TAR Sicilia (CT) Sez. I n. 3006 del 18 novembre 2022
Urbanistica.Motivazione diniego rilascio sanatoria
Costituisce ius receptum che il provvedimento di diniego del rilascio della concessione di costruzione in sanatoria deve motivare l'effettivo contrasto tra l'opera realizzata e gli strumenti urbanistici e tale contrasto deve essere evidenziato in maniera intelligibile, così da consentire al soggetto interessato di impugnare l'atto davanti al G.A., denunziando non solo i vizi propri della motivazione, ma anche le errate interpretazioni delle norme urbanistiche valutate col giudizio di non conformità
Pubblicato il 18/11/2022
N. 03006/2022 REG.PROV.COLL.
N. 00659/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 659 del 2021, proposto da
-OMISSIS- e -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Massimo Miracola e Antonino Araca, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Stornello, in Catania, Via Centuripe n. 11;
contro
Comune di Lipari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ivan P. Orifici, con domicilio digitale ex art. 25 c.p.a. all'indirizzo P-OMISSIS-C
per l'annullamento, previa sospensione,
- del provvedimento prot. n. -OMISSIS-, del Comune di Lipari, 3° settore Tecnico, Urbanistico, Sviluppo e tutela territoriale, notificato in data 4 febbraio 2021, avente ad oggetto “Rigetto Istanza Prot. -OMISSIS-”;
- nonché di ogni altro atto connesso, consequenziale e/o presupposto con quelli impugnati, ancorché non conosciuti, che possano frapporsi al diritto fatto valere dai ricorrenti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lipari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2022 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso notificato in data 29 marzo 2021 e depositato in data 26 aprile 2021 i deducenti hanno rappresentato quanto segue.
I ricorrenti sono proprietari di un fabbricato sito in località -OMISSIS- nel Comune di Lipari, identificato al catasto alla particella -OMISSIS- ed usufruttuari del terreno ad esso adiacente, identificato al catasto al foglio -OMISSIS-; gli immobili ricadono nel programma di fabbricazione in zona “-OMISSIS-”, fuori dalla zona di riserva e preriserva.
In data -OMISSIS-, i ricorrenti hanno richiesto al Comune di Lipari l’autorizzazione edilizia, allegando alla stessa la documentazione necessaria, per l’esecuzione delle seguenti opere di pertinenza dell’abitazione principale: costruzione di un garage sulle particelle n. -OMISSIS-; realizzazione di un volume tecnico per l’installazione della caldaia per il riscaldamento e, l’impianto di alimentazione e distribuzione, non ricavabile all’interno dell’edificio esistente; realizzazione di un terrazzo, sistemazione terreno e recinzione del fondo.
L’Ufficio Tecnico del Comune di Lipari, con nota prot. n. -OMISSIS-, ha richiesto integrazione documentale, adempiuta dai ricorrenti con nota prot. n.-OMISSIS-; inoltre, con nota prot. -OMISSIS-, i deducenti hanno trasmesso una perizia di asseverazione ai sensi del comma 7 dell’art. 2 della legge regionale n. 17 del 31 maggio 1994.
Successivamente, in data-OMISSIS-, i ricorrenti hanno dato comunicazione di inizio dei lavori, ai sensi dell’art. 5 della legge regionale n. 37 del 10 agosto 1985.
I lavori - che il Comune di Lipari ha assentito senza muovere alcuna contestazione e senza ritenere necessaria ulteriore documentazione - sono stati realizzati come da progetto: un manufatto completamente interrato, ad esclusione di parte del fronte antistante la via pubblica al fine di consentire l’accesso ai locali, da adibire in parte a garage in parte a volume tecnico e, nella porzione rimanente del terreno, una zona esterna attrezzata, posta alla stessa quota della copertura del garage, progettato a quota 0,00, con una scala di accesso.
Il progetto ha anche ricevuto le seguenti autorizzazioni e/o pareri: parere favorevole a condizione che il garage ed il locale tecnologico siano provvisti di sufficiente ricambio d’aria, rilasciato dal Servizio di Igiene e sanità pubblica di Lipari, con nota protocollo n. 4-OMISSIS-; autorizzazione ai fini del vincolo idrogeologico, rilasciata dall’Ispettorato Dipartimentale delle Foreste, con nota protocollo n. -OMISSIS-; parere favorevole da parte della Soprintendenza per i Beni Culturali di Messina (nota prot. n. -OMISSIS-); nulla osta del Genio Civile di Messina, ai sensi della L. 64/1974 e del D.M. 16 gennaio 1966, rilasciato con nota prot. n. -OMISSIS-; comunicazione di inizio lavori, ai sensi dell’art. 2 L.R. 17/1994, assunta al prot. n. -OMISSIS-.
In data -OMISSIS-, il Comune di Lipari, II Servizio - Illeciti e Sanatorie, ha effettuato un sopralluogo, nel corso del quale è stato “appurato che i lavori sono stati iniziati e sono attualmente in corso, le opere fino ad oggi realizzate sono rispondenti agli elaborati depositati eccezione del forno che risulta leggermente traslato di sito, e della scala esterna che risulta lievemente diversa da quanto in progetto. Si rappresenta che tali variazioni risultano di scarsa valenza urbanistica, pertanto non si contestano infrazioni alle norme edilizie e/o urbanistiche”; quindi, in data -OMISSIS- è stata disposta l’archiviazione della pratica.
A seguito di alcune varianti in corso d’opera, la SS.BB.CC. ha rilasciato una nuova autorizzazione paesaggistica (nota prot. n. -OMISSIS-), mentre, il Comune di Lipari, parere favorevole con nota prot. n. -OMISSIS-.
