Consiglio di Stato, sez. IV n. 469 del 15 gennaio 2024
Urbanistica.Procedura semplificata per la variazione di strumenti urbanistici 

L'art. 5, d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 447 prevede una procedura semplificata per la variazione di strumenti urbanistici preordinati all'autorizzazione di insediamenti produttivi contrastanti con il vigente strumento urbanistico, allorché il progetto sia conforme alle norme in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza sul lavoro e lo strumento urbanistico non individui aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero questi siano insufficienti rispetto al progetto presentato; il procedimento si conclude con una Conferenza di servizi la cui determinazione costituisce proposta di variante urbanistica sulla quale, tenuto conto delle osservazioni, proposte ed opposizioni formulate, il Consiglio comunale si pronuncia entro sessanta giorni; peraltro la proposta di variazione dello strumento urbanistico assunta dalla Conferenza di servizi, da considerare alla stregua di un atto di impulso del procedimento volto alla variazione urbanistica, non è vincolante per il Consiglio comunale, che conserva le proprie attribuzioni e valuta autonomamente se aderirvi. Detta procedura ha carattere eccezionale non solo in quanto derogatoria, con norma secondaria, della procedura ordinaria di formazione dello strumento urbanistico, ma soprattutto perché introduce una procedura accelerata, a iniziativa privata, di eventuale revisione dello strumento urbanistico, invertendo così i rapporti e i ruoli circa la valutazione degli interessi all'ordinato e generale assetto del territorio. La disciplina del procedimento di cui trattasi è, quindi, di stretta interpretazione e, comunque, al di là della prima iniziativa, nulla sottrae all'ordinaria discrezionalità dell'Amministrazione in materia urbanistica

Pubblicato il 15/01/2024

N. 00469/2024REG.PROV.COLL.

N. 01189/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1189 del 2019, proposto dal Consorzio Investire Futuro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Santina Murano in Roma, via Pelagio I, n. 10;

contro

Comune di Scafati, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Raffaele Marciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ufficio territoriale del Governo Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Associazione generale del commercio e del turismo dei servizi e delle piccole e medie imprese (ASCOM)

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione seconda) n. 976 del 19 giugno 2018

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Scafati e dell’Ufficio territoriale del Governo Salerno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2023 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

- dal provvedimento n. 10804 del 7 maggio 2014, del Commissario ad acta del Comune di Scafati, col quale è stato denegato il rilascio del permesso di costruire in variante richiesto dal Consorzio Investire Futuro il 28 ottobre 2010 per la realizzazione, sui suoli di sua proprietà, a destinazione agricola, di una media struttura di vendita;

- da tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, del procedimento, tra i quali, in particolare, la comunicazione n. 6596 del 13 marzo 2014 dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

2. Il Consorzio Investire Futuro ha impugnato dinanzi al T.a.r. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, con due distinti ricorsi, tali provvedimenti, avanzando anche domanda di annullamento del silenzio serbato dal prefetto di Salerno sulla sua istanza di sostituzione del Commissario ad acta e di condanna del Commissario stesso e del Comune di Scafati al risarcimento dei danni.

3. Il T.a.r. per la Campania, con la sentenza n. 976 del 19 giugno 2018, dichiarando inammissibile il reclamo avanzato ex art. 114 c.p.a. avverso gli atti del Commissario ad acta, ha rigettato il ricorso di primo grado e la domanda risarcitoria.

4. L’originario ricorrente ha, dunque, chiesto al Consiglio di Stato di riformare tale pronuncia, affidando il proprio appello a quattro motivi così rubricati:

I - vizio in iudicando, motivazione erronea, insufficiente e perplessa, violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art.1 della l.n. 241 del 1990, dell’art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998, dell’art. 14 ter della l.n. 241 del 1990 come succ. modif., dell’art. 3 della l.n. 248 del 2006, delle direttive comunitarie e dell’art. 41 della Costituzione, sviamento di potere, eccesso di potere per perplessità, travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti e di motivazione e carenza istruttoria;

II – vizio in iudicando, motivazione erronea, illogica ed insufficiente, violazione dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 1-3 della l.n. 241 del 1990, dell’art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998, dell’art. 14 ter della l.n. 241 del 1990 come succ. modif., dell’art. 3 della l.n. 248 del 2006, delle direttive comunitarie e dell’art. 41 della Costituzione, eccesso di potere per illogicità, perplessità, contraddittorietà e difetto di motivazione, sviamento di potere;

III – vizio in iudicando, violazione degli artt. 32, 114 e 117 c.p.a., motivazione erronea, violazione degli artt. 1-3 della l.n. 241 del 1990 e dell’art. 97 della Costituzione, illegittimità derivata.

IV – vizio in iudicando, motivazione erronea, violazione dell’art. 30 c.p.a. e dell’art. 2043 c.c.

5. Si sono costituiti in giudizio l’Ufficio territoriale del Governo di Salerno e il Comune di Scafati, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello.

