Tar Puglia - Lecce sent. 4943 del 10 novembre 2005
Immediata applicazione del divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art. 146, comma 8, lett. C) del d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, in ragione della natura sostanziale di tale norma delimitativa del relativo potere, come tale non incisa dalle previsioni transitorie di rango esclusivamente procedimentali del successivo art. 159-,

Composto dai Signori Magistrati:

Aldo Ravalli Presidente

Enrico d’Arpe Componente

Ettore Manca Componente - relatore

ha pronunziato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1180/05 presentato :

- da Miggiano Nazarena Maria, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Vantaggiato ed elettivamente domiciliata in Lecce, presso lo studio del difensore, alla via Zanardelli 7;

contro:

- il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, non costituito;

- la Soprintendenza per i Beni Architettonici, il Paesaggio, il Patrimonio Storico ed Artistico per le Provincie di Lecce, Brindisi e Taranto, in persona del Soprintendente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, presso cui è per legge domiciliata;

- il Comune di Santa Cesarea Terme, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;

- la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, non costituita;

- l’Assessorato all’Urbanistica della Regione Puglia, in persona del suo dirigente pro tempore, non costituito;

per l’annullamento:

- del decreto prot. n. 2143/B di data sconosciuta con il quale la Soprintendenza annullava il provvedimento del Sindaco del Comune di Santa Cesarea Terme n. 1127, di autorizzazione paesaggistica in sanatoria;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, della nota in data 27.1.05, prot. n. 691/04, del Dirigente del Settore Urbanistico Regionale.

Visto il ricorso.

Designato alla pubblica udienza del 26 ottobre 2005 il relatore dott. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti presenti, come da verbale d’udienza.

Osservato quanto segue:

Fatto

1.- Nel ricorso si espone che:

1.2 la Sig.ra Miggiano è proprietaria, in Santa Cesarea Terme ed in particolare in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico, di una casa destinata alla residenza estiva, oggetto di alcuni interventi edilizi abusivamente realizzati -in particolare consistenti in un piano interrato ed in una modificazione degli accessi al camminamento comune.

1.3 Relativamente a tali opere ella presentava, nel marzo del 2001, un’istanza di sanatoria ai sensi dell’art. 13 l. 47/85: l’iter amministrativo che ne seguiva, tuttavia, subiva una serie di rallentamenti, anche dovuti alla pendenza per gli stessi fatti di un processo penale.

1.4 Soltanto nel febbraio del 2005, dunque, l’A.C. rilasciava il prescritto nulla-osta, poi inviato alla competente Soprintendenza.

1.5 Questa, con il decreto n. 2143/B, annullava tuttavia il provvedimento comunale.

2.- Il decreto appena citato e gli altri atti indicati in epigrafe venivano dunque impugnati per i seguenti motivi:

A) Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 146 e 167 d.lgs. 42/04. Sviamento di potere. Travisamento dei fatti. Violazione del giusto procedimento e dell’art. 97 Cost..

B) Violazione del principio di irretroattività delle norme che incidono su fattispecie penali. Violazione e falsa applicazione degli artt. 146 e 167 d.lgs. 42/04 in relazione all’art. 13 l. 47/85.

C) Errata applicazione dell’art. 146 d.lgs. 42/04.

3.- All’udienza del 26 ottobre 2005 la causa è stata introitata per la decisione.

Diritto

1.- Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che di seguito si indicheranno.

2.- Deve anzitutto rilevarsi che, su alcune delle questioni giuridiche poste con il ricorso (v., in particolare, l’ultimo motivo di gravame), il Tribunale si è già espresso con precedenti sentenze (v., fra le altre, quelle nn. 8603/04 e 871/05), nelle cui motivazioni si esponeva quanto segue.

2.2 Non può trovare accoglimento l’argomento di censura tendente ad evidenziare il carattere non immediatamente operativo del divieto contenuto nell’art. 146, comma 10, lett. C) del D. lgs. n. 42/2004 (<<L’autorizzazione paesaggistica:

[…] c) non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi>>), sul rilievo che lo stesso dovrebbe entrare in vigore solo a far tempo dell’andata a regime del nuovo procedimento autorizzatorio, con conseguente applicazione alla fattispecie in esame della disciplina transitoria dettata dal successivo art. 159 che non contempla espressamente tale divieto.

In senso contrario si osserva infatti che la disciplina transitoria introdotta da quest’ultima norma -nel prevedere l’immediata comunicazione, avente altresì per il privato efficacia notiziale di avvio del procedimento, alla Soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, unitamente ai relativi supporti documentali di parte ed istruttori d’ufficio eventualmente nella forma di una relazione illustrativa, nonché la fissazione del termine per il rilascio dell’autorizzazione, delle relative sospensioni ed infine dei poteri statali di annullamento e sostituzione- evidenzia già sul piano testuale un contenuto meramente procedurale (peraltro coerente con la rubrica “Procedimento di autorizzazione in via transitoria”), che non interferisce sui profili sostanziali dell’esercizio del potere concessorio e sulla sua connotazione in termini di necessaria anteriorità rispetto alla realizzazione dell’opera. Sempre sul piano lessicale tale conclusione rinviene ulteriori supporti argomentativi nella lettera delle altre disposizioni contenute nel medesimo articolo, le quali, per un verso, con un enunciato tipicamente ricognitivo di una situazione di divieto di autorizzazione ex post, ribadiscono la preclusione di dar inizio ai lavori in difetto della stessa (comma 2); e, per altro verso, dettano una disciplina speciale ed a carattere esplicitamente temporanea -che espressamente contempla il rilascio dell’autorizzazione solo dopo l’approvazione dei piani paesaggistici- per quelle fattispecie residuali oggetto di provvedimenti adottati ai sensi dell’art. 1 quinquies del D. L. n. 312/1985 e pubblicati nella G.U in data anteriore al 6.9.1985 (comma 5).

Emergono pertanto, già sul piano dell’interpretazione letterale delle disposizioni in esame, la loro differente natura giuridica, la loro diversa portata precettiva ed il conseguente regime giuridico scaturente dalla loro combinazione: a fronte dell’immediatamente cogente previsione relativa al divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria sancita dal citato art. 146 (che è norma sostanziale ed espressione di un giudizio di valore), il regime transitorio dettato dal successivo art. 159 trova applicazione limitatamente ai profili procedurali (che, in quanto attinenti alle sole modalità di esercizio del potere, non ne possono incidere l’intrinseca conformazione). In altri termini, l’efficacia derogatoria di quest’ultima disciplina temporanea deve ritenersi allo stato (e cioè sino all’approvazione dei piani paesaggistici ai sensi dell’art. 156 ovvero ai sensi dell’art. 143 e dopo il conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici ai sensi dell’art. 145 del D. Lgs. n. 42/2004) prevalente solo sulle corrispondenti norme che regolano il procedimento de quo nel suo regime ordinario, senza che ciò comporti alcuna interferenza con la nuova delimitazione e configurazione del potere autorizzatorio in questione, il quale risulta, con norma immediatamente applicabile, delineato dall’art. 146 nella sua sostanziale connotazione e nella sua estensione operativa.

2.3 Questo principio d’altronde -e cioè l’immediata applicazione del divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art. 146, comma 8, lett. C) del d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, in ragione della natura sostanziale di tale norma delimitativa del relativo potere, come tale non incisa dalle previsioni transitorie di rango esclusivamente procedimentali del successivo art. 159-, non manifesta alcun profilo di contrasto con l’impianto costituzionale, ponendosi per converso in un rapporto di immediata inverazione, a livello di normativa primaria, della tavola assiologica scaturente dalla Grundnorm: in positivo, infatti, il fondamentale rango che il valore paesaggio rinviene nel testo costituzionale e nella evoluzione della sensibilità giuridico-sociale risulta pienamente ed effettivamente garantito proprio attraverso un intervento amministrativo di tipo preventivo, che valuti la compatibilità del progetto edificatorio con il contesto ambientale di riferimento nella sua dimensione reale e nel suo intrinseco ed assoluto significato, con esclusione di valutazioni operate in un quadro già comunque inciso dall’opera ormai realizzata (e ciò esclude anche la sussistenza delle contestate violazioni degli artt. 3 e 97 Cost.).

2.4 In negativo, a giudizio di questo Collegio, non risultano affatto sussistere le prospettate censure di irragionevolezza e di contraddittorietà intrinseca in ordine al delineato assetto legislativo in materia.

Ed invero, in primo luogo, deve osservarsi che l’elaborazione giurisprudenziale in tema di ammissibilità dell’autorizzazione paesaggistica postuma ed il relativo supporto motivazionale, da un lato, prendevano le mosse proprio dall’assenza di un espresso divieto normativo, anche implicito, di adozione dell’atto a posteriori; dall’altro, già si evidenziava l’impossibilità di richiamare nell’ambito della materia della tutela del paesaggio la norma sull’accertamento di conformità propria del settore edilizio (art. 13 L. n. 47/1985), e ciò sia per il più pregnante significato che il valore paesaggio riceve in forza dell’art. 9 Cost., sia per il contenuto valutativo sotteso all’autorizzazione de qua a fronte del carattere fortemente vincolato della sanatoria edilizia. Al riguardo, con particolare riferimento al caso in questione ed alla fase transitoria in cui lo stesso si colloca, occorre condividere l’osservazione secondo cui le motivazioni poste a fondamento del divieto di autorizzazione paesaggistica e l’intrinseca coerenza del sistema appaiono vieppiù consistenti proprio in relazione alla caratteristica articolazione temporale e di progressivo completamento della nuova normativa: è proprio in tale segmento storico/procedimentale -in cui la connotazione dell’attuale pianificazione paesaggistica non consente alla stessa di porsi quale stringente criterio per la verifica della compatibilità di una trasformazione del territorio con il superprimario interesse paesaggistico, a differenza di quanto preconizzato dall’art. 143 D. Lgs. n. 42/2004 con riguardo ai futuri piani dotatati di un ben maggiore livello contenutistico sul punto- che, rimanendo siffatta verifica affidata ad un esercizio del potere autorizzatorio fortemente discrezionale, resta particolarmente avvertita la necessità di assicurare che tale valutazione abbia luogo di necessità anteriormente alla modifica dello stato delle cose.

2.5 Ne consegue sia una piena razionalità nell’attuale assetto normativo, sia un’ulteriore conferma dell’immediata applicabilità del divieto in esame, atteso che lo spostamento della sua operatività al termine della fase transitoria di cui all’art. 159 (e cioè una volta introdotta la nuova pianificazione paesaggistica) finirebbe contraddittoriamente per tradire la ragione giustificatrice propria dell’introduzione del suddetto divieto.

2.6 Né, infine, colgono nel segno le pur perspicaci osservazioni in ordine ad una intrinseca contraddittorietà del ricostruito sistema normativo nella misura in cui lo stesso, a fronte di un assoluto divieto di rilascio formale autorizzazione paesaggistica in sanatoria, ha mantenuto e riproposto la sanzione alternativa tra la demolizione dell’opera ed il pagamento di un’indennità equivalente alla maggior somma tra il danno arrecato ed il profitto conseguito (art. 167 D. Lgs. n. 42/2004). In disparte il tema dell’idoneità di siffatta argomentazione a fondare il dubbio di legittimità costituzionale sull’art. 146 piuttosto che non su tale ultima normativa in ragione degli già evidenziati valori sottesi al divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, deve osservarsi come siano profondamente diversi ed incommensurabili gli ambiti operativi delle due norme, di tal che alcuna incongruenza logico-giuridica può desumersi dal loro confronto. Ed, invero, non appare corretta una ricostruzione della fattispecie dell’alternativa sanzionatoria di cui al citato art. 167 in termini tali da configurare nella decisione della P.A. di optare per la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione una sorta di autorizzazione postuma implicita, con conseguente irrazionalità ed illegittimità costituzionale della norma in contestazione in ragione dell’assolutezza operativa che la caratterizza. In senso contrario s’osserva che l’eventuale applicazione della sola sanzione pecuniaria, da un lato, presuppone comunque l’accertamento di una violazione rispetto al valore paesaggistico, sia pure di consistenza tale da non imporre la demolizione dell’opera, laddove l’intervento autorizzatorio esclude in radice ogni profilo di incidenza sullo stessa; dall’altro e soprattutto, proprio in considerazione di tale diverso giudizio di fondo, pur garantendo sul piano effettuale il mantenimento della struttura, nondimeno -diversamente dall’intervento autorizzatorio- non ne elide il carattere di illecito, condizionando la sorte giuridica (si pensi alla circolazione del bene; al vincolo che dallo stesso deriva in sede di successiva pianificazione territoriale; ecc.) e materiale (si pensi ad un bene ancora a rustico o non ultimato) dell’opera edilizia. Ne consegue che, in ragione dell’assoluta diversità dei rispettivi ambiti operativi e delle connessa portata effettuale, alcuna contraddizione discende dalla contemporanea vigenza delle due norme in questione e della relativa conformazione dei rispettivi poteri in capo all’amministrazione, di tal che, con specifico riguardo al caso di specie, non può ritenersi illegittimo l’impugnato diniego per omesso, preventivo esercizio del potere ex art. 167.

2.7 Ancora, non pare pertinente il riferimento ad una pretesa ed irragionevole retroattività della nuova disciplina, atteso che, a fronte della riconosciuta natura sostanziale della norma che delimita l’ambito applicativo del potere autorizzatorio de quo, il principio tempus regit actum, riferito all’iter amministrativo, implica che il provvedimento finale del procedimento, che esprime l’assetto pubblicistico degli interessi coinvolti nella fattispecie, deve obbedire alle scelte di valore espresse dalla legge vigente alla data di adozione dell’atto.

2.8 Ai concetti fin qui richiamati, inoltre, si deve aggiungere che la rigorosità del sistema normativo così come intepretato, ritenuta irragionevole e sproporzionata dai ricorrenti, ne costituisce invece a giudizio del Tribunale uno dei tratti più innovativamente caratterizzanti, permeandone la ratio nel senso di attribuirgli una valenza dissuasiva che, in assenza di questa immediata e piena precettività, lo stesso non avrebbe certamente potuto assumere: dissuasività che peraltro, come evidenziato in varie occasioni anche dalla Corte di giustizia della Comunità europea, costituisce, insieme alla effettività e alla proporzionalità -cui pure si fa riferimento nel ricorso, e rispetto alla quale va ribadita la centralità dei valori paesaggistici in gioco-, uno dei criteri tramite i quali valutare il concetto di adeguatezza dei meccanismi sanzionatori.

3.- Tanto considerato con riguardo al tema, più generale, dei rapporti tra gli artt. 146 e 159 del D.Lgs. 42/04, il Collegio rileva tuttavia che la ricorrente sottolinea come alcune circostanze renderebbero quello in esame un caso connotato da profili di specialità.

3.2 Si evidenzia, in specie, che l’articolazione temporale dell’iter amministrativo poi sfociato nel decreto oggetto d’impugnazione dovrebbe giustificare valutazioni diverse rispetto a quelle appena esposte, nel senso, in particolare, dell’inapplicabilità della normativa introdotta dal Codice dei beni culturali e del paesaggio.

