Consiglio di Stato Sez. II n. 10459 del 30 dicembre 2024
Urbanistica.Lottizzazione cartolare

Attraverso la fattispecie della lottizzazione abusiva cartolare il legislatore ha inteso conferire una particolare protezione giuridica all’ordinata pianificazione urbanistica e al corretto uso del territorio, riservando la relativa tutela alla P.A., incaricata di vigilare affinché l’assetto urbanistico-edilizio non sia alterato da iniziative di privati che intervengano al di fuori di una corretta programmazione. Il territorio è, infatti, un bene di rilievo costituzionale e la sua protezione impone l’inibizione di interventi modificativi della fisionomia urbanistica della zona, laddove essi non siano previamente pianificati. La fattispecie della lottizzazione abusiva è a forma libera, rilevando il risultato finale dell’abusiva trasformazione della destinazione (in questa ipotesi agricola) del terreno. Non a caso la portata della disposizione di cui all’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 non è stata puntualmente circoscritta dal legislatore, la lottizzazione abusiva cartolare potendosi fondare su elementi indiziari, oltre che sullo scopo, non equivoco, dell’utilizzo ai fini edificatori di un terreno agricolo. La lottizzazione abusiva è, in definitiva, un fenomeno unitario che trascende la consistenza delle singole opere di cui si compone e talora ne prescinde, come nel caso del mutamento di destinazione d’uso di complessi edilizi regolarmente assentiti. La statuizione, che costituisce il portato di una giurisprudenza consolidata, è coerente con la stessa nozione di abusività della lottizzazione, la quale implica una valutazione non atomistica, bensì globale delle attività intraprese. 

Pubblicato il 30/12/2024

N. 10459/2024REG.PROV.COLL.

N. 08288/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8288 del 2023, proposto da:
Comune di Diano Marina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Matteo Borello, con domicilio eletto in Roma, via San Vincenzo De Paoli, n. 13/14;

contro

Immobiliare Gorleri di Merano Giampiero & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Glauco Stagnaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sezione Seconda, n. 716/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Immobiliare Gorleri di Merano Giampiero & C. S.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2024 il Cons. Francesco Cocomile e uditi per le parti gli avvocati Matteo Borrello e Glauco Stagnaro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con ricorso proposto dinanzi al T.a.r. Liguria, notificato il 19 ottobre 2022 e contraddistinto dal numero di ruolo r.g. n. 523/2022, la società Immobiliare Gorleri, avente causa della sig.ra Livia Belmondo, impugnava il provvedimento del 18 agosto 2022 n. 66 con il quale il Comune di Diano Marina aveva ordinato, ai sensi dell’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, la sospensione della lottizzazione a scopo edificatorio di alcuni terreni agricoli in località Gorleri, oltre che il diniego di permesso di costruire (ordinanza dell’8 settembre 2022 n. 69), relativo alla realizzazione di quattro fabbricati residenziali.

La vicenda aveva dato origine a quattro contenziosi.

Oltre al ricorso r.g. n. 523/2022, erano stati successivamente proposti altri tre ricorsi, questi rivolti all’annullamento di altra ordinanza ex art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 (n. 96/2022) e di altri dinieghi di permesso di costruire (n. 114/2022 e n. 115/2022), relativamente ad iniziativa riferita a terreni vicini a quelli che ora rilevano e in origine tutti di proprietà della sig.ra Belmondo.

In ordine ai ricorsi sono intervenute le decisioni nn. 714/2023; n. 715/2023; n. 716/2023 e n. 717/2023, la terza delle quali oggetto del presente appello (e le altre di appelli connessi).

