Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5664, del 14 dicembre 2015
Elettrosmog.Illegittimità ordinanze del Presidente della Giunta Regionale per la delocalizzazione degli impianti di radiodiffusione sonora e televisiva

Sono illegittime le ordinanze del Presidente della Giunta Regionale emanate in base agli accertamenti effettuati dall'ARTA dai quali è emerso il superamento dei limiti per i campi elettromagnetici di cui al DPCM 8 luglio 2003, sia per quanto concerne i valori di attenzione sia per gli obiettivi di qualità, in quanto viziate da incompetenza e violazione di legge, perché la norma recata dall’art. 28 comma 7 del D.Lgs. n. 177/2005 non conferisce alla Regione il potere di disporre la delocalizzazione, ma le consente soltanto di richiedere al Ministero delle Comunicazioni di provvedervi. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 05664/2015REG.PROV.COLL.

N. 00625/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 625 del 2010, proposto da: 
Rai Way S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe De Vergottini, Cesare Caturani, con domicilio eletto presso Giuseppe De Vergottini in Roma, Via A. Bertoloni, 44; 

contro

Regione Abruzzo, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; Agenzia Regionale per la Tutela dell'Ambiente (Arta) - Abruzzo; 

nei confronti di

Radio California S.r.l., Domenico De Mico, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare; Comune di Pescara, rappresentato e difeso dall'avv. Paola Di Marco, con domicilio eletto presso Quirino D'Angelo in Roma, Via Paolo Emilio N. 34; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 00083/2009, resa tra le parti, concernente ordine di delocalizzazione degli impianti di radiodiffusione sonora e televisiva

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo e di Comune di Pescara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2015 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Giovanni De Vergottini su delega di Giuseppe De Vergottini, Muscatello su delega di Di Marco e l’Avv. dello Stato Agnese Soldani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, l'odierna appellante ha chiesto l'annullamento delle ordinanze n. 1 del 24.6.2008 e n. 2 del 1.7.2008 del Presidente della Giunta Regionale Abruzzo, trasmesse a Rai Way il 14.7.2008, con le quali è stata ordinata "la delocalizzazione di tutti gli impianti di radiodiffusione sonora e televisiva dall'attuale postazione in località San Silvestro Colle di Pescara, nel sito di Pietracorniale nel Comune di Bussi sul Tirino (PE), ovvero in altro sito purché ritenuto idoneo sotto l'aspetto radioelettrico dal Ministero delle Comunicazioni; la fissazione di un termine di giorni 180 dalla notifica del presente provvedimento, per gli adempimenti connessi alla delocalizzazione, a carico dei titolari degli impianti". Unitamente a tali ordinanze Rai Way ha altresì impugnato tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

L’appellante ha precisato che il Centro RAI di Pescara di S. Silvestro di sua proprietà è composto da un trasmettitore della rete unica in Onda Media, da quattro trasmettitori radiofonici in modulazione di frequenza, tra cui l'impianto Isoradio per l'assistenza al traffico autostradale e la rete parlamentare, ed è stato attivato dalla RAI nei primi anni '50 con l'installazione delle antenne per le trasmissioni radiofoniche in Onda Media (OM). Successivamente, a partire dal 1956, è stato realizzato il traliccio per il sostegno delle antenne per il servizio radiofonico delle tre reti a modulazione di frequenza, poi completato con le antenne per le reti TV1 e TV2 all'inizio degli anni sessanta. Nel 1979 è stata aggiunta l'antenna per il TV3 e nel 1990 quella per il servizio Isoradio.

Dal sito in questione vengono oggi trasmessi i programmi di: `Isoradio', `RAI OM1 (Onda Media), 'RAI MF1' (Radio 1), 'RAI MF2' (Radio2), `RAI MF3' (Radio3), 'RAI Servizi Parlamentari' (GR Parlamento), 'RAI TV1' (raiuno), 'RAI TV2' (raidue), 'RAI TV3' (raitre), 'RAI WAY MUX-A' (digitale tv), 'RAI WAY MUX-B' (digitale tv).

Tutti gli impianti menzionati sono funzionali all'erogazione del servizio pubblico radiotelevisivo in concessione a Rai-Radiotelevisione italiana S.p.a. (di seguito `Rai') ex art. 49 del T.U. della radiotelevisione (D.lgs. n. 177/2005).