6. Con memoria depositata il 23 ottobre 2023, il Consorzio ha replicato alle eccezioni avversarie, insistendo nelle conclusioni già formulate.

7. All’udienza pubblica del 9 novembre 2023 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

8. Deve essere, in primo luogo, respinta l’eccezione di irricevibilità dell’impugnazione della sentenza del T.a.r. n. 976/2018 per tardività, essendo la notifica dell’appello stata effettuata in data 18 gennaio 2019, con perfezionamento dalla data di spedizione della raccomandata, ai sensi dell’art. 149 comma 3 c.p.c.

9. Quanto al merito, occorre precisare che, nella vicenda al centro della presente controversia, scaturita dal ricorso presentato dal Consorzio Investire Futuro contro l’inerzia del Comune di Scafati in relazione alla domanda di rilascio di permesso di costruire in variante per la realizzazione di una media struttura di vendita - accolto dal T.a.r. per la Campania, Sezione staccata di Salerno con la sentenza n. 945/2012 - il Commissario ad acta designato, dopo aver erroneamente demandato al Consiglio comunale di Scafati la competenza a pronunciarsi in via definitiva sulla richiesta di permesso di costruire ha assunto, con il provvedimento n. 10804 del 7 maggio 2014, la determinazione conclusiva del procedimento, rigettando l’istanza dell’originario ricorrente.

10. Il suddetto provvedimento è stato impugnato dal Consorzio dinanzi al T.a.r. e la relativa pronuncia di rigetto del ricorso di primo grado è ora sottoposta all’esame del Consiglio di Stato.

10.1. Avverso la sentenza impugnata, l’appellante ha lamentato, in primo luogo, che il T.a.r. non avesse tenuto conto del carattere non vincolante per l’Amministrazione - trattandosi di richiesta di permesso di costruire in variante - delle prescrizioni della strumentazione urbanistica, tanto più a fronte di una favorevole valutazione espressa dalla conferenza di servizi del 15 gennaio 2013. Le motivazioni alla base del diniego esposte dal Commissario nel preavviso di rigetto della domanda e successivamente nel provvedimento finale sarebbero state, poi, del tutto inidonee a spiegare l’impossibilità della deroga ai sensi dell’art. 5 d.P.R. n. 447 del 1998, non essendo le aree in questione sottoposte a vincoli paesaggistici e costituendo, anzi, “una piccola enclave inserita in un vasto agglomerato edilizio destinato quasi esclusivamente alla residenza e servita da tutte le opere di urbanizzazione primaria quali strade (di ottima larghezza e tutte dotate di marciapiedi dotate su ambi i lati), rete idrica, rete fognaria, impianto di pubblica illuminazione, ecc.”. Queste caratteristiche dei fondi avrebbero fatto sì che la destinazione agricola del lotto in parola confliggesse, in realtà, con la trasformazione, “di fatto già avvenuta, dell’intero comparto in zona di espansione e completamento”.

10.2. La finalità di protezione dei piccoli commercianti del centro storico, di natura più politica che giuridica, evocata dal Commissario come altra ragione a sostegno del rigetto dell’istanza di permesso di costruire in deroga, si sarebbe, altresì, posta in contrasto con i principi comunitari di liberalizzazione delle attività commerciali, con l’art. 41 della Costituzione, che garantisce l’iniziativa economica privata, e con le esigenze di tutela dei consumatori, finendo per non corrispondere neppure all’interesse pubblico.

10.3. La richiesta di sostituzione del Commissario ad acta rivolta dal ricorrente al Prefetto sarebbe, inoltre, stata del tutto legittima, avendo il Prefetto di Salerno designato in concreto il funzionario incaricato di provvedere in luogo del Comune inadempiente, con conseguente possibilità per il Consorzio di agire contestualmente, nel medesimo giudizio impugnatorio, anche avverso il silenzio serbato dal Prefetto sull’istanza di nomina di un nuovo Commissario.

10.4. Quanto, infine, al risarcimento del danno, questo sarebbe stato ingiustamente negato dal giudice del primo grado, essendo la relativa domanda assistita da tutti i presupposti per il riconoscimento della responsabilità risarcitoria della p.a.

11. Tali censure non sono fondate e devono essere respinte.

11.1. Nel provvedimento assunto in data 7 maggio 2014 il Commissario ad acta risulta, in verità, aver puntualmente eseguito il compito affidatogli dal T.a.r. con la sentenza n. 945/2012, consistente nell’adottare il provvedimento conclusivo del procedimento e, dunque, nel decidere in via definitiva, nell’esercizio del potere discrezionale esercitato in luogo del Consiglio comunale, sulla proposta di variante urbanistica approvata dalla conferenza di servizi.

