richiamate.

Ciò non solo e non tanto per la vincolatività procedimentale dei principi di diritto in esse contenuti, ma anche per la loro autorevolezza ed esaustività argomentativa.

Con la usuale precisione, infatti, la III sezione ha ripercorso, nei vari accapi della sentenza, le principali argomentazioni dei sostenitori delle due possibili interpretazioni relative al raccordo tra la le due normative interessate, indicando con insuperabile chiarezza le ragioni per cui deve ritenersi sussistente un rapporto di specialità esclusivamente procedimentale tra le due normative in parola.

Senza alcuna pretesa di potere efficacemente integrare le argomentazioni della Corte, giova evidenziare come risulti particolarmente convincente l’ assunto secondo cui l’attuale formulazione del Dlgs 259/03 certamente non consente di escludere che la normativa di settore debba rispettare non solo gli specifici limiti in essa contenuti (innegabilmente riferiti ai soli problemi di potenziale inquinamento elettromagnetico delle stazioni radio base) ma anche le ulteriori regole e disposizioni stabilite dalle leggi nazionali (e regionali) disciplinanti la specifica materia urbanistica, certamente interessata ed interessente nella costruzione di installazioni di tal fatta.

In linea con quanto ricordato dalla Suprema Corte, giova infatti a questo fine evidenziare che il precedente decreto Gasparri (dlgs 198/02) conteneva -nel suo art. 3- una cd “clausola di esclusività” che prevedeva testualmente che “le categorie di infrastrutture di comunicazioni…sono opere…realizzabili esclusivamente sulla base delle procedure definite dal presente decreto” e che “ le installazioni in questione dovessero ritenersi compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e fossero realizzabili anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione regolamentare (…)

Su queste basi, deve essere certamente ritenuto significativo e magniloquente il rilievo che l’attuale formulazione degli artt. 86 e ss del Gasparri bis, proprio recependo le censure di costituzionalità per eccesso di delega contenute nella sentenza della Corte Costituzionale 303/2003, ha previsto espressamente che gli interventi in esame dovessero essere qualificati come opere di urbanizzazione primaria alle quali deve applicarsi la normativa vigente in materia (tra cui certamente rientra l’intera normazione del T.U. sull’edilizia e la legislazione primaria e secondaria di settore).

Su queste basi, del tutto condivisibilmente, la Corte è giunta alla conclusione che gli Enti territoriali competenti ( ed in specie il Comune), investiti dell’ onere di valutare la ammissibilità dei progetti per la installazione di antenne radio base sia pure con le particolari procedure indicate dalla Gasparri bis, debbano e possano effettuare una duplice valutazione che ricomprenda non solo gli aspetti del potenziale inquinamento elettromagnetico, ma anche la compatibilità urbanistica dell’intervento con le regole generali e gli specifici strumenti urbanistici dell’area interessata.

Le conseguenze della suindicata impostazione.

Vale la pena evidenziare quanto sia importante ed ampia la portata di una tale impostazione.

Anzitutto, infatti, portando a coerenti conseguenze il ragionamento suindicato, deve necessariamente immaginarsi che l’interessato richiedente, nel presentare un progetto per la realizzazione di una antenna radio base, al fine di consentire al Comune di potere efficacemente esercitare il suo potere di controllo “bidirezionale” (elettromagnetico e urbanistico), dovrà fornire tutti gli elementi utili all’Ente territoriale per effettuare le sue valutazioni.

In altre parole appare evidente che l’interessato dovrà presentare elaborati, grafici e relazioni tecniche che -oltre a descrivere la potenza di emissione dell’erigendo impianto- contengano anche esaustivi elementi per comprenderne le caratteristiche morfologiche ed urbanistiche dell’intervento nonché la sua esatta allocazione in una specifica area che dovrà presentare una destinazione urbanistica compatibile con l’intervento in esame.

In linea con tale impostazione dovrebbe pertanto ritenersi pienamente legittimo il comportamento del Comune che inibisse la realizzazione dell’opera con appositi e formali provvedimenti amministrativi (rigetto richiesta di autorizzazione e/o di sospensione della Dia) per acclarate incompatibilità urbanistiche dell’intervento ed anche a prescindere da altrettante incompatibilità tecniche sotto il profilo dell’inquinamento elettromagnetico.