2. - In punto di fatto va rilevato che:

- la società Immobiliare Gorleri è proprietaria nel Comune di Diano Marina, frazione di Gorleri, di un ampio appezzamento di terreno;

- il compendio immobiliare, di circa 40 mila metri quadrati, era parte di una più vasta proprietà in zona agricola, che, nell’agosto del 2016, era stata in parte frazionata e poi ceduta dall’originaria proprietaria (sig.ra Livia Belmondo) per una porzione alla società Immobiliare Gorleri e per altra porzione al sig. Ermanno Bosia;

- la cessione di alcuni terreni dalla sig.ra Belmondo al sig. Bosia derivava in parte a sua volta da una permuta tra la Immobiliare Gorleri e la sig.ra Belmondo;

- le vicende immobiliari relative ai terreni in argomento (e le numerose variazioni catastali e vicende proprietarie intervenute) si ricavano dalle visure storiche dei mappali nn. 71, 72, 89, 91, 92, 93, 133, 177, 607, 630, 631, 793, 794, 796, 1587, 1588, 1589, 1590, 1591, 1592, 1593 e 1594 del foglio 3 (cfr. documento n. 21 del fascicolo della difesa comunale di primo grado);

- con istanza del 2 novembre 2020 prot. n. 21164, la società Immobiliare Gorleri (facendo seguito ad una precedente iniziativa presentata nell’anno 2017 e poi abbandonata) chiedeva il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di quattro fabbricati su parte del compendio immobiliare di proprietà (e precisamente sui mappali 71, 72, 91, 92, 93, 133, 177, 607, 630, 631, 793, 794, 1587, 1588, 1592 e 1593 del Foglio 3);

- un ulteriore progetto edilizio volto alla realizzazione di un immobile a destinazione residenziale interessava i terreni attualmente di proprietà del sig. Bosia (istanza di permesso di costruire del 16 agosto 2022);

- alla luce dei passaggi proprietari e dei frazionamenti, connessi alla presentazione di progetti edilizi per la realizzazione dei fabbricati residenziali in area agricola non urbanizzata, il Comune, con riferimento ai terreni interessati dal progetto della società Immobiliare Gorleri avviava un procedimento sanzionatorio ex art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 (oltre che quello volto alla eventuale emanazione di un provvedimento di diniego del permesso di costruire). Il procedimento sfociava nell’ordinanza del 18 agosto 2022 n. 66, con la quale il Comune provvedeva alla sospensione della lottizzazione, con conseguente divieto di disporre del suolo interessato dal progetto edilizio. Con successivo provvedimento dell’8 settembre 2022 n. 69 il Comune negava il rilascio del permesso di costruire;

- le ordinanze n. 66/2022 e n. 69/2022 venivano impugnate dalla società Immobiliare Gorleri con il ricorso r.g. n. 523/2022;

- l’Amministrazione si era attivata a tutela anche delle restanti porzioni del compendio e, sulla base di due relazioni istruttorie, aveva proceduto all’invio della comunicazione di avvio del procedimento (con nota dell’8 settembre 2022 prot. n. 18313) nei confronti della società Immobiliare Gorleri, del sig. Bosia e della sig.ra Belmondo, assegnando termine per memorie e documenti;

- il Comune procedeva alla emanazione, ai sensi dell’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, dell’ordinanza del 18 novembre 2022 n. 96 di sospensione immediata della lottizzazione abusiva (anche) con riguardo ai terreni contraddistinti al foglio 3, mappali 1588, 1590, 1591 e 1594. Con separati provvedimenti (n. 114/2022 e n. 115/2022) il Comune procedeva al diniego del permesso di costruire chiesto dal sig. Bosia.

3. - Con ricorso r.g. n. 523/2022 proposto dinanzi al T.a.r. Liguria la società Immobiliare Gorleri di Merano Giampiero & C. s.a.s. impugnava la menzionata ordinanza del 18 agosto 2022, n. 66, la “relazione in merito a verifica lottizzazione terreni ai sensi dell’art. 30 del D.P.R. n. 380/01 e ss. mm. e ii. in assenza di specifica autorizzazione”, redatta dal Responsabile del procedimento in data 5 luglio 2022 e citata nell’ordinanza n. 69/2022, la nota del Settore 7° Edilizia Privata Urbanistica Demanio del 6 luglio 2022, prot. 13933 (comunicazione avvio procedimento sanzionatorio), la nota del medesimo Settore del 7 settembre 2022, prot. n. 14061 (comunicazione avvio procedimento di diniego di detta istanza di permesso di costruire), gli altri atti assunti dal Comune con riferimento alla vicenda oggetto del presente ricorso, incluso l’eventuale atto di delega alla sottoscrizione dell’ordinanza n. 66/2022 e il provvedimento dell’8 settembre 2022, n. 69, di rigetto dell’istanza di permesso di costruire quattro unità residenziali, deducendo le seguenti censure:

«a) Con riferimento all’ordinanza comunale 18/8/2022, n. 66 (sospensione della lottizzazione)

I. Violazione e/o falsa applicazione art. 30, d.P.R. n. 380/2001; art. 1 e 3, legge n. 241/1990; art. 49, legge Regione Liguria n. 36/1997 - Carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta. Sintesi: inidoneità del mero frazionamento del terreno (senza successiva alienazione) a configurare la lottizzazione abusiva;

II. Violazione e/o falsa applicazione art. 30, d.P.R. n. 380/2001; art. 1 e 3, legge n. 241/1990; art. 49, legge Regione Liguria n. 36/1997 - Carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta. Sintesi: impossibilità di configurare la lottizzazione abusiva per i terreni non interessati dai frazionamenti;

III. Violazione e/o falsa applicazione art. 1, Primo Protocollo Addizionale C.E.D.U.; art. 30, d.P.R. n. 380/2001; art. 1 e 3, legge n. 241/1990; art. 49, legge Regione Liguria n. 36/1997 – Carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta. Sintesi: insussistenza della lottizzazione abusiva per effetto della già intervenuta riunificazione dei mappali precedentemente frazionati;

IV. Violazione e/o falsa applicazione artt. 20, 28-bis e 30, d.P.R. n. 380/2001; art. 1 e 3, legge n. 241/1990; art. 49, legge Regione Liguria n. 36/1997 - Carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà. Sintesi: insussistenza della lottizzazione abusiva per l’avvenuto rilascio dell’occorrente titolo edilizio mediante silenzio assenso;

V. Violazione art. 107, d.lgs. n. 267/2000; art. 30, d.P.R. n. 380/2001 - Carenza dei presupposti - Incompetenza. Sintesi: incompetenza dell’organo che ha assunto il provvedimento sulla lottizzazione;

b) Con riferimento all’ordinanza comunale 8/9/2022, n. 69 (diniego dell’istanza di permesso di costruire)

VI. Invalidità derivata

VII. Violazione e/o falsa applicazione artt. 20, 28-bis e 30, d.P.R. n. 380/2001; art. 1, 3 e 20, legge n. 241/1990; art. 49, legge Regione Liguria n. 36/1997 - Carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà. Sintesi: formazione del silenzio assenso sull’istanza di titolo edilizio;

VIII. Violazione artt. 1, 3 e 7, legge n. 241/1990 - Violazione artt. 20, 28-bis e 30, d.P.R. n. 380/2001 - Violazione del principio di proporzionalità - Carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione. Sintesi: illegittimità del diniego di titolo edilizio, a fronte della possibilità di sospendere il relativo procedimento per novanta giorni.».

La ditta interessata chiedeva, infine, l’accertamento e la declaratoria del silenzio assenso formatosi sull’istanza di permesso di costruire del 27 novembre 2017, prot. 19300, a seguito del decorso del termine stabilito dall’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001, senza l’adozione di un tempestivo provvedimento di diniego da parte del Comune.

4. - Con ricorso per motivi aggiunti la società Gorleri deduceva ulteriori profili di illegittimità dei provvedimenti impugnati:

«IX. Violazione artt. 107 e 109, d.lgs. n. 267/2000; art. 30, d.P.R. n. 380/2001 - Carenza dei presupposti - Incompetenza;

X. Violazione artt. 107 e 109, d.lgs. n. 267/2000; art. 30, d.P.R. n. 380/2001; artt. 1 e 3, legge n. 241/1990 - Carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione - Incompetenza;

XI. Violazione e/o falsa applicazione art. 30, d.P.R. n. 380/2001; art. 1 e 3, legge n. 241/1990; art. 49, legge Regione Liguria n. 36/1997 - Carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta;

XII. Violazione artt. 7 e ss., legge n. 241/1990 – Violazione del giusto procedimento;

XIII. Invalidità derivata».

5. - L’adito T.a.r., nella resistenza dell’intimata Amministrazione, con la sentenza segnata in epigrafe, accoglieva il ricorso, ritenendo fondate le censure sollevate con le quali il ricorrente aveva, nella sostanza, dedotto che non sarebbe possibile configurare la lottizzazione abusiva cartolare a fronte del progetto di un’opera conforme al PUC.

6. - Il Giudice di primo grado, richiamata la disciplina di riferimento e la relativa ratio, ha ritenuto che:

«… Elemento imprescindibile della fattispecie consiste dunque nella circostanza che la trasformazione urbanistica od edilizia già intrapresa (lottizzazione materiale) o soltanto inequivocabilmente anticipata dai frazionamenti catastali (lottizzazione cartolare) si ponga in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali (c.d. lottizzazione vietata) o senza la prescritta autorizzazione (c.d. lottizzazione imposta).

Orbene, per quanto si tratti di suoli agricoli - per definizione “non lottizzabili” - e si versi pertanto in un’ipotesi di lottizzazione “vietata”, è un fatto che l’art. 51 comma 14 delle N.T.A. del PUC di Diano Marina (doc. 16 delle produzioni 17.5.2023 di parte comunale) ammette, in zona, la “realizzazione di nuove abitazioni, connesse alla conduzione agraria del fondo” (lett. h), e finanche di “opere di urbanizzazione primaria e di allacciamento” (lett. i), consentendone (comma 19) “l’attuazione diretta” (ovvero, senza piano di lottizzazione attuativo), prescrivendo indici e parametri edilizi e subordinandola soltanto al convenzionamento con obbligo di eventuali prestazioni finalizzate al presidio ed alla tutela del territorio.

Stando così le cose, ed essendo pacifico e non contestato che il progetto edilizio proposto dal signor Bosia ed interessante le particelle nn. 1588, 1590, 1591 e 1594 (interessate dai frazionamenti ed accorpamenti contestati) risulta rispettoso dell’indice edificatorio di zona, è evidente come il mero frazionamento catastale dei terreni “in assenza della Convenzione Urbanistica ai sensi dell’art. 49 della L.R. 36/97 e ss. mm. e ii.” (così l’ordinanza n. 96/2022), ovvero della convenzione prescritta (anche) dall’art. 51 comma 19 delle norme attuative del P.U.C., se costituisce motivo sufficiente a sospendere il rilascio del permesso di costruire (art. 31 comma 17 L.R. n. 16/2008), non può però integrare – da solo – elemento costitutivo di una lottizzazione abusiva cartolare preordinata all’edificazione di un terreno agricolo in violazione delle prescrizioni dello strumento urbanistico, viepiù allorché sull’istanza del signor Bosia, concernente la realizzazione di un fabbricato, il Comune abbia rilasciato la autorizzazione paesaggistica n. 1011/2017, con ciò implicitamente affermando che la ipotizzata nuova edificazione non eccede il carattere episodico e non altera la bassa densità insediativa di cui all’art. 49-ter delle norme di attuazione del P.T.C.P. (zone IS MA CPA).

Possono dunque richiamarsi sul punto i precedenti del Tribunale, che, in fattispecie analoghe, ha escluso il configurarsi di una lottizzazione abusiva cartolare allorché “non sono state realizzate opere e non è presente un dissimulato intento di trasformazione non assentita del territorio e di realizzazione di edificazioni non consentite dalla strumentazione urbanistica vigente, perché, da una parte, il progetto edificatorio è esplicitamente dichiarato e, dall’altro, esso viene correttamente sottoposto all’assenso preventivo dell’amministrazione, chiamata a verificarne la compatibilità con la disciplina urbanistica ed edilizia della zona” (T.A.R. Liguria, I, 15.7.2020, n. 498; nello stesso senso già id., 11.6.2014, n. 903, laddove precisa che “ai fini della contestazione della lottizzazione abusiva [cartolare, n.d.r.] di terreni a scopo edificatorio non è sufficiente la constatazione della realizzazione di un nuovo insediamento abitativo in zona agricola, ma, posto che anche le zone agricole esprimono un proprio - seppure piccolo - indice edificatorio ed hanno una propria disciplina urbanistica, è necessaria anche l’individuazione specifica delle prescrizioni degli strumenti urbanistici - anche di area vasta o di settore - concretamente violate”).

Nel caso di specie, il provvedimento impugnato si limita a constatare che i mappali 1588, 1590, 1591 e 1594, interessati dall’intervento di cui all’istanza di permesso di costruire presentata dal signor Bosia, derivano da frazionamenti e accorpamenti di precedenti particelle catastali già di proprietà della signora Belmondo, senza tuttavia individuare specifiche violazioni della relativa disciplina urbanistica o paesistica.

Donde la dedotta violazione dell’art. 30, D.P.R. n. 380/2001, e l’illegittimità del provvedimento 18/11/2022, n. 96, di sospensione della lottizzazione abusiva. …».

Il T.a.r. ligure ha poi ritenuto la illegittimità, in via derivata, del provvedimento (n. 69/2022) con il quale il Comune aveva negato il rilascio del permesso di costruire, che si fondava sulla “unica motivazione che sui terreni oggetto del progettato intervento di nuova edificazione sarebbe stata riscontrata una lottizzazione cartolare a scopo edificatorio, in assenza della prescritta convenzione urbanistica di cui all’art. 49 della L.R. 36/1997”.

Il Giudice di primo grado ha, tuttavia, rigettato il settimo motivo, con il quale la società aveva dedotto che sull’istanza di permesso di costruire si sarebbe “formato il titolo edilizio per silenzio-assenso ex art. 20, comma 8, D.P.R. n. 380/2001” e questo “per due ragioni”.

In particolare il T.a.r. ha rilevato che “la sola esistenza del vincolo paesaggistico vale ad escludere in radice l’operatività del silenzio-assenso sulla domanda di permesso di costruire, anche se sia già stata ottenuta -come nel caso di specie - l’autorizzazione paesaggistica, sicché trova applicazione la regola generale secondo cui i procedimenti amministrativi sono definiti mediante provvedimento espresso (TAR Lazio, Latina, Sezione Prima, 23/2/2018, n. 94; TAR Veneto, Sez. II, 16 agosto 2022 n. 1295). Secondariamente, perché, in caso di permesso di costruire convenzionato (nel caso di specie, richiesto dall’art. 51 comma 19 delle N.A. del P.U.C.), l’istituto propriamente acceleratorio del silenzio-assenso può trovare applicazione solo con riguardo al “momento provvedimentale” successivo alla stipula della convenzione (così TAR Campania, Salerno, Sez. II, 16 marzo 2022 n. 737; nello stesso senso TAR Piemonte, Sez. II, 22 agosto 2020 n. 514). Del resto, non è stata neanche dedotta la presentazione, ai fini dell’approvazione da parte del competente organo comunale, dello schema di convenzione, alla cui approvazione la legge ligure condiziona il rilascio del permesso di costruire convenzionato (art. 31 comma 17 L.R. n. 16/2008)”.

7. - Con rituale atto di appello principale il Comune di Diano Marina chiedeva la riforma della predetta sentenza, deducendo i seguenti motivi:

«I. Erroneità della sentenza appellata per travisamento, perplessità, difetto di motivazione. Violazione dell’art. 35 c.p.a.. Violazione dei principi sull’interesse al ricorso e dei principi generali sulla impugnativa dei provvedimenti amministrativi. Violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 118 delle disposizioni per l’attuazione del c.p.c. Infrapetizione.

II. Erroneità della sentenza appellata per travisamento, perplessità, difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del D.p.r. n. 380