Tuttavia, a seguito di un esposto da parte di un vicino, i deducenti sono stati tratti a procedimento penale e dopo essere stati assolti in primo grado, sono stati condannati dalla Corte di Appello di Messina, sul presupposto che il titolo abilitativo richiesto per l’esecuzione dei lavori non fosse sufficiente alla realizzazione delle opere, necessitando del permesso di costruire; la Corte di Appello di Messina ha applicato la sanzione accessoria della demolizione delle opere ritenute prive di permesso di costruire.
Al fine di ottenere la regolarizzazione formale delle opere realizzate i ricorrenti hanno presentato al Comune di Lipari richiesta di rilascio di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 14 della legge n. 16/2016, assunta al prot. n. -OMISSIS-; ciò a tenore della sentenza penale, che aveva ritenuto non sufficiente la semplice autorizzazione edilizia a suo tempo ottenuta.
Sennonché l’Amministrazione resistente ha notificato l’avvio del procedimento per rigetto con nota prot. n. -OMISSIS-; i deducenti hanno dunque trasmesso all’-OMISSIS-nte delle osservazioni, insistendo per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex art. 14 della legge n. 16/2016.
Tuttavia, con l’atto avversato il Comune di Lipari ha comunicato il rigetto dell’istanza di sanatoria.
1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Lipari chiedendo il rigetto del ricorso in ogni sua parte.
1.2. Con ordinanza 17 maggio 2021, n. 280 è stata accolta la domanda cautelare ed è stato disposto - nelle more della celebrazione dell’udienza di discussione - il deposito, a carico del Comune di Lipari resistente, di una documentata relazione di chiarimenti in merito alla questione della non percorribilità da veicoli di alcun genere della via -OMISSIS-, alla luce di quanto nella stessa ordinanza precisato.
Il resistente Comune di Lipari ha dato esecuzione alla misura istruttoria con deposito documentale in data 4 giugno 2021.
1.3. All’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2022, presenti i difensori delle parti - ricorrente e resistente - come da verbale, il difensore della parte ricorrente ha eccepito l’inammissibilità della produzione documentale da ultimo depositata dal Comune di Lipari e il difensore della parte resistente ha replicato sul punto. Dopo la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. In limine litis, deve dichiararsi l’inutilizzabilità del documento depositato dal Comune resistente in data 12 settembre 2022, tardivamente rispetto all’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2022.
A tale conclusione il Collegio perviene in applicazione del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui i termini fissati dall’art. 73, comma 1, cod. proc. amm., per il deposito di memorie difensive e documenti, hanno carattere perentorio in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a presidio del contraddittorio e dell'ordinato lavoro del giudice, con la conseguenza che la loro violazione conduce alla inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, da considerarsi tamquam non essent (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II stralcio, 29 settembre 2022, n. 12364; T.A.R. Veneto, sez. I, 17 maggio 2022, n. 747).
2. Con il primo motivo di gravame sono stati dedotti i vizi di Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 L.R. 16/2016. Lesione del principio dell’affidamento. Violazione del principio di effettività degli atti amministrativi. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies, L. n. 241 del 1990. Violazione dell’art. 23 ter D.P.R. 380/2001. -OMISSIS-ccesso di potere. Travisamento dei fatti. Illogicità manifesta. Difetto di istruttoria e di motivazione.
In sintesi, per la parte ricorrente, la sentenza della Corte di Appello di Messina, con la quale i deducenti sono stati condannati per il reato loro ascritto, è stata emessa sulla scorta delle seguenti considerazioni:
- gli imputati hanno realizzato le opere contestate in forza di una mera autorizzazione edilizia assentita (culminata nella DIA, con la quale si dava comunicazione dell'inizio dei lavori) mentre sarebbe stato necessario il rilascio di permesso a costruire, trattandosi di vere e proprie nuove costruzioni che hanno modificato in maniera definitiva ed irreversibile lo stato dei luoghi; argomentano i deducenti che però il giudice penale ha dimenticato la circostanza che, nella specie, la DIA poteva ritenersi alternativa al permesso di costruire e che il garage all’esito dei lavori sarebbe stato interrato da tre lati;
- quanto alla natura pertinenziale delle opere (volume tecnico), così definite nella richiesta di autorizzazione, il giudice penale ha richiamato la circostanza che il c.t. del P.M. ha rilevato che il locale tecnico, previsto in progetto per la installazione della caldaia dell'impianto di riscaldamento e per l'impianto di alimentazione e distribuzione a servizio dei fabbricati esistenti, in realtà ricade in un terreno di proprietà di altra ditta, non asservito al fabbricato preesistente, argomentano i deducenti che il giudice penale ha dimenticato però la circostanza che i ricorrenti erano usufruttuari;
- quanto al fatto che il terreno sul quale è stato realizzato il locale tecnico non è contiguo né confinante con l’area su cui sorge il fabbricato preesistente, ragione per cui - per fungere da pertinenza e servizio del predetto - era necessario l'attraversamento della via pubblica con cavidotti, previo atto di concessione da parte dell'-OMISSIS-nte proprietario (sicché, anche sotto tale profilo la DIA o l'autorizzazione edilizia assentita risultava insufficiente, trattandosi di opera che modifica in maniera irreversibile l'assetto urbanistico del territorio), argomentano i ricorrenti che il giudice penale ha dimenticato la circostanza che i ricorrenti avevano effettuato anche apposita comunicazione di attraversamento della via pubblica in data 26 giugno 2014;
- infine, per il giudice penale il garage non avrebbe potuto essere realizzato poiché di fatto non accessibile da veicoli a motore, stante la presenza di numerosi gradini antistanti il fabbricato preesistente ed il fabbricato in progetto e nel tratto iniziale della via comunale che si dirama dalla via principale (ed evidenziando la necessità del permesso di costruire).
Argomenta la parte ricorrente che sono state realizzate le opere solo oggi ritenute abusive in forza di un titolo abilitativo, rilasciato dal Comune di Lipari, che la Corte di Appello ha ritenuto essere insufficiente dal punto di vista formale, ma ad oggi ancora valido ed efficace, mai revocato e/o annullato.
Inoltre, i deducenti argomentano di aver sempre confidato nella legittimità dell’operato degli organi comunali e sul principio di presunzione di legittimità dell’atto amministrativo, che ad oggi non può ritenersi disapplicato dal giudice penale (posto che, opinando diversamente, in violazione del principio della divisione dei poteri si attribuirebbe al giudice penale un potere di controllo e di ingerenza esterna sull’attività amministrativa demandata in esclusiva ad altro potere dello Stato).
Per la parte ricorrente la conformità degli interventi di trasformazione del territorio alla disciplina urbanistico-sostanziale permea e caratterizza la legislazione urbanistica, sicché da essa non può prescindere il giudice penale nel compito di interpretare ed applicare le fattispecie incriminatrici.
La sentenza penale, aggiungono i deducenti, non può incidere sul merito amministrativo e sulla validità dell’atto, né essere vincolante per la successiva attività che all’amministrazione venga richiesta; diversamente, il Giudice amministrativo conserva il potere di verificare la legittimità dell’operato del Comune di Lipari, con riferimento alla richiesta di permesso di costruire in sanatoria, senza alcun condizionamento derivante dall’accertamento e dalla decisione del giudice penale.
Per i deducenti, tutte le criticità evidenziate nel provvedimento di diniego del permesso di costruire, ancorate al contenuto della sentenza della Corte d’Appello di Messina, risultano superate con la richiesta di permesso di costruire in sanatoria, in quanto le opere realizzate risultano conformi agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina legislativa in materia urbanistico-edilizia.
Aggiungono gli esponenti che dalla lettura del provvedimento impugnato, l’Amministrazione resistente pare abbia rigettato l’istanza solo ed esclusivamente per problematiche legate al locale garage (in particolare, per l’emersione di incongruenze circa l’accessibilità carrabile dello stesso, così come certificato dal locale comando di Polizia Municipale, organo preposto alla sicurezza e alla viabilità urbana; attesa la mancanza di accessibilità carrabile, il locale garage, non risulta conforme alle previsioni della legge 122/1989 e alle previsioni del vigente Regolamento -OMISSIS-dilizio Comunale). Tuttavia, argomentano i deducenti, per quanto riguarda la viabilità della via -OMISSIS-, la presenza sulla stessa dei gradini non può ritenersi ostativa al rilascio del permesso di costruire in sanatoria, in quanto non viene snaturata la natura pertinenziale del locale garage, tenuto anche conto delle caratteristiche intrinseche dell’intera isola, dotata solo ed esclusivamente di una strada provinciale, mentre tutte le altre vie che conducono ai vari immobili dei centri abitati, vengono percorse da isolani e turisti in tutta la loro lunghezza ed interezza con ciclomotori, quad e mezzi che si adattano, per le loro caratteristiche, alla morfologia dell’isola (le condizioni della via -OMISSIS- - di larghezza media pari a 1,80 mt. - e l’ubicazione del garage in questione rispetto alla strada provinciale - 30 mt. - consente di condurre i detti mezzi, anche trasportandoli a mano, per il ricovero all’interno del detto locale).
Inoltre, l’art. 26, comma 5, della legge n. 47/1985 stabilisce che gli spazi di cui all’art. 18 della legge 6 agosto 1967, n. 765, costituiscono pertinenze delle costruzioni, ex artt. 817, 818 e 819 c.c..
Per i ricorrenti il collegamento tra i due beni, quello principale e quello pertinenziale, non è di tipo materiale ma di natura economico-funzionale; quindi, l’unione tra i due beni non è realizzato solo da un collegamento strutturale, ma anche da una valenza di natura economica e funzionale che contribuisce ad accrescere il valore dell’abitazione (i deducenti richiamano la nota del 4-OMISSIS-, con la quale il Comune di Lipari ha evidenziato che le opere realizzate dovevano considerarsi pertinenze dell’abitazione principale ex art. 21 del R-OMISSIS-C).
Il locale in parola, osservano i ricorrenti, a prescindere dalla percorribilità o meno della via -OMISSIS-, funge da garage, in quanto lo stesso viene utilizzato per allocarvi i mezzi utilizzati per muoversi nell’isola, trasportati a mano dalla strada carrozzabile, come biciclette, monopattini elettrici, etc..
In ogni caso, argomentano i deducenti, il locale in questione poteva essere assentito con il permesso di costruire richiesto in sanatoria, in quanto presenta tutti i requisiti di legge di un magazzino, presentandosi completamente interrato da tre lati.
I ricorrenti osservano che se nel provvedimento impugnato si legge che per il mantenimento delle opere realizzate, non è stata presentata alcuna scheda tecnica a giustificazione della volumetria realizzata fuori terra, nessuna volumetria fuori terra sussiste (come dimostrato dalla planimetria quotata e dall’esito del sopralluogo eseguito in data -OMISSIS-, come da nota prot. n. -OMISSIS-).
Non sussistendo alcuna volumetria fuori terra, in ragione del tenore del R-OMISSIS-C e delle NTA al PRG vigenti, il detto manufatto non fa volume e potrà essere utilizzato, quale pertinenza del fabbricato, nell’ipotesi in cui si ritenga non idoneo a fungere da garage, quale magazzino.
L’utilizzazione quale magazzino, del locale indicato come garage, non ha alcuna incidenza dal punto di vista edilizio ed urbanistico, in quanto determina il mero mutamento delle modalità d'uso dello stesso, senza determinare in alcun modo un’ipotesi di mutamento della destinazione d’uso, in quanto non comporta l’assegnazione dell’unità immobiliare ad una diversa categoria funzionale tra quelle ex art. 23 ter D.P.R. 380/2001.
Anzi l’uso del locale quale magazzino, non solo non comporta la necessità di eseguire opere edilizie e non modifica la sua natura di pertinenza dell’unità abitativa, ma non influisce, in via conseguenziale e automatica, sul carico urbanistico.
2.1. Il motivo è fondato, nei sensi e nei limiti in appresso specificati.
2.1.1. Merita di essere preliminarmente evidenziato - avendo la parte ricorrente evocato il tema della disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice ordinario (cfr. pagg. 8 e ss. del ricorso) - che per costante indirizzo della giurisprudenza penale, in tema di violazioni urbanistiche l'interesse protetto dall’art. 44 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 non è quello del rispetto delle prerogative della pubblica amministrazione nel controllo dell'attività edilizia e perciò della regolarità delle procedure di rilascio dei titoli abilitativi, ma quello sostanziale della protezione del territorio in conformità alla normativa urbanistica, perciò non si pone un problema di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo, quanto di controllo della legittimità di un atto amministrativo che costituisce un elemento costitutivo o un presupposto del reato.
Invero, qualora emerga una difformità tra la normativa urbanistica ed edilizia e l'intervento realizzato, per il quale sia stato rilasciato un titolo abilitativo, il giudice penale è in ogni caso tenuto a verificare incidentalmente la legittimità di quest'ultimo, senza che ciò comporti la sua eventuale “disapplicazione”, in quanto tale provvedimento non è sufficiente a definire di per sé - ovvero prescindendo dal quadro delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, e dalle rappresentazioni di progetto alla base della sua emissione - lo statuto di legalità dell'opera realizzata (cfr., ex plurimis, Cass. pen., sez. III, 4 febbraio 2022, n. 11303; Cass. pen., sez. III, 18 giugno 2018, n. 51025).
Ne consegue che l'esercizio del sindacato incidentale del Giudice penale sulla legittimità dell'atto amministrativo non è escluso dalla mera formale esistenza di un titolo abilitativo, dovendo invece analiticamente e dettagliatamente verificare se il predetto titolo (con le relative prescrizioni) sia stato adottato in presenza delle condizioni di legge.
Tale ampio potere valutativo del Giudice penale trova un limite nell'intervenuta formazione di un giudicato amministrativo che affermi la legittimità o l'illegittimità di un determinato provvedimento adottato dalla Pubblica Amministrazione: invero, al Giudice penale è preclusa la valutazione della legittimità dei provvedimenti amministrativi che costituiscono il presupposto dell'illecito penale qualora sul tema sia intervenuta una sentenza irrevocabile del Giudice amministrativo, ma tale preclusione non si estende ai profili di illegittimità, fatti valere in sede penale, non dedotti ed effettivamente decisi dal Giudice amministrativo (cfr. Cass. pen., sez. III, 21 febbraio 2020, n. 15949).
2.1.2. Va inoltre ulteriormente premesso che ai sensi dell’art. 654 cod. proc. pen. nei confronti dell'imputato, della parte civile e del responsabile civile che si sia costituito o che sia intervenuto nel processo penale, la sentenza penale irrevocabile di condanna o di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo, quando in questo si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall'accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, purché i fatti accertati siano stati ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale e purché la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa; inoltre, l'efficacia del giudicato penale nei giudizi civili e amministrativi diversi da quelli di danno è limitata al solo accertamento dei fatti, non estendendosi alla loro qualificazione fatta dal giudice in sede penale, per cui l'autorità amministrativa può darne una diversa qualificazione giuridica (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 gennaio 2022, n. 54).
2.1.3. Il Collegio, sempre in termini preliminari, deve farsi carico di esaminare la questione - posta a base delle articolate difese della parte resistente (cfr. memoria di costituzione, pagg. 4 e ss.) - della nullità del provvedimento amministrativo frutto di una fattispecie di reato.
Sul punto la Sezione, di recente, ha avuto modo di evidenziare che “[…] devono ritenersi dar luogo ad annullabilità e non a nullità tutti i vizi da cui è affetta la volontà dell’amministrazione e che comportano una deviazione rispetto alla causa tipica del potere autoritativo, anche nelle ipotesi più gravi in cui la condotta del funzionario autore dell’atto sia qualificabile come reato […]”; invero, la giurisprudenza consolidata rifiuta “[…] la concezione pan-penalistica, per la quale all’accertamento del reato segue l’automatica illegittimità dell’atto amministrativo che ne sia stato mezzo esecutivo […] ovvero oggetto […], essendo sempre necessario, invece, l’autonomo apprezzamento della legittimità dell’atto alla luce dei vizi enunciati dall’art. 21-octies della legge n. 241/1990 […]” (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 14 giugno 2022, n. 1598 ed ivi precedenti giurisprudenziali).
Fermo quanto sopra, il Collegio rileva, peraltro, che la “D.I.A.” o l’“autorizzazione edilizia assentita” (cfr. pag. 6 della sentenza della Corte di appello di Messina, sez. penale, -OMISSIS-) non risultano caducate in autotutela dalla parte resistente.
2.1.4. Premesso quanto sopra, a giudizio del Collegio la questione della accessibilità del locale garage realizzato dai coniugi ricorrenti - accessibilità carrabile negata dal provvedimento avversato - non è stata adeguatamente approfondita in sede istruttoria (con correlato riflesso sul corredo motivazionale) dal Comune resistente al fine di pervenire all’esito di rigetto contestato.
Sul punto va premesso che la citata sentenza della Corte di Appello di Messina, sez. penale, -OMISSIS- ha evidenziato che il garage di fatto non risulta accessibile da veicoli a motore (pag. 6).
Dagli accertamenti compiuti dagli uffici comunali (cfr., in particolare, gli esiti del sopralluogo del 20 maggio 2020) e riversati nel provvedimento di diniego impugnato, risulta che:
- la via -OMISSIS- è una trazzera (mulattiera) che si dirama dalla strada provinciale salendo verso la località -OMISSIS-; il garage realizzato dai deducenti si trova a circa 30 metri a monte dal punto in cui la via -OMISSIS- incrocia la strada provinciale e non vi sono altre vie per raggiungerlo;
- detta via -OMISSIS-, realizzata in pietra locale con scalini di diversa lunghezza e larghezza, presenta una larghezza media di mt. 1,80 e con il punto minimo di mt. 1,60.
Il provvedimento avversato, sempre nel richiamare gli esiti del sopralluogo del 20 maggio 2020, ha fatto proprio l’indirizzo del Comando di Polizia Municipale (nota prot. n. -OMISSIS-) circa la mancanza di accessibilità carrabile del detto locale garage, essendo stato evidenziato che la più volte citata Via -OMISSIS- non ha nessun requisito per essere percorsa da veicoli di alcun genere (vengono richiamati i ciclomotori, le biciclette elettriche e non, i monopattini, gli scooter elettrici di dimensioni ridotte) anche se fatti transitare a mano.
Detta conclusione, tuttavia, urta in modo palese con la evidente documentazione fotografica versata in atti (in data 20 luglio 2022) dalla parte ricorrente (non espressamente contestata dal Comune resistente), dal quale si ricava, al contrario, la possibilità di percorrere la via -OMISSIS- (in particolare, vengono chiaramente rappresentati nella documentazione fotografica un quad, uno scooter e, verosimilmente, un piccolo mezzo agricolo), il che avvalora la conclusione della possibile percorribilità della stessa via -OMISSIS-, in particolare, con veicoli a braccia e con velocipedi.
Sul punto va osservato che se per la sentenza della Corte di Appello di Messina, sez. penale, -OMISSIS- il garage in questione di fatto non risulta accessibile da “veicoli a motore”, detta categoria non esaurisce l’intera gamma di “veicoli”.
Invero, per l’art. 47, comma 1, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada) “I veicoli si classificano, ai fini del presente codice, come segue: a) veicoli a braccia; b) veicoli a trazione animale; c) velocipedi; d) slitte; e) ciclomotori; f) motoveicoli; g) autoveicoli; h) filoveicoli; i) rimorchi; l) macchine agricole; m) macchine operatrici; n) veicoli con caratteristiche atipiche”.
Ne consegue che l’Amministrazione resistente non ha approfondito in sede istruttoria (donde il riflesso deficit sul piano motivazionale) la centrale questione della percorribilità carrabile (nel senso ampio del termine, in considerazione della latitudine della nozione di “veicolo”: cfr. supra) della via -OMISSIS-.
Per tale ragione, pertanto, l’articolato motivo in esame deve ritenersi fondato (si ribadisce, in ragione del difetto di istruttoria e di motivazione quanto alla questione dell’accessibilità al garage).
2.1.5. Le ulteriori questioni poste con il motivo in esame dalla parte ricorrente non risultano pertinenti al giudizio impugnatorio in questione (che, appare opportuno ricordare, concerne la contestata legittimità del provvedimento di rigetto dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria e non la decisione assunta dal giudice penale nel relativo giudizio reità) come, ad esempio, la tematica della pertinenzialità o meno del garage, che il provvedimento in questa sede impugnato non affronta; oppure devono essere assorbite, come, in particolare, la questione della assentibilità del manufatto in questione come magazzino, tematica che potrà essere esaminata in fase procedimentale – susseguente alla presente sentenza – eventualmente e comunque solo dopo aver approfondito la questione della percorribilità della via -OMISSIS-.
3. Con il secondo motivo di gravame sono stati dedotti i vizi di Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 L.R. 16/2016. -OMISSIS-ccesso di potere per contraddittorietà. Travisamento dei fatti. Illogicità manifesta. Difetto di istruttoria e di motivazione.
Per la parte ricorrente, il diniego impugnato risulta ingiusto, illegittimo e contraddittorio anche con riferimento a quanto evidenziato per il locale tecnico: “per il locale tecnico la connessione con il fabbricato principale, in parte è stata assolta con la dichiarazione di asservimento immobiliare del -OMISSIS-”.
Per gli esponenti, l’affermazione che la connessione del locale tecnico con il fabbricato principale è stata assolta “in parte” appare oscura e contraddittoria, considerato che dal tenore complessivo del provvedimento impugnato sembra trasparire la sussistenza di tutti i requisiti per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, posto che nello stesso provvedimento si legge: «Rilevato che la realizzazione del locale tecnico, per il quale si rileva l'atto di asservimento di immobili (del -OMISSIS-serie 1T) all'unità abitativa esistente, e la richiesta di attraversamento della via pubblica per gli impianti (pervenuta autorizzazione rilasciata dal-OMISSIS-). L'attuale normativa vigente nella Regione Siciliana L.R. 16/2016 prevede l'eventuale attivazione della procedura di cui all'art. 3 o/e richiesta di Permesso di Costruire».
Invero, osservano i deducenti, con riferimento al volume tecnico ed alla sua pertinenzialità valgono le medesime considerazioni sopra evidenziate, con riferimento alla natura giuridica di pertinenza.
Con l’atto di asservimento dell’11 aprile 2019 è stato posto rimedio alla circostanza (qualora ciò fosse rilevante) che il terreno sul quale è stato costruito il detto locale tecnico appartenesse ai ricorrenti quali usufruttuari, ma ad altro soggetto (la figlia), quale nudo proprietario (nella realtà, il permesso di costruire non è riservato unicamente al proprietario, ma anche a chi abbia “titolo per richiederlo”).
Per quanto riguarda la connessione con l’immobile principale, mediante il collegamento con cavidotti, tubazioni etc, i ricorrenti in data 27 giugno 2014 hanno fatto apposita “Comunicazione per attraversamento tubo idrico e cavo elettrico nella via -OMISSIS-, -OMISSIS-”.
Il Comune di Lipari, dal mese di giugno 2014, era a conoscenza della connessione del locale tecnico con l’immobile principale e mai nessuna opposizione e/o contestazione è stata mossa, tant’è vero che è stata rilasciata apposita autorizzazione, con nota prot. -OMISSIS-.
La costituzione di apposita servitù per il mantenimento del detto attraversamento può essere effettuata unitamente al rilascio del permesso di costruire in sanatoria, considerato che i ricorrenti si sono resi disponibili al pagamento delle somme all’uopo necessarie.
3.1. Il motivo è fondato, nei sensi e nei termini in appresso specificati.
3.1.1. Il Comune resistente, nel provvedimento avversato, ha dato atto, quanto alla realizzazione del locale tecnico, dell’esistenza:
- dell'atto di asservimento di immobili (dell’-OMISSIS-) all'unità abitativa esistente.
L’atto di asservimento in questione - osserva il Collegio - è stato versato in giudizio dalla parte ricorrente; nello stesso i coniugi ricorrenti, quanto al diritto di usufrutto, e la figlia -OMISSIS-, quanto al diritto di nuda proprietà, proprio in funzione del rilascio del titolo abilitativo in sanatoria, hanno dichiarato di asservire in favore della casa (foglio-OMISSIS-) l’utilizzo esclusivo e perpetuo dell’intera superficie afferente il terreno antistante (foglio 22, particelle 91 e 742, ex 95, e manufatti in esso insistenti);
- della richiesta di attraversamento della via pubblica per gli impianti (pervenuta autorizzazione rilasciata dal 2° Servizio del 3° Settore con nota prot. 376 dell’11 gennaio 2021).
Osserva il Collegio che l’autorizzazione al mantenimento di tubazione idrica ed elettrica sulla Via -OMISSIS- dell’Isola di -OMISSIS- a servizio dell’immobile identificato al foglio di mappa-OMISSIS-, risulta parimenti versato in giudizio dalla parte ricorrente (nota prot. -OMISSIS-i); l’autorizzazione risulta condizionata al pagamento della sanzione amministrativa (versata in data 6 marzo 2021, come da ricevuta depositata in atti; la somma versata è pari a -OMISSIS-uro 624,20).
3.1.2. Alla luce di quanto sopra non appaiono emergere - dal provvedimento avversato - ragioni ostative alla sanatoria della detta opera (locale tecnico).
In senso contrario non si pone la formula anodina - utilizzata dall’Amministrazione resistente - in base alla quale la connessione del locale tecnico con il fabbricato principale è stata assolta “in parte”, non avendo il resistente Comune di Lipari specificato l’esistenza di aspetti o profili - in ipotesi carenti - che impediscono l’anelata sanatoria in parte qua.
3.1.3. Inoltre, fermo quanto si è già detto e quanto si dirà in relazione agli altri motivi di gravame, va osservato che, per consolidato orientamento, in sede di sanatoria di un immobile abusivo le singole parti di un fabbricato possono essere valutate, ai fini di una sanatoria parziale, se “autonome e scindibili rispetto al corpo di fabbrica” (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 18 ottobre 2021, n. 787; T.A.R. Umbria, sez. I, 2 marzo 2021, n. 145; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 21 aprile 2020, n. 1466).
La tesi del Comune resistente circa l’impossibilità di una sanatoria parcellizzata (cfr. memoria di costituzione, pag. 11) appare, pertanto, frutto di una ricostruzione non esaustiva del corredo interpretativo formatosi in materia.
4. Con il terzo motivo di gravame sono stati dedotti i vizi di Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 D.P.R. 380/2001 e dell’art. 14 L.R. 16/2016. -OMISSIS-ccesso di potere per contraddittorietà. Travisamento dei fatti. Illogicità manifesta. Difetto di istruttoria e di motivazione.
Per i deducenti, in sintesi, il diniego impugnato appare ingiusto ed illegittimo, anche nella parte in cui afferma «si rileva la mancanza della doppia conformità urbanistica (alla data di realizzazione delle opere e al momento delle presentazioni della domanda di conformità urbanistica cosi come previsto dall'ex-art.13 L.47/85 — art.36 DPR 380/2001 recepito oggi dall'art.14 L.R. 16/2016), e non può procedersi pertanto al rilascio di quanto richiesto», conclusione che risulta contraddetta dalla seguente affermazione: «Rilevato che la realizzazione di opere di sistemazione dell'area di proprietà (muri di contenimento, scale, area attrezzata, loggiato, forno, ecc.) sono interventi compatibili e autonomamente utilizzabili nell'ambito della zona "A" del P.R.G., e l'attuale normativa prevede il rilascio di Permesso di Costruire. Rilevato che la realizzazione del locale tecnico, per il quale si rileva l'atto di asservimento di immobili (del -OMISSIS-serie 1T) all'unità abitativa esistente, e la richiesta di attraversamento della via pubblica per gli impianti (pervenuta autorizzazione rilasciata dal-OMISSIS-). L'attuale normativa vigente nella Regione Siciliana L.R. 16/2016 prevede l'eventuale attivazione della procedura di cui all'art. 3 o/e richiesta di Permesso di Costruire».
Secondo i deducenti, dunque, per tali opere non sussiste alcuna mancanza della doppia conformità.
Nell’atto impugnato, aggiungono i ricorrenti, l’Amministrazione da conto di tutte le autorizzazioni rilasciate, a suo tempo, tra le quali spicca la conferma del nulla osta della Soprintendenza (che con il parere del 7 ottobre 2019, ha evidenziato: “le opere di cui trattasi risultavano essere state a suo tempo autorizzate con parere paesaggistico prot. n. -OMISSIS-, che a tutt’oggi è da ritenersi in corso di validità”); né il Comune di Lipari evidenzia criticità in merito alle autorizzazioni a suo tempo rilasciate per la realizzazione delle opere ed ancora oggi in corso di validità.
Inoltre, evidenziano i deducenti, le opere pertinenziali al fabbricato, prima della loro realizzazione, hanno ricevuto anche le seguenti autorizzazioni e/o pareri: parere favorevole a condizione che il garage ed il locale tecnologico siano provvisti di sufficiente ricambio d’aria, rilasciato dal Servizio di Igiene e sanità pubblica di Lipari, con nota protocollo n. 418/ISP datata 6 maggio 2010; autorizzazione ai fini del vincolo idrogeologico, rilasciata dall’Ispettorato Dipartimentale delle Foreste, con nota protocollo n. -OMISSIS-; parere favorevole da parte della Soprintendenza per i Beni Culturali di Messina, sull’autorizzazione paesaggistica, sia con la nota prot. n. -OMISSIS-, che con la successiva nota prot. n. -OMISSIS-; nulla osta del Genio Civile di Messina, a seguito del deposito del progetto, in data -OMISSIS-, ai sensi della L. 64/1974, del D.M. 16 gennaio 1966 e dell’art. 32 L.R. 7/2003; accertamento eseguito in data -OMISSIS-, dal Comune di Lipari, a seguito del quale non sono stati evidenziate difformità rilevanti, nell’esecuzione dei lavori; parere favorevole rilasciato nel 2014, dal Comune di Lipari in merito ai lavori eseguiti ed alle varianti in corso d’opera.
Per i deducenti le opere realizzate erano conformi e devono ritenersi conformi anche oggi.
Anche con riferimento al locale garage, secondo i ricorrenti, non può predicarsi l’assenza della doppia conformità, posto che la realizzazione dello stesso era stata autorizzata sul presupposto che tale opera fosse conforme allo strumento urbanistico (al momento della sua realizzazione, il locale in questione poteva essere considerato ed utilizzato quale magazzino, in quanto completamente interrato da tre lati, con solo accessibile la porta d’ingresso).
In conclusione, per gli esponenti le condizioni urbanistico-edilizie dal 2010/2011 ad oggi non sono mutate, ragione per cui deve ritenersi che anche un manufatto interrato e che non fa volume può essere realizzato e quindi assentito.
4.1. Il motivo è fondato, nei sensi e nei termini in appresso specificati.
4.1.1. Il provvedimento avversato qualifica le opere di sistemazione dell'area di proprietà (muri di contenimento, scale, area attrezzata, loggiato, forno, ecc.) come interventi compatibili e autonomamente utilizzabili nell'ambito della zona “A” del P.R.G., e chiarisce che l'attuale normativa prevede il rilascio di permesso di costruire.
4.1.2. Si è già detto (cfr. supra, punti 3.1. e ss. in Diritto) che non appaiono emergere dal provvedimento avversato ragioni ostative alla sanatoria del locale tecnico.
4.1.3. Quanto alla questione della sanabilità del garage si rinvia a quanto evidenziato supra, punti 2.1. e ss. in Diritto.
5. Con l’ultimo motivo di gravame sono stati dedotti i vizi di Violazione e/o falsa applicazione di legge. -OMISSIS-ccesso di potere. Difetto assoluto di motivazione in ordine all’interesse pubblico. Carenza di istruttoria. -OMISSIS-ccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà. Travisamento dei fatti.
Per la parte ricorrente, in sintesi, il Tribunale adito non potrà non tenere in conto il legittimo (ed incolpevole) affidamento circa la conformità edilizia del manufatto, avendo già il Comune di Lipari rilasciato idonea autorizzazione edilizia.
La risalenza nel tempo dell’abuso contestato, unita alla conoscenza della situazione edilizia da parte della P.A. per mezzo del rilascio di un titolo edilizio ricollegabile all’opera, configurano in capo al privato una posizione valutabile in termini di affidamento incolpevole e, pertanto, costituisce un parametro apprezzabile di valutazione da parte della P.A. prima dell’emissione di una eventuale misura ripristinatoria.
Per i deducenti, l’atto impugnato è illegittimo e va annullato per assoluto difetto di motivazione in ordine all’interesse pubblico sotteso alla sua adozione, alla luce della posizione di affidamento ingenerata dal privato, conseguente al lungo lasso di tempo trascorso, oltre dieci anni dalla costruzione del fabbricato, regolarmente autorizzato dal Comune di Lipari.
La motivazione non può limitarsi ad una mera affermazione, ma deve chiaramente fare riferimento, soprattutto quando i provvedimenti amministrativi sono palesemente sfavorevoli ed altamente lesivi degli interessi del privato, all’iter logico che ha portato l’Amministrazione all’adozione di tale provvedimento, con riferimento a puntuali accertamenti e verifiche dei fatti, nonché alle ragioni di opportunità e di interesse pubblico giustificative.
Le opere oggetto del permesso di costruire in sanatoria erano già state assentite dall’Amministrazione resistente, ottenendo tutte le autorizzazioni degli organi preposti; non può essere negata, dunque, la sussistenza di un legittimo affidamento degli odierni ricorrenti, stante la presunzione di buona fede, sulla regolarità dell’immobile di cui trattasi, ingenerata dalle autorizzazioni rilasciate negli anni da tutti gli organi preposti, nonché dalla prolungata inerzia dell’Amministrazione, che non ha mai annullato o revocato le autorizzazioni rilasciate.
Il rigetto avrebbe potuto essere adottato, osservano i ricorrenti, solo sulla base di un interesse pubblico specifico e concreto, idoneo a giustificare l’intervento dell’Amministrazione su un assetto da lungo tempo ormai consolidato, mentre il provvedimento impugnato non reca traccia alcuna di una motivazione in tal senso.
I ricorrenti concludono che sarebbe stato opportuno, quanto meno, che l’Amministrazione spiegasse il perché in un momento precedente ha assentito le opere realizzate senza nulla eccepire e, successivamente, senza revocare e/o annullare gli atti in precedenza adottati, invece, ritiene che non sia più possibile realizzare quelle stesse opere.
5.1. Il motivo è fondato, nei sensi e nei limiti in appresso specificati.
5.1.1. In termini generali, quanto alla sanatoria, l'obbligo di “adeguata motivazione” non può che riguardare, nella formulazione della norma, l'ipotesi in cui l'Amministrazione ritenga di accogliere la richiesta di accertamento di conformità; l'imposizione di siffatto obbligo, in tale caso, appare altresì coerente con la ragione dell'istituto, trattandosi di sanare ex post un abuso edilizio. In tal caso la P.A. non può sottrarsi - nell'interesse dell'intera collettività e degli eventuali proprietari confinanti - all'onere di specifica e puntuale esposizione delle ragioni, in fatto e in diritto, che consentono di legittimare l'opera realizzata sine titulo (cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 18 gennaio 2021, n. 374).
-OMISSIS-’ stato osservato, tuttavia, che è illegittimo, per difetto di motivazione, il diniego di un accertamento di conformità che non indichi i concreti elementi ostativi all’accoglimento della domanda; l'Amministrazione, infatti, è tenuta a illustrare nel provvedimento i presupposti di fatto e le motivazioni giuridiche sulle quali si fonda l’esercizio del potere, in relazione alle risultanze dell'istruttoria, sia al fine di rendere edotti i destinatari dell'attività amministrativa del percorso seguito per giungere alla predetta decisione, sia per consentire al giudice, eventualmente investito della questione, di sindacarne lo svolgimento e l'esito finale.
Del resto, secondo orientamento giurisprudenziale prevalente costituisce ius receptum che il provvedimento di diniego del rilascio della concessione di costruzione in sanatoria deve motivare l'effettivo contrasto tra l'opera realizzata e gli strumenti urbanistici e tale contrasto deve essere evidenziato in maniera intelligibile, così da consentire al soggetto interessato di impugnare l'atto davanti al G.A., denunziando non solo i vizi propri della motivazione, ma anche le errate interpretazioni delle norme urbanistiche valutate col giudizio di non conformità (cfr., ex multis, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 27 gennaio 2020, n. 77).
Sulla questione dell’idoneità del corredo motivazionale, si sono già evidenziate supra le ragioni di inadeguatezza dell’apparato argomentativo del provvedimento impugnato (punti 2.1. e ss. in Diritto).
5.1.2. Quanto alla tutela dell’affidamento, il Collegio rileva che la stessa non può essere invocata nella fattispecie in esame posto che, da un lato, il procedimento ex art. 36 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 “sfocia in un provvedimento di carattere assolutamente vincolato” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2022, n. 3437) e, dall’altro, perché la composizione degli opposti interessi in rilievo - tutela del legittimo affidamento da una parte, tutela del corretto assetto urbanistico ed edilizio dall’altra - è propria del diverso istituto della c.d. fiscalizzazione dell’abuso ex art. 38 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 settembre 2020, n. 17).
6. In conclusione, per le ragioni sopra evidenziate il ricorso merita di essere accolto, nei sensi, nei termini e nei limiti specificati, con conseguente annullamento del provvedimento di rigetto impugnato.
Dovendosi procedere alla rinnovazione dell’attività amministrativa, l’Amministrazione comunale terrà conto dell’effetto conformativo impresso al riesercizio del potere pubblico dalla presente decisione di annullamento.
7. La complessità delle questioni trattate e la peculiarità della vicenda contenziosa giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi, nei termini e nei limiti specificati, e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, e del Regolamento (U-OMISSIS-) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e le persone menzionate.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:
Agnese Anna Barone, Presidente FF
Giuseppina Alessandra Sidoti, Consigliere
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Primo Referendario, Estensore