3.2 Viene così fatto riferimento:

a) all’anteriorità dell’intervento edilizio abusivo -risalente ad un periodo precedente al marzo del 2001- rispetto al Codice predetto;

b) all’avvenuto completamento, anche in questo caso diversi mesi prima del 1° maggio 2004 -data di entrata in vigore del Codice-, della fase istruttoria del procedimento, che solo per i ritardi della stessa p.a. si sarebbe poi concluso nel corso del 2005, e dunque sotto la vigenza del citato art. 146 D.Lgs. 42/04.

4.- Tanto esposto, occorre dunque chiedersi se la collocazione temporale dell’abuso edilizio, della domanda di sanatoria e di parte del relativo procedimento fossero elementi tali da rendere la fattispecie assoggettabile al regime normativo precedente, o, per meglio dire, a quello vigente all’epoca in cui la Miggiano realizzava le opere e ne chiedeva la regolarizzazione.

4.2 Ad avviso del Collegio la risposta dev’essere negativa.

4.3 Nonostante le obiettive peculiarità del caso, difatti, lo stesso non può comunque sfuggire alla regola generale valevole per le ipotesi di successione di norme e disciplina del procedimento, e cioè quella secondo cui tempus regit actum: ogni fase o atto dell’iter amministrativo, dunque, viene disciplinato quanto alla struttura, ai requisiti ed al ruolo funzionale dalle disposizioni di legge e di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo ciascuna sequenza. In altri termini, gli atti emessi sotto l’imperio della legge precedente conservano validità ma la produzione degli effetti finali sarà in ogni caso regolata dalla normativa nel frattempo intervenuta (fra le molte, T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 15 marzo 2005, n. 443; T.A.R. Lazio, sez. III, 3 marzo 2005, n. 1622; Consiglio Stato, sez. VI, 12 maggio 2004, n. 2984; T.A.R. Lazio, sez. I, 21 dicembre 2004, n. 16971; T.A.R. Liguria, sez. I, 11 marzo 2003, n. 282; Consiglio Stato, sez. IV, 2 aprile 2002, n. 1815).

4.4 Quanto, ancor più specificamente, al sopravvenire durante il corso del procedimento di una nuova norma di legge che disciplini la materia in maniera diversa da quella vigente al momento dell’avvio del procedimento stesso o di una sua fase precedente, il principio in parola comporta in particolare per l’amministrazione l’obbligo di applicare la normativa in vigore al momento dell’adozione del provvedimento definitivo: ricondotto alla fattispecie in esame, dunque, il principio appena delineato imponeva al Sindaco di delibare l’istanza della ricorrente secondo la disciplina nelle more intervenuta e, pertanto, di respingerla sulla base del più volte citato art. 146 T.U. 42/04.

4.5 I ritardi accumulati dall’Amministrazione, d’altronde, oltre a non poter incidere sull’ambito di efficacia della regola in parola, potevano essere tempestivamente contrastati da parte della ricorrente mediante gli strumenti previsti per i casi di inerzia della p.a. dal legislatore, attivando, ad esempio, la procedura per silenzio rifiuto o, più nello specifico, sollecitando l’intervento surrogatorio della Soprintendenza (cfr. art. 151, u.c., T.U. 490/99).

4.6 Debbono pertanto disattendersi, per quanto fin qui scritto, i rilievi di illegittimità prospettati, pur suggestivamente, dalla difesa della Sig.ra Miggiano.

5.- Un ultimo cenno, infine, al tema dell’indennità pecuniaria ex art. 167 T.U. citato: la scelta tra demolizione delle opere e pagamento dell'indennità attiene ad un momento successivo a quello concernente la sanatoria dell’intervento abusivo, ed, anzi, presuppone la mancata regolarizzazione dello stesso.

5.2 Nessuna violazione, dunque, neppure sotto quest’ultimo profilo.

6.- Per tutto ciò che si è fin qui esposto il ricorso va in definitiva respinto.

7.- Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

p.q.m.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima di Lecce, respinge il ricorso n. 1180/05 indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 2 6 ottobre 2005.

Aldo Ravalli - Presidente

Ettore Manca – Relatore

Pubblicata mediante deposito

in Segreteria il 10 novembre 2005