Ragionando a contrario verrebbe da chiedersi se possa considerarsi legittimo il provvedimento Comunale con cui si autorizzi la realizzazione di un intervento siffatto senza tenere in alcun modo conto di eventuali incompatibilità urbanistiche dell’opera erigenda con la specifica area territoriale interessata.

Su queste basi non sarebbe peregrino immaginare che, oltre a possibili censure di legittimità in sede di Giustizia Amministrativa, un provvedimento siffatto potrebbe essere potenzialmente passibile di disapplicazione da parte del Giudice Ordinario qualora ne sussistano i relativi presupposti di legge (atto illecito e/o emanato in assenza di uno dei presupposti di legge).

La rilevanza penale del mancato rispetto delle regole processuali del Dlgs 259/03.

Giova a questo punto evidenziare che tali argomentazioni potranno avere una qualche rilevanza per il Giudice Penale solo se ed in quanto si ritenga, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa nella procedura in esame, che il mancato rispetto delle regole procedimentali del dlgs 259/03, consenta comunque di conservare la riserva di sanzione penale prevista dal tu sull’edilizia.

In altre parole, appare evidente, che qualora si volesse rimanere ancorati al dato letterale del nomen iuris dell’atto assentivo richiesto dalla legge Gasparri per interventi siffatti (Dia o autorizzazione), la eventuale realizzazione di un impianto radio base senza alcuna preventiva comunicazione o richiesta all’ente territoriale competente, non sarebbe in grado di fare scattare la sanzione penale di cui all’art. 44 T.U. 380/01 (espressamente riferita ad interventi edilizi in assenza di permesso di costruire).

Ad analoghe conclusioni dovrebbe pervenirsi qualora la realizzazione dell’impianto radio base sia effettuata in sostanziale difformità dal titolo assentivo richiesto dalla legge speciale (dia o autorizzazione che sia).

In realtà, però, come accennato, tale riduttiva impostazione non è stata condivisa dalla Suprema Corte che, mutuando un ragionamento ormai pacificamente recepito per la comprensione degli esatti limiti del potere di normazione statale e regionale nella materia urbanistica e del regolare assetto del territorio, ha stabilito che le deroghe contenute nella legge Gasparri, rispetto alle regole del T.U. sull’edilizia, siano esclusivamente di natura procedimentale e non siano in grado di intaccare la scelta generale del legislatore urbanista di fornire “copertura” di sanzione penale per irregolarità amministrative e fattuali connesse alla realizzazione di interventi siffatti.

Tale interpretazione, peraltro assolutamente vincolante per il Tribunale, risulta oltremodo condivisibile se si rammenta che è lo stesso Dlgs 259/2003 a confermare l’assoluto rilievo urbanistico di siffatti interventi, classificandoli come “opere di urbanizzazione primaria sottoposte alla normativa vigente” (pacificamente assoggettate altrimenti a permesso di costruire ai sensi dell’art. 3 l.380/01); non può essere a questo fine trascurato che il dichiarato scopo del legislatore del 2003 è soltanto stato quello di favorire una esigenza di semplificazione e concentrazione dei procedimenti amministrativi, per la salvaguardia e tempestività degli stessi, in attuazione dei principi comunitari contenuti in numerose direttive indicate e recepite nell’art. 41 della l.166/02 e non certamente quello di “sottrarre” all’ambito del penalmente rilevante interventi edilizi ritenuti rilevanti e per ciò stesso meritori della massima e grave sanzione di cui all’art. 44 della legge 380/01.

E’appena il caso di aggiungere che, diversamente argomentando, l’assunto secondo cui la realizzazione (senza il titolo abilitativo richiesto dalla legge) di un imponente traliccio con basamento in cemento armato dovrebbe o meno avere rilevanza penale a seconda della destinazione funzionale a cui lo stesso è deputato (emissione di onde elettromagnetiche radio base o altro), mal si concilierebbe con i principi di cui agli artt. 3 e 24 della Costituzione, dal momento che –innegabilemente- sotto un profilo strettamente urbanistico l’aggressione contra legem del territorio risulterebbe in tali casi perfettamente identica.

Non resta che aggiungere come il recente pronunciamento della Corte Costituzionale n.336/2005 -pure citato dal difensore nella memoria depositata agli atti- afferisce al diverso ed annoso problema del coordinamento tra la legislazione nazionale e regionale nella materia in esame e non risulta pertanto conferente nel caso di specie.

Le conclusioni fattuali nel caso concreto.

Una volta enunciati e ribaditi i principi di diritto da tenere presenti per decidere la presente procedura non rimane che comprendere quale effetto incidente questi debbano e possano avere nel caso in esame.

Come accennato, la Suprema Corte, ha inteso annullare con rinvio la precedente ordinanza perché il Tribunale del Riesame potesse valutare ( e motivare) circa le effettive caratteristiche tecniche della stazione radio base in oggetto e stabilire, pertanto, quale effetto incidente queste potessero avere sulla attuale sussistenza di un fumus di reità per il reato di cui all’art. 44 l.380/01.

Per tutto quanto sopra detto, evidentemente, tale ulteriore accertamento fattuale non risulta certamente funzionale ad operare i distinguo interpretativi proposti dal Tribunale del Riesame nella ordinanza annullata ( dal variare del tipo di atto assentivo richiesto – autorizzazione o dia- discenderebbe la sussistenza di un rapporto di specialità tra legge Gasparri e testo unico sull’edilizia), quanto piuttosto risulta utile e necessario per stabilire se quanto concretamente realizzato sia o meno legittimato dalla procedura amministrativa seguita nel caso concreto.

Su queste basi, piu’ in generale, nel pieno rispetto dei principi di diritto indicati dalla Suprema Corte, appare necessario stabilire se, nel caso concreto, la realizzazione dell’antenna radio base in esame risulti costruita a seguito dell’instaurarsi di un valido e completo procedimento amministrativo in linea con le prescrizioni della Gasparri bis.

A questo fine deve propedeuticamente essere evidenziata una ulteriore emergenza fattuale, francamente trascurata dal Giudice di prime cure e pure particolarmente rilevante alla luce delle interpretazioni imposte dal Supremo Collegio:

Come accennato, risulta allo stato acclarato ed incontestato che la denuncia di inizio attività presentata dalla società Vodafone per la realizzazione della antenna radio base in sequestro fu tempestivamente sospesa con apposita ordinanza comunale.

Orbene, pur essendo stato presentato ricorso al Tar avverso tale provvedimento, risulta allo stato evidente che alcun pronunciamento sia stato emesso dal Tar, né in sede cautelare, né in sede definitiva, in ordine a tale specifico atto amministrativo.

Tale particolare, oltre a desumersi dalle argomentazioni del ricorrente, trova piena conferma nella documentazione acquisita agli atti tra cui in particolare la “perizia tecnica” a firma del dirigente del V settore del Comune di Marcianise che conferma che le intervenute decisioni del Tar Campania in subiecta materia afferivano ad altri siti su cui era stata richiesta la istallazione di altrettante antenne e non anche a quello in contestazione.

Orbene, in linea con le valutazioni cui è pervenuto il dirigente del V settore del Comune di Marcianise, risulta francamente del tutto destituito di fondamento e contrario ai basilari principi di giustizia amministrativa l’assunto difensivo secondo cui tali decisioni, attesa la identità di materia, dovrebbero giuridicamente avere un effetto incidente anche sulla ordinanza relativa al sito in oggetto.

Su queste premesse, appare innegabile che l’impianto in esame risulta irritualmente realizzato in chiaro dispregio della inibizione amministrativa (allo stato assolutamente cogente) fatta dal Comune di Marcianise con il provvedimento di sospensione suindicato.

Ne discende evidentemente, che la istallazione in parola, anche a prescindere dalla confutazione delle sue reali capacità di emissione elettromagnetica (difficilmente accertabile nella attuale fase processuale), è stata realizzata senza una procedura validamente completata (decorso del termine di legge dalla presentazione della Dia senza la adozione di provvedimenti inibitori del Comune competente) e senza che tale inibizione risultasse successivamente e giuridicamente superata da una valida decisione giudiziaria di annullamento della ordinanza di sospensione.

Ne discendono rispettivamente l’attuale sussistenza di un fumus reità in ordine al reato in contestazione e la invariata attualità delle esigenze cautelari poste alla base del sequestro impugnato.

Ptm

Il Tribunale nella suindicata composizione

Letta la richiesta di riesame avanzata dalla difesa di Bianca Maria Martinelli, con riferimento al sequestro preventivo del GIP del 23.2.2005, con la relativa documentazione tecnica allegata, rigetta la richiesta e, per l’effetto, conferma l’impugnato provvedimento.

Condanna l’istante al pagamento delle spese della presente procedura.

Manda alla cancelleria per gli adempimenti di rito.

Santa Maria Capua Vetere 25 ottobre 2005

Il Presidente I Giudici