Ha poi chiarito che gli abitanti serviti sono circa 1.200.000 per il servizio radiofonico in Onda media e 590.000 per quello a modulazione di frequenza, cui vanno aggiunti gli utenti dei tratti autostradali fruitori del servizio Isoradio. Per quanto riguarda invece il servizio televisivo la popolazione servita è di circa 500.000 abitanti. Solo per l'impianto digitale (MUXB — canale F) la popolazione servita si attesta a circa 700.000 abitanti.

A San Silvestro sono state installate – oltre agli impianti della RAI - una molteplicità di strutture trasmittenti di altre emittenti radiotelevisive private: la concentrazione degli impianti, collocati senza una adeguata pianificazione, ha determinato il superamento dei limiti di emissione per i campi elettromagnetici di cui al D.P.C.M. 8/7/03.

Con nota prot. 25809 del 18.2.2008, il Comune di Pescara ha contestato il "superamento dei limiti di emissione per i campi elettromagnetici di cui al D.P.C.M 08/07/03 rilevati dall'ARTA Abruzzo in località San Silvestro, Colle di Pescara" (rapporto di prova codice n. 5833 del 27.10.2007 redatto dall'ARTA-Abruzzo) con riferimento all'impianto AM02-Rai in un punto di misurazione.

Con ordinanza n. 239 del 21.3.2008, il Sindaco di Pescara ha ordinato, con provvedimento ex art. 54 D.lgs. n. 267/2000, a diverse emittenti, tra cui la società appellante, "l'adeguamento immediato, in territorio di San Silvestro Colle di Pescara, dei propri impianti per ricondurre i valori di campo elettromagnetici all'interno delle previsioni di cui al DPCM del 8 luglio 2003”.

Tale ordine aveva comunque ad oggetto solo l'impianto AM02-Rai.

Pochi giorni dopo l'adozione dell'ordinanza contingibile ed urgente, il Comune di Pescara, con nota prot. 1166-46071 del 28.3.2008, ha comunicato l'avvio di un ulteriore procedimento amministrativo "finalizzato all'emanazione di ordinanza per la delocalizzazione degli impianti radiotelevisivi siti in località San Silvestro Colle di Pescara": detto procedimento – al quale la RAI ha partecipato - non si è mai concluso.

A distanza di poco tempo sono state invece emesse – da parte del Presidente della Giunta Regionale - le ordinanze n. 1 del 24.6.2008 e n. 2 del 1.7.2008, aventi ad oggetto la delocalizzazione di tutti gli impianti di Radiodiffusione sonora e televisiva di Rai Way siti in San Silvestro a Pescara, fondate anch’esse sulle relazioni del 2007 dell'ARTA Abruzzo di Pescara sulla base delle quali il Comune aveva già adottato l'ordine di riduzione a conformità di alcuni impianti.

Dette ordinanze sono state impugnate dalla suddetta società dinanzi al T.A.R. Abruzzo – Sezione Staccata di Pescara – che, con la decisione impugnata, ha respinto il ricorso.

Con l’atto di appello la società RAI Way ha censurato detta sentenza sotto diversi profili, contestando – innanzitutto – la natura delle ordinanze impugnate riconosciuta dal primo giudice: detti atti avrebbero natura provvedimentale e sarebbero illegittimi per violazione degli artt. 2 del D.L. 23/1/01 n. 5, conv. in legge con modificazioni dall’art. 1 della L. 20/3/01 n. 66, e dell’art. 28 comma 7 del D.Lgs. 177/05, secondo cui il potere di disporre la delocalizzazione degli impianti non spetterebbe alla Regione che disporrebbe del solo potere di iniziativa.

Ha poi dedotto l’illogicità della sentenza del primo giudice che, pur avendo riconosciuto la natura soprassessoria alle ordinanze impugnate, non avrebbe dichiarato il ricorso improcedibile, ritenendo gli atti comunque lesivi degli interessi della società ricorrente in primo grado.

Nel merito, ha poi rilevato i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituita in giudizio la Regione Abruzzo che ha reiterato l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, ribadendo la natura endoprocedimentale delle ordinanze impugnate, e chiedendo, comunque, il rigetto dell’appello.

Anche il Comune di Pescara si è costituito in giudizio ed ha chiesto la reiezione dell’appello.

In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

All’udienza pubblica del 29 ottobre 2015 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Ritiene la Sezione di doversi pronunciare prioritariamente, per ragioni logiche, sulla natura delle ordinanze impugnate, questione che si appalesa assorbente nella decisione dell’appello.

Detti atti, dei quali è opportuno riportare il contenuto, proprio per la loro natura abnorme che si presta a differenti letture, sono stati diversamente qualificati dalle parti processuali e dallo stesso giudice di primo grado.

L’ordinanza n. 1 del 24 giugno 2008 ordina la delocalizzazione entro 180 giorni degli impianti di diffusione siti nella località San Silvestro di Pescara nel sito Pietracorniale nel Comune di Bussi sul Tirino, ovvero in altro sito ritenuto idoneo dal Ministero delle comunicazioni; la n. 2, emessa il 1° luglio 2008, ad ulteriore esplicitazione della ordinanza precedente, chiarisce che la delocalizzazione deve avvenire nel suddetto sito, o in altro ritenuto idoneo dal Ministero delle Comunicazioni, tra quelli riportati negli allegati alle delibere dell'Autorità Garante nelle Comunicazioni n. 68 del 30 ottobre 1998, n. 249 del 31 luglio 2002 e n 15 del 29 gennaio 2003.

L’ordinanza n. 1/08, nella parte finale, contiene l’invito al Ministero delle Comunicazioni di esprimere il parere in merito all’idoneità del sito individuato nell’ordinanza sotto l’aspetto radioelettrico e l’avvertimento che “in caso di mancato adempimento nel termine previsto verrà richiesto al Ministero dell’Ambiente e della Tutela del territorio, ai sensi dell’art. 28, comma 7 del D.Lgs. 177/2005, di disporre il trasferimento di tutti gli impianti di radiodiffusione sonora e televisiva, attualmente collocati in Località San Silvestro Colle di Pescara, in altro sito ritenuto idoneo”.

Entrambi gli atti contengono l’indicazione del termine e dell’autorità presso la quale proporre l’impugnazione.

A fondamento dei due provvedimenti collegati il Presidente della Regione richiama l'articolo 28, commi 1° e 7°, del D. Lgs. n. 177 del 2005, e la legge regionale n. 45 del 2004. Fa poi riferimento agli accertamenti effettuati dall'ARTA dai quali è emerso il superamento dei limiti per i campi elettromagnetici di cui al DPCM 8 luglio 2003, sia per quanto concerne i valori di attenzione sia per gli obiettivi di qualità.

Cita poi le ordinanze del Sindaco di Pescara n. 238 e n. 239 del 21 marzo 2008 e n. 405 del 16 maggio 2008, con cui le emittenti televisive operanti dal Colle San Silvestro di Pescara sono state diffidate dall'adeguare i loro impianti per ridurre le emissioni a quelle consentite; menziona poi nella prima ordinanza "l'indifferibilità" dell'esigenza di adottare un provvedimento idoneo alla delocalizzazione degli impianti di diffusione sonora e televisiva siti in località San Silvestro nell'interesse della comunità e a tutela della salute pubblica, richiamando il piano nazionale di assegnazione delle frequenze (PNAF) e le delibere dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni nn. 68/1998, 249/2002 e 15/2003 che non includono più la località di San Silvestro tra i siti idonei.

La società Rai Way ha interpretato le ordinanze del Presidente della Regione Abruzzo come veri e propri provvedimenti che imponevano la delocalizzazione degli impianti, entro il termine di 180 giorni, dalla località San Silvestro Colle di Pescara al sito di Pietracorniale nel Comune di Bussi sul Tirino (PE), ovvero in altro sito purchè ritenuto idoneo sotto l’aspetto radioelettrico dal Ministero delle Comunicazioni.

La Regione Abruzzo ha invece rilevato che detti atti – benché formalmente qualificati come “ordinanze” – sarebbero meri atti di iniziativa, non idonei ad incidere sulla posizione dei terzi. Ciò sarebbe evidente dalla disamina dell’atto n. 1/08 nella parte in cui contiene l’avvertimento che, in caso di inadempimento, sarebbe stato informato “il Ministero dello Sviluppo Economico affinchè quest’ultimo, competente in via esclusiva, potesse procedere all’esecuzione del trasferimento in via coattiva”.

Detti atti non sarebbero provvedimenti ablatori di carattere personale, non essendo esecutori in via coattiva e dal loro mancato adempimento non sarebbe derivato all’appellante alcun pregiudizio.

Il termine di 180 giorni sarebbe stato fissato per consentire alle società interessate di provvedere spontaneamente alla delocalizzazione prima di informare il Ministero, unico soggetto competente ad agire in via coattiva.

La Regione ha quindi sostenuto che le “ordinanze” impugnate fossero solo atti di iniziativa, e dunque endoprocedimentali, non lesivi degli interessi della società Rai Way, e che quindi il ricorso di primo grado fosse inammissibile.

Il Comune di Pescara ha interpretato gli atti conformemente alla Regione Abruzzo, concludendo per la loro natura di atti endoprocedimentali.

Il primo giudice ha recepito solo parzialmente la tesi dell’Avvocatura erariale, concordando con la natura di atto di iniziativa delle “ordinanze” impugnate, con l’individuazione del termine di 180 giorni come diretto ad ottenere il volontario spostamento degli impianti, ma le ha ritenute comunque lesive in quanto atti “decisori in ordine alla necessità —derivante dal Piano nazionale di assegnazione delle frequenze (PNAF) —di spostare e disattivare il sito di San Silvestro”, precisando che lo spostamento sarebbe derivato dalla sopravvenuta inidoneità del sito, e dunque anche a prescindere dal superamento delle emissioni radioelettriche.

Con il ricorso in appello, la società Rai Way ha censurato la sentenza del T.A.R. di Pescara rilevando che la natura di ordine perentorio nei confronti delle emittenti, e non di un atto endoprocedimentale, si evincerebbe da una serie di elementi:

i) dal tenore letterale della stessa (il Presidente della Regione "ordina" e non "invita" le emittenti a delocalizzare gli impianti: cfr. pag. 2 della ordinanza n. 1 del 24.6.2008 e pag. 1 della ordinanza n. 2 del 1.7.2008);

ii) dalla indicazione ex art. 3, comma 4 della legge n. 241/1990: "avverso il presente provvedimento è ammesso entro 60 giorni dalla notifica ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale ovvero, in alternativa, entro 120 giorni al Presidente della Repubblica" ;

iii) dall’indicazione di un termine perentorio per completare la delocalizzazione (180 giorni dalla notifica del provvedimento).

La tesi di Rai Way, quindi, si basa sull’interpretazione letterale dei provvedimenti.

La tesi delle controparti, recepita dal primo giudice, invece, prescinde dal testo – non dando rilievo né alla qualificazione fornita dal Presidente della Regione Abruzzo (che le definisce ordinanze), né al loro contenuto ordinatorio (essendo ordinata la delocalizzazione entro un certo termine), né alla comminatoria prevista in fondo al provvedimento in caso di mancato rispetto del suddetto termine di 180 giorni (richiesta al Ministero dell’Ambiente di disporre il trasferimento degli impianti) – e cerca di interpretare i provvedimenti in conformità alla previsione contenuta nell’art. 28 comma 7 del D.Lgs. 177/2005, secondo cui gli impianti che superano o concorrono a superare i limiti "sono trasferiti .. su iniziativa delle regioni ...dal Ministero ...che dispone il trasferimento e trascorsi inutilmente centoventi giorni disattiva gli impianti."

In questo modo si cerca di salvaguardare la legittimità delle ordinanze, che sarebbero altrimenti illegittime, in quanto viziate da incompetenza e violazione di legge, perché la norma recata dall’art. 28 comma 7 del D.Lgs. n. 177/2005 non conferisce alla Regione il potere di disporre la delocalizzazione, ma le consente soltanto di richiedere al Ministero delle Comunicazioni di provvedervi.

Ritiene la Sezione che lo sforzo della difesa regionale e comunale per “salvare” gli atti, non riesce a superare il chiaro tenore testuale delle ordinanze, tenuto anche conto della illogicità e della impraticabilità della tesi sostenuta dalle amministrazioni.

Con gli atti impugnati il Presidente della Regione Abruzzo – pur avendo richiamato nelle premesse la norma recata dal più volte citato art. 28 c. 7 del D.Lgs. 177/05 – ha inteso ordinare direttamente la delocalizzazione degli impianti, pur non essendo titolare del relativo potere.

Lo si evince dai dati testuali richiamati dalla difesa della società appellante che univocamente depongono in tal senso:

-- viene emesso un ordine, espressamente qualificato come tale;

-- viene assegnato un termine per provvedere;

-- viene previsto, in caso di inadempimento, il ricorso della Regione - e non del Ministero delle Comunicazioni, come erroneamente sostenuto dall’Avvocatura erariale nella propria memoria- al Ministero dell’Ambiente per l’esecuzione dell’ordine di trasferimento secondo quanto prevede la citata norma dell’art. 28 c. 7 del D.Lgs. 177/05;

-- vengono indicati i termini e le autorità presso cui ricorrere.

Detti univoci elementi non possono essere scalfiti dalla debolezza della tesi regionale diretta a sostenere la non tassatività del termine assegnato per la delocalizzazione (nonostante sia previsto il ricorso al Ministero dell’Ambiente ai sensi dell’art. 28 c. 7 della L. 177/05 in caso di inadempimento) ipotizzando che detto termine sarebbe stato indicato per indurre i titolari degli impianti a provvedere volontariamente alla delocalizzazione, in quanto:

-- di detto invito non vi è traccia nelle ordinanze, nelle quali si fa sempre riferimento ad ordini;

-- la finalità del presunto “invito” non sarebbe stata perseguibile, tenuto conto, da un lato, degli ingenti costi conseguenti alla delocalizzazione degli impianti, e dall’altro dell’incertezza sull’idoneità del sito individuato (in seguito ritenuto, peraltro, inidoneo).

Né può condividersi la tesi del primo giudice secondo cui “il termine …. riguarda non già la effettiva delocalizzazione ma unicamente gli adempimenti dei titolari degli impianti”, adempimenti non meglio precisati, che dovrebbero ricondursi, quindi, ad attività diverse dalla localizzazione, difficilmente individuabili in un provvedimento diretto ad ottenere il trasferimento degli impianti.

In sostanza, la tesi della natura meramente endoprocedimentale delle ordinanze impugnate non appare convincente, tenuto anche conto degli effetti che detti atti hanno prodotto: dette ordinanze, infatti, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della Regione, secondo cui non avrebbero arrecato alcuna lesione alla società appellante, hanno costituito il presupposto in base al quale il Comune di Pescara ha adottato una serie di ordinanze con le quali ha ordinato la disattivazione degli impianti fissi di radiodiffusione sonora e televisiva di Rai Way situati in località San Silvestro Colle in Pescara, ordinanze poi annullate dal T.A.R. di Pescara con sentenza confermata dalla Sezione (n. 4537/2014).

Hanno costituito inoltre il presupposto in base al quale l’AGCOM, nell’adottare la delibera n. 93/12/CONS, recante il piano di assegnazione delle frequenze, non ha confermato il sito esistente di San Silvestro tra quelli oggetto di pianificazione, delibera poi annullata dal T.A.R. Lazio con sentenza n. 8566/2015 nella quale è stata stigmatizzata la mancanza di un provvedimento di delocalizzazione di competenza ministeriale.

In sostanza, quindi, la valenza provvedimentale e la lesività degli atti impugnati in primo grado è emersa in modo palese anche dalle vicende successive, che non avrebbero potuto così dipanarsi ove le ordinanze del Presidente della Regione Abruzzo avessero avuto la chiara connotazione di meri atti di iniziativa di un procedimento mai portato a termine.

In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello deve essere accolto con riforma della sentenza di primo grado.

Quanto alle spese di lite, tenuto conto della particolarità della questione, sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti per ambedue i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza, accoglie il ricorso di primo grado e per l’effetto annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Spese compensate per entrambi i gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Dante D'Alessio, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)