11.2. Come sottolineato dalla costante giurisprudenza amministrativa “l'art. 5, d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 447 prevede una procedura semplificata per la variazione di strumenti urbanistici preordinati all'autorizzazione di insediamenti produttivi contrastanti con il vigente strumento urbanistico, allorché il progetto sia conforme alle norme in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza sul lavoro e lo strumento urbanistico non individui aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero questi siano insufficienti rispetto al progetto presentato; il procedimento si conclude con una Conferenza di servizi la cui determinazione costituisce proposta di variante urbanistica sulla quale, tenuto conto delle osservazioni, proposte ed opposizioni formulate, il Consiglio comunale si pronuncia entro sessanta giorni; peraltro la proposta di variazione dello strumento urbanistico assunta dalla Conferenza di servizi, da considerare alla stregua di un atto di impulso del procedimento volto alla variazione urbanistica, non è vincolante per il Consiglio comunale, che conserva le proprie attribuzioni e valuta autonomamente se aderirvi” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 1° marzo 2017, n. 940). Questo Consiglio ha anche evidenziato che “detta procedura ha… carattere eccezionale non solo in quanto derogatoria, con norma secondaria, della procedura ordinaria di formazione dello strumento urbanistico, ma soprattutto perché introduce una procedura accelerata, a iniziativa privata, di eventuale revisione dello strumento urbanistico, invertendo così i rapporti e i ruoli circa la valutazione degli interessi all'ordinato e generale assetto del territorio. La disciplina del procedimento di cui trattasi è, quindi, di stretta interpretazione e, comunque, al di là della prima iniziativa, nulla sottrae all'ordinaria discrezionalità dell'Amministrazione in materia urbanistica” (Cons. Stato, Sez. VI, 27 luglio 2011, n.4498).

11.3. In applicazione di quanto previsto dall’art. 5 della l.n. 447 del 1998, il Commissario ad acta ha, dunque, ragionevolmente ritenuto che il progetto della ricorrente non fosse coerente con gli obiettivi programmatici del Comune in materia di trasformazione e gestione dell’assetto del territorio per le sue ripercussioni negative sui livelli occupazionali, sulle attività commerciali già esistenti e sulla circolazione viaria e per la sua rilevante incidenza sui volumi costruttivi già realizzati o assentiti, con una esaustiva motivazione che risulta immune da tutte le dedotte censure, non presentando profili di illogicità, contraddittorietà o violazione o falsa applicazione di legge ed essendo stata adottata, appunto, nel legittimo esercizio dei poteri spettanti all’ente locale (in questo caso esercitati dal Commissario) in materia di indirizzo ed organizzazione dello sviluppo urbanistico ed edilizio del suo territorio di riferimento, senza in alcun modo inficiare i principi di concorrenza e libera iniziativa economica né interferire con il diritto comunitario o la libertà di commercio.

11.4. Secondo il costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa opportunamente richiamato nella sentenza appellata, anche dopo il positivo avviso eventualmente espresso dalla conferenza di servizi, “al Consiglio comunale compete una valutazione ulteriore, necessaria a giustificare sul piano urbanistico una deroga, per il caso singolo, alle regole poste dallo strumento vigente. Inoltre, a fronte della richiesta del privato di ampliare un impianto industriale, l'art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998 non consente di ipotizzare alcuna abdicazione dell'amministrazione resistente alla sua istituzionale potestà pianificatoria, sì da rendere l'approvazione della variante pressoché obbligatoria, restando al contrario integra per l'organo consiliare la possibilità di discostarsi motivatamente dalla determinazione iniziale adottata” (Cons. Stato, Sez. VI, 4 novembre 2013, n. 5292).

11.5. Le suddette considerazioni conducono inevitabilmente al rigetto delle doglianze articolate dal Consorzio appellante circa l’erroneità del provvedimento del diniego di permesso di costruire in variante e della sentenza appellata, le cui statuizioni devono essere pienamente confermate, non potendo il ricorrente sostituire le proprie valutazioni, sempre opinabili e i propri desiderata, comunque di parte, alle scelte effettuate dall’Amministrazione nell’esercizio del suo potere discrezionale, operate in funzione del migliore perseguimento dell’interesse pubblico e, dunque, pienamente legittime ove non affette da profili di irragionevolezza, di errore di fatto o di incongruenza, nel caso di specie in alcun modo dimostrati.

11.6. Parimenti non meritevoli di condivisione sono i motivi svolti dal Consorzio appellante in rapporto alla richiesta da esso rivolta direttamente al Prefetto di sostituzione del Commissario ad acta ritenuto inadempiente. Tale istanza, correttamente giudicata irrituale dal T.a.r., non appare suscettibile di determinare l’integrazione di alcun silenzio giuridicamente rilevante, essendo stata rivolta ad un organo del tutto incompetente.

11.7. Consequenziale all’accertamento della legittimità dell’operato del Commissario ad acta è, infine, il rigetto della domanda di condanna dell’Amministrazione stessa al risarcimento del danno, rimasta assolutamente priva dei suoi presupposti essenziali.

12. In conclusione l’appello deve essere, quindi, integralmente respinto.

13. Le spese seguono la regola della soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il Consorzio alla rifusione in favore del Comune e dell’Ufficio territoriale del Governo di Salerno delle spese di lite, liquidate nella misura di € 3.000,00 per ciascuno, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore