TAR Campania (NA) Sez.VII n.707 del 9 febbraio 2012
Beni Culturali. Imposizione vincolo ed eccesso di potere

Deve ritenersi senza dubbio affetto da eccesso di potere, per sviamento dalla causa tipica, l’atto impositivo del vincolo storico ed artistico che, come nella specie, lungi dall’essere motivato con riferimento all’importanza storico artistico o culturale del bene e dalle finalità della sua conservazione, sia motivato da finalità di tipo urbanistico

N. 00707/2012 REG.PROV.COLL.

N. 04780/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4780 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Istituto Diocesano Per il Sostentamento del Clero di Caserta, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Adinolfi, con domicilio eletto insieme al medesimo in Napoli, via Po,1 presso lo studio dell’avv. D. Sorgente;

contro

Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali - Soprintendenza Beni Architettonici e Paesaggistici di Napoli e Provincia rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui è ope legis domiciliato in Napoli, via Diaz, 11;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

del Decreto n. 532 del 21 maggio 2009 del Direttore Regionale della Direzione Regionale dei Beni Architettonici e Paesaggistici della Campania con il quale è stato dichiarato di interesse particolarmente importante, ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. a) del Dlgs. 42/2004, il bene denominato Circolo Ufficiali – Ufficio e Comandi, distinto a Caserta al C.T. foglio 43 particella 109, 69,71, 72,73,74,75,76,77,78,96 e 97 e dei relativi atti presupposti;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

del decreto n. 733 del 31 maggio 2010 del Direttore Regionale della Direzione Regionale dei Beni Architettonici e Paesaggistici della Campania con il quale è stato dichiarato di interesse particolarmente importante, ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. a) del Dlgs. 42/20042004, il bene denominato “ex Ma.CRI.Co” distinto a Caserta al C.T. foglio 43, particella 24,79,80,81,82,83,84,85 e 86 e dei relativi atti presupposti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato per conto del Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2011 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto notificato in data 8 settembre 2009 e depositato il successivo 16 settembre, l’Istituto Diocesano Per il Sostentamento del Clero di Caserta ha impugnato il decreto n. 532 del 21 maggio 2009 del Direttore Regionale della Direzione Regionale dei Beni Architettonici e Paesaggistici della Campania, con il quale è stato dichiarato di interesse particolarmente importante, ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. a) del Dlgs. 42/2004, il bene denominato Circolo Ufficiali – Ufficio e Comandi, distinto a Caserta al C.T. foglio 43 particella 109, 69,71, 72,73,74,75,76,77,78,96 e 97 e i relativi atti presupposti, fra cui la relazione storico e artistica della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Caserta e Benevento, allegato al medesimo decreto.

2. A sostegno del ricorso ha dedotto in punto di fatto di essere proprietaria del terreno oggetto dell’impugnato decreto, denominato Ma.CRIC.CO, sul quale nel corso del tempo le Forze Armate avevano costruito per le loro necessità una serie di capannoni ed edifici a partire dal dopoguerra, privi di qualsivoglia valore storico e realizzati per lo più con eternit e cemento armato.

2.1 A seguito della dismissione di tale terreno ad opera delle Forze Armate e della riconsegna a parte ricorrente, lo stesso era stato fatto oggetto di opposti interessi di gruppi imprenditoriali e di associazioni, in ordine alla sua destinazione.

2.2 L’istituto Diocesano non si era mai opposto alla sua acquisizione alla mano pubblica, previo pagamento di un giusto indennizzo e quindi all’avvio della procedura espropriativa dell’area in vista della realizzazione delle celebrazioni per il 150° anno dell’Unità d’Italia, e pertanto non si era neanche opposto al decreto n. 436 del 2008 con il quale l’area era stata sottoposta a vincolo ai sensi dell’art. 10 comma 3 Dlgs. 42/2004.

2.3. La procedura espropriativa peraltro non era stata portata a termine.

2.4 Da ciò l’interesse di parte ricorrente all’impugnativa del decreto n. 532 del 21 maggio 2009 che nella prospettazione attorea comporta un ulteriore deprezzamento dell’area.

3. Ciò posto in punto di fatto, parte ricorrente ha formulato in un unico motivo di ricorso le seguenti censure avverso il decreto de quo:

Eccesso di potere per sviamento; Violazione e falsa applicazione art. 10, 12, 13 Dlgs. 42/2004; Difetto di motivazione; Perplessità; Difetto di istruttoria, Inesatta configurazione della realtà.

3.1 Secondo parte ricorrente il decreto gravato si presenta innanzitutto violativo del combinato disposto degli artt. 13 e 10 Dlgs. 42/2004, in quanto ai sensi dell’art. 13 “la dichirazione di notevole interesse storico deve accertare la sussistenza nella cosa che ne forma oggetto dell’interesse richiesto dall’art. 10 comma 3”.

Infatti nella relazione storico artistica allegata al decreto nulla si dice in ordine all’importanza storico artistica dei manufatti costruiti dopo la II guerra mondiale se non il fatto - non corrispondente alla realtà - che gli stessi sono realizzati in tufo, nonché la circostanza che detta area ex Ma.CRI.CO denominata in passato “Campo di Marte” era destinata alle esercitazioni dell’esercito borbonico.

Peraltro – deduce parte ricorrente – su tale area non vi è alcun manufatto risalente all’epoca borbonica, in quanto tutti i manufatti presenti sono stati realizzati nel dopoguerra, tanto è vero che nella relazione storico artistica non viene contemplato alcun manufatto risalente all’epoca borbonica.

3.2 Il decreto impugnato pertanto - nella prospetta azione attorea - è affetto da vizio di eccesso di potere per sviamento.

Si afferma che ciò è del resto desumibile dalla motivazione della relazione storico artistica, in cui si asserisce che l’area va vincolata per realizzare un grande parco urbano al fine di potenziare i flussi turistici, e di creare un polo di attrazione turistica e culturale, risolvendo nel contempo il problema delle cave.

Pertanto attraverso l’utilizzo di una norma volta a salvaguardare i beni storico artistici e culturali e il ricorso al correlativo esercizio del potere, viene dettata una prescrizione urbanistica per la creazione di un parco urbano, senza nulla di storico, che dovrà implementare il turismo e risolvere il problema delle cave, il tutto previo adattamento degli “edifici storici”.

Peraltro, secondo parte ricorrente, lo sviamento sussisterebbe anche qualora la Soprintendenza con il vincolo de quo avesse voluto salvaguardare il paesaggio, in quanto nel Piano Territoriale Paesistico, unico strumento deputato alla salvaguardia ambientale, non si è previsto alcun vincolo per l’area de qua.

3.3 Inoltre l’Istituto Diocesano deduce che - sebbene nella relazione storico artistica si affermi che l’area, nonostante lo stato di abbandono, presenti unità di caratteri dei singoli edifici - non viene specificato quali siano questi caratteri, per cui la stessa relazione e il susseguente decreto di imposizione del vincolo risultano altresì viziati per difetto di motivazione.

Del pari, secondo parte ricorrente, non viene precisato il valore storico della vegetazione presente in tale area, dal momento che nella relazione si afferma semplicemente che vi sono delle essenze pregiate, senza precisarne il numero, la qualità ed il tipo.

3.4 L’Istituto Diocesano ricorrente inoltre afferma - avvalendosi anche di quanto riportato nella perizia redatta dal suo tecnico di fiducia - che i manufatti presenti sull’area sottoposta a vincolo non hanno nulla di storico artistico e per lo più non sono realizzati in tufo ma in muratura, in cemento armato, in ferro e con l’utilizzo di amianto e per tale motivo sono stati fatto oggetto di bonifica da parte dell’Istituto medesimo.

Da ciò anche il vizio di difetto di istruttoria e di travisamento per inesistenza dei presupposti.

4. Si è costituito in resistenza all’impugnativa de qua l’intimato Ministero.

5. Con atto notificato in data 14 settembre 2010 e depositato il successivo 22 settembre l’Istituto Diocesano per Il Sostentamento del Clero di Caserta ha impugnato il Decreto n. 773 del 31 maggio 2010, del Direttore Regionale della Direzione Regionale dei Beni Architettonici e Paesaggistici della Campania con il quale è stato dichiarato di interesse particolarmente importante, ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. a) del Dlgs. 42/20042004 il bene denominato “ex Ma.CRI.CO” distinto a Caserta al C.T. foglio 43, particella 24,79,80,81,82,83,84,85 e 86 (ovvero la restante parte dell’area ex Ma.CRIC.CO), e i relativi atti presupposti, fra cui la relazione storico artistica.

Avverso tale atto ha formulato in due motivi di ricorso le seguenti censure:

1) Eccesso di potere per sviamento; Violazione e falsa applicazione art. 10,12,13, Dlgs. n. 42/2004; Difetto di motivazione; perplessità; Difetto di istruttoria, Inesatta configurazione della realtà; Contraddittorietà con precedenti atti della stessa Amministrazione.

5.1 Con il decreto de quo si è sottoposta a vincolo la restante parte dell’area denominata ex Ma.CRIC.CO, ma con motivazioni del diverse rispetto a quelle del decreto 773/2010, come evincibile dal raffronto fra le due relazioni storico-artistiche allegate ai decreti di vincolo.

Ciò, secondo parte ricorrente, è sintomo dello sviamento di potere nella quale sarebbe incorsa l’Amministrazione, in quanto, trattandosi della medesima area, questa avrebbe dovuto avere motivi di storia e di cultura univoci e non diversi da particella a particella catastale.

5.2 Pertanto il decreto è inficiato anche da eccesso di potere per contraddittorietà fra atti.

2) Eccesso di potere per sviamento Violazione e falsa applicazione art. 10,12,13, Dlgs. n. 42/2004; Difetto di motivazione; Perplessità; Difetto di istruttoria, Inesatta configurazione della realtà; Contraddittorietà con precedenti atti della stessa Amministrazione.

5.3 Con tale motivo di ricorso si deduce che i cenni storici riportati nella relazione storico-artistica allegata al decreto sono vaghi e non circostanziati e non risultano specificati i fatti storico culturali che valgano a caratterizzare l’area, i manufatti, la fitta vegetazione, ai fini dell’apposizione del vincolo storico artistico.

5.4 Si deduce inoltre che alcuni dei fatti riportati sono tra l’altro in contraddizione e non veritieri, come ad esempio il riferimento al Campo di Marte quale luogo destinato alla esercitazione delle truppe, che porta ad escludere la presenza, nella medesima area, del giardino, così come inteso nel Decreto, nonché il riferimento ai manufatti precari realizzati dai militari, a discapito del giardino, circostanza che non viene certificata nella relazione.

Da ciò, secondo parte ricorrente, la non corretta applicazione del Dlgs. 42/2004 all’area di sua proprietà, in quanto non è stato accertato il collegamento dei beni oggetto di vincolo e della loro utilizzazione con gli accadimenti della storia e della cultura, né viene individuato l’interesse particolarmente importante del bene.

5.5 Peraltro, deduce l’Istituto diocesano, il Ma.CRIC.CO sarebbe privo di valore storico e artistico, e ciò sia in riferimento ai terreni, destinati fino al 1917 a campo di addestramento e oggetto di edificazione solo a partire da tale data, sia in riferimento ai manufatti, realizzati dai militari e non da rinomati professionisti, con linee architettoniche semplici.

5.6 Non veritiero sarebbe poi il riferimento, contenuto nella relazione storico artistica ai padiglioni coperti con volta a botte estradossata, in quanto detti manufatti non sarebbero presenti in sito, come evincibile dagli allegati grafici alla perizia di parte.

5.7 Del pari non veritiero sarebbe il riferimento alla fitta vegetazione, in quanto, secondo quanto evincibile dal rilievo fotografico allegato alla perizia, non vi sarebbero né alberi ad alto fusto, né siepi, né tappeti erbosi, né giardini piantumati con essenze mediterranee ed esotiche, ma sarebbe presente solo vegetazione spontanea.

5.8 Priva di qualsivoglia elemento storico che ne certifichi la presenza nell’area soggetta a vincolo è poi il riferimento alla Starza Grande.

5.9. Nella prospettazione attorea, pertanto, il vincolo è frutto di un evidente sviamento di potere, in quanto con lo stesso la Soprintendenza si è sostituita all’ente locale nella programmazione urbanistica, facilitando l’espropriazione da un punto di vista economico, deprezzando il valore di mercato del bene.

6. In data 7 febbrario 2011 il Ministero resistente ha depositato memoria difensiva, chiedendo in via preliminare che venisse accertata la ricevibilità del ricorso per motivi aggiunti, non essendo indicata in ricorso la data di notifica del decreto impugnato, ed insistendo nel merito per il rigetto del ricorso.

7.In data 8 settembre 2011 parte ricorrente ha depositato memoria difensiva, deducendo che, come evincibile dallo scritto dello storico Lucio Giorgi, del tutto erroneo è il riferimento contenuto nella relazione storico artistica alla Starza Grande che non era affatto ubicata presso il Ma.CRI.CO ma presso il mercato della città e cioè a chilometri di distanza dal Ma.CRI.CO.

8. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 24 novembre 2011.

DIRITTO

9. Il presente giudizio ha ad oggetto il decreto n. 532 del 21 maggio 2009 del Direttore Regionale della Direzione Regionale dei Beni Architettonici e Paesaggistici della Campania con il quale è stato dichiarato di interesse particolarmente importante, ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. a) del Dlgs. 42/2004, il bene denominato Circolo Ufficiali – Ufficio e Comandi, distinto a Caserta al C.T. foglio 43 particella 109, 69,71, 72,73,74,75,76,77,78,96 e 97 facente parte del più ampio complesso denominato ex Ma.CRI.CO (impugnato con il ricorso introduttivo) nonché Decreto n. 773 del 31 maggio 2010 del Direttore Regionale della Direzione Regionale dei Beni Architettonici e Paesaggistici della Campania con il quale è stato dichiarato di interesse particolarmente importante, ai sensi dell’art. 10, comma 3, lett. a) del Dlgs. 42/20042004, il bene denominato “ex Ma.CRIC.CO” distinto a Caserta al C.T. foglio 43, particella 24,79,80,81,82,83,84,85 e 86, con cui si è vincolata la restante parte dell’ex Ma.CRIC.CO (impugnato con il ricorso per motivi aggiunti).

10. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente deduce innanzitutto l’eccesso di potere sub specie di sviamento da cui è affetto il gravato decreto, in quanto, come evincibile dalla relazione storico artistica della Soprintendenza, sulla cui base è stato emesso il gravato decreto, l’area è stata vincolata non per l’importanza storico artistica sua e dei manufatti ivi presenti, ma al fine di destinare la stessa a parco urbano; pertanto non per uno scopo di salvaguardia del bene ma per una finalità urbanistica.

10.1 La censura è fondata.

10.2 Il Collegio non ignora che secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale “L'apprezzamento operato dall'Amministrazione in materia di dichiarazione di interesse storico-artistico particolarmente importante di un bene, ai sensi degli artt. 10 comma 3, lett. a) e 13 comma 1, d.lg. n. 42 del 2004, si atteggia come valutazione ampiamente discrezionale dell'interesse pubblico a tutelare cose che, attenendo direttamente o indirettamente alla storia, all'arte o alla cultura, per ciò che esprimono e per i riferimenti con queste ultime, sono reputate meritevoli di conservazione e tutela” (in tal senso ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 02 marzo 2010 , n. 3272).

10.3 Peraltro, presupposto per l’emissione della predetta dichirazione è la valutazione dell’interesse storico artistico o culturale del bene e della conseguente necessità della sua conservazione e tutela.

In tale prospettiva si è affermato che “Non è ravvisabile il vizio di eccesso di potere per sviamento della causa tipica nell'ipotesi in cui l'amministrazione eserciti il potere di vincolo al solo fine di tutelare l'immobile da eventuali non autorizzate trasformazioni e, quindi, per la medesima causa tipica dell'imposizione del vincolo” (Consiglio Stato , sez. VI, 22 giugno 2006 , n. 3825).

10.4 Per contro, deve ritenersi senza dubbio affetto da eccesso di potere, per sviamento dalla causa tipica, l’atto impositivo del vincolo storico ed artistico che, come nella specie, lungi dall’essere motivato con riferimento all’importanza storico artistico o culturale del bene e dalle finalità della sua conservazione, sia motivato da finalità di tipo urbanistico, nello specifico la destinazione a parco urbano, con successiva trasformazione dell’area.

E’ infatti evidente che tali finalità devono essere perseguite attraverso gli strumenti urbanistici, ed eventualmente attraverso la successiva espropriazione dell’area da parte del competente ente locale.

10.5 Lo sviamento dalla causa tipica appare infatti all’evidenza dalla motivazione della relazione storico artistica, per lo più relativa alla storia di Caserta, senza alcuna specifico riferimento all’area sottoposta a vincolo.

Solo nell’ultima parte della relazione vi è infatti un riferimento a tale area e all’importanza della stessa, che lungi dal riguardare specificatamente il suo valore storico, artistico e culturale, affermato soltanto in modo generico ed apodittico, contiene riferimenti alla sua destinazione a parco urbano, anche in vista dell’incremento dei flussi turistici.

Si afferma infatti “Il territorio della città di Caserta, ormai satura dal punto di vista urbanistico ha rivolto particolare attenzione all’area denominata <<ex Ma.CRI.CO” (magazzino centrale ricambi mezzi corazzati), è un’area centralissima della città di Caserta, recentemente dismessa dal Ministero della Difesa. La sua superficie totale è di 324.533 mq. ed è in posizione urbanisticamente strategica in quanto si trova al terminale est dell’asse viario di Corso Trieste, la strada principale della città che conduce, a ovest, alla Reggia di Caserta. L’area è di proprietà dell’Istituto Diocesano di Sostentamento del Clero, anche se è tuttora in possesso del Ministero della Difesa, a causa di un contenzioso in atto fra l’I.D.S.C. e lo stesso Ministero per l’ammontare dei fitti pregressi.

Allo stato attuale la zona, principalmente coperta da alberature (anche essenze pregiate) si presenta occupata da costruzioni del tipo “militari” caserme, officine, depositi di mezzi meccanici, per un totale di circa 500.00 mc., realizzate in muratura di tufo.

L’area presenta un interesse, oltre che urbanistico ed ambientale, anche dal punto di vista storico artistico; si tratta infatti del cosiddetto “Campo di Marte”, zona destinata alle esercitazioni militari dell’esercito borbonico, già pertinenza dell’edificio vescovile (XVII sec.); nel dopoguerra utilizzato dalle Forze Armate (Caserma Sacchi).

Una fitta vegetazione composta da siepi, prati, giardini, con essenze mediterranee ed esotiche ed alberi ad alto fusto unitamente alle caserme, fanno del Macrico un grande parco urbano nel quale, con apposito restauro, si andranno a riqualificare spazi ed edifici esistenti, con funzioni di eccellenza e con l’obiettivo di creare un nuovo polo di riferimento per l’arte, la cultura, il turismo e il tempo libero, per l’area metropolitana di Caserta e per tutta la Regione Campania.

In questo modo il parco del Macrico potrà essere uno straordinario volano per potenziare ed organizzare i flussi turistici nazionali ed internazione su Caserta. Il turismo che oggi si rivolge solo alla Reggia, potrà in futuro contare su un altro importante poli di attrazione artistica e culturale, valorizzando così l’intero centro storico e in prospettiva il recupero ambientale delle cave.

Nonostante lo stato di abbandono presenta unità di caratteri architettonici dei singoli edifici, articolati in modo distensivo e regolari…>>.

10.6 Dalla lettura della scarna motivazione si evince come i riferimenti all’importanza storico artistica dell’area siano del tutto generici, dal momento che nulla si precisa in ordine alla risalenza dei manufatti ed al loro valore storico artistico, né in ordine ai loro caratteri architettonici, né si precisa il valore della vegetazione presente, non essendone neppure specificata la tipologia.

Per contro evidente - a fronte dello scarna motivazione in ordine all’importanza storico artistica e culturale dell’area - è il riferimento all’importanza urbanistica della medesima, anche ai fini dello sviluppo del turismo e della riqualificazione ambientale dell’intero territorio dell’area metropolitana di Caserta, finalità queste da perseguirsi attraverso gli opportuni strumenti pianificatori, urbanistici e paesaggistici, e non con l’apposizione, come nella specie, di un vincolo individuo di carattere storico artistico.

11. Il ricorso introduttivo si presenta pertanto fondato, in considerazione del vizio di eccesso di potere per sviamento della causa tipica che inficia il decreto di apposizione del vincolo oggetto di gravame e del correlativo difetto di motivazione, con assorbimento delle ulteriori censure di difetto di istruttoria.

12. Venendo all’esame del ricorso per motivi aggiunti, va in via prioritaria delibata la questione di irricevibiltà del ricorso medesimo, sollevata, senza alcuna specifica indicazione circa la data di notifica del decreto oggetto di impugnativa, da parte del Ministero resistente.

12.1 L’eccezione risulta del tutto destituita di fondamento e pertanto non può essere accolta.

12.2 Tale eccezione infatti non solo risulta carente sul piano dell’allegazione, prima ancora che sul piano probatorio - in quanto l’Avvocatura, lungi dall’indicare la data di notifica dell’atto gravato e quindi il dies a quo per l’impugnativa del medesimo (elemento questo senza dubbio nella disponibilità dell’Amministrazione), con una deduzione di carattere generico si è limitata ad affidarsi alla verifica d’ufficio da parte del Collegio circa la ricevibilità del ricorso - ma è smentita dagli atti allegati al ricorso.

12.3 Infatti in calce alla relazione storico artistica della Soprintendenza, allegata al decreto oggetto di gravame, risulta, quale data di notifica all’Istituto ricorrente, quella del 25/06/2010.

Pertanto deve ritenersi che anche il decreto impugnato sia stato notificato in tale data.

Conseguentemente il ricorso per motivi aggiunti, in quanto notificato in data 14/09/2010, risulta proposto nei termini di legge, in considerazione della sospensione feriale dei termini.

13. Venendo all’esame nel merito delle censure articolate in tale ricorso, il Collegio ritiene fondata l’eccezione di eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, e per contraddittorietà fra atti, formulata nel primo motivo di ricorso, avente carattere assorbente.

13.1 Il decreto oggetto di apposizione del vincolo storico artistico oggetto di impugnativa è infatti relativo alla restante area dell’ex Ma.CRI.CO, per cui deve ritenersi che il vizio di eccesso di potere per sviamento che inficia l’atto oggetto di impugnativa del ricorso introduttivo si estenda anche all’atto gravato con il ricorso per motivi aggiunti, dovendo ritenersi che l’Amministrazione si sia del pari determinata all’apposizione del vincolo non per finalità di salvaguardia e conservazione del bene, ma per le finalità urbanistiche chiaramente evincibili dalla motivazione del decreto impugnato con il ricorso introduttivo.

13.2 In tale ottica, la maggiore precisione motivazionale circa l’importanza storico artistica dell’area assoggettata a vincolo è da riconnettersi non ad una diversità di importanza delle due zone sottoposte a vincolo, in quanto rientranti nella medesima area dell’ex Ma.CRI.CO, ma alla volontà dell’Amministrazione di sottrarsi al sindacato giurisdizionale, essendo stato tale secondo decreto emanato dopo l’impugnativa del primo decreto.

13.3 Ne consegue pertanto, anche l’eccesso di potere per contraddittorietà fra atti, del pari denunciata nel primo motivo di ricorso.

14. Peraltro anche gli elementi di importanza storico artistica e culturale posti a fondamento di tale decreto - risultando smentiti dalla perizia di parte, e in particolare, quanto alle caratteristiche architettoniche dei manufatti, dalle schede tecniche, redatte, secondo quanto asseverato in perizia, insieme al Ministero della Difesa - non valgono comunque a sorreggere l’impugnato decreto.

Pertanto, nonostante il carattere assorbente del primo motivo di ricorso, anche il secondo motivo di ricorso deve ritenersi fondato.

14.1 In particolare risulta smentita nella perizia di parte la presenza di padiglioni con volte a botte estradossata, peraltro genericamente indicati nella relazione storico artistica, senza alcun riferimento planimetrico o catastale.

14.2 Del pari smentita è la presenza di un giardino, caratterizzato da alberi ad alto fusto, siepi, tappeti e giardini piantumati, in quanto nella circostanziata perizia di parte risulta asseverato che l’area verde è caratterizzata per lo più da vegetazione spontanea; tale circostanza risulta confermata anche dalle foto allegate alla perizia.

Ancora, è da ritenere, secondo quanto dedotto nella perizia medesima e ripetuto in ricorso, che la presenza del giardino, con le caratteristiche indicate nella relazione storico artistica, sia smentita e risulti comunque in contraddizione con quanto indicato nella relazione medesima, circa la necessità di ripristino di tale giardino, “alterato in epoca tarda dalla costruzione di manufatti precari per il ricovero di automezzi militari realizzati in tubolari e lamiere metalliche che dovranno essere rimossi per ripristinare la sistemazione a giardino”.

14.3 Alla stregua dei documenti allegati alla perizia medesima, ed in particolare dell’attestazione del Ministero della Difesa prot. n. 13705 del 6/08/2009, è da ritenersi inoltre che la conformazione attuale dell’area sia successiva al 1917, in quanto fino a tale data la stessa era utilizzata esclusivamente come area addestrativa per le truppe, per cui i primi fabbricati vennero realizzati nel 1918.

Deve pertanto ritenersi che fino al 1917 fosse assente anche la sistemazione a giardino dell’area verde, peraltro alterata, per stessa ammissione della Soprintendenza, in epoca tarda con la realizzazione di manufatti precari.

Risulta pertanto non fondata l’affermazione circa la presenza del giardino, come descritto nella relazione medesima, “frutto di interventi ormai storicizzati e di sistemazione a verde che rivestono interesse culturale..”.

14.4 A fronte di ciò, il Ministero resistente non solo non ha offerto alcun principio di prova - che valga a smentire quanto accertato nella perizia di controparte -, ma nella memoria difensiva depositata in data 7 febbraio 2011 non ha neanche specificatamente contestato tali asseverazioni, non assolvendo al proprio onere di contestazione, prima ancora che al proprio onere probatorio.

14.5 Per contro parte ricorrente, con la produzione della perizia di parte, ha assolto al suo onere di allegazione e probatorio, offrendo gli elementi prova nella sua disponibilità, ai sensi dell’art. 64 comma 1 c.p.a..

14.6 Il collegio, peraltro, a prescindere da tale rilievo, può porre a base della decisione i fatti non specificatamente contestati dalla resistente amministrazione costituita, ai sensi dell’art. 64 comma 2 c.p.a. (che al riguardo richiama l’art. 115 c.p.c, quale risultante dalla modifica introdotta dalla legge n. 69 del 2009), senza possibilità di ricorso a verificazione o c.t.u..

Detto disposto normativo, al pari dell’omologo disposto del codice di procedura civile, codifica un principio già emerso in via pretoria, circa la non necessità di prova dei fatti non contestati (cfr da ultimo Cass. civ. Sez. III, 5 marzo 2009, n. 5356, secondo cui "L'art. 167 c.p.c., imponendo al convenuto l'onere di prendere posizione sui fatti costitutivi del diritto preteso dalla controparte, considera la non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell'oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente, in quanto l'atteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto stesso dall'ambito degli accertamenti richiesti." Cass. Sentenza n. 10031 del 25/05/2004; cfr. anche Cass. Sentenza n. 13079 del 21/05/2008; e Cass. Sentenza n. 5191 del 27/02/2008.; circa l’applicabilità del principio di non contestazione, quale codificato dall’art. 115 c.p.c., a seguito della novella di cui alla l. n. 69/2009, al processo amministrativo, ancora prima dell’introduzione del codice del processo amministrativo, Tar Piemonte, sez. I. 29 gennaio 2010, n. 454 ).

In forza del disposto di cui all’art. 64 comma 2 c.p.a., come evidenziato da attenta dottrina, i fatti non contestati devono essere posti a fondamento della decisione, senza che residui alcuna discrezionalità per il giudicante, cosa che invece è consentita solo dall’ultimo comma dell’art. 64, secondo cui “il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo”.

Peraltro la collocazione topografica del disposto dell’art. 64 comma 2 deve portare a ritenere che nell’ambito del processo amministrativo i fatti non contestati confluiscono nel concetto di prova, menzionato nel comma 1 dell’art. 64, con la conseguenza che una volta che la parte abbia adempiuto al suo onere di allegazione, la non contestazione della resistente amministrazione costituita fa assurgere a prova piena quanto dedotto dalla parte ricorrente, senza che al riguardo al giudice sia consentito di fare ricorso ai suoi poteri acquisitivi per accertare quanto non oggetto di contestazione.

14.7 In considerazione di tali rilievi anche il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti è da ritenere fondato, in quanto presupposto per l'imposizione del vincolo diretto in commento è la dimostrata effettiva esistenza delle cose da tutelare, ovvero la sussistenza, nella cosa che ne forma oggetto, dell’interesse richiesto dall’art. 10 comma 3 Dlgs. 42/04.

15. In conclusione vanno accolti sia il ricorso introduttivo che il ricorso per motivi aggiunti, con conseguente annullamento del Decreto n. 532 del 21 maggio 2009 e del Decreto n. 733 del 31 maggio 2010.

16. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, introduttivo come in epigrafe proposto, nonché sul connesso ricorso per motivi aggiunti,,

1) accoglie entrambi i ricorsi (introduttivo e per motivi aggiunti), per l’effetto:

annulla il Decreto n. 532 del 21 maggio 2009 e il Decreto n. 733 del 31 maggio 2010 del Direttore Regionale della Direzione Regionale dei Beni Architettonici e Paesaggistici della Campania;

2) Condanna il Ministero resistente alla refusione delle spese di lite nei confronti di parte ricorrente, liquidate complessivamente in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge, nonché oltre alla restituzione di quanto anticipato a titolo di contributo unificato, se effettivamente assolto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Michelangelo Maria Liguori, Presidente FF

Carlo Polidori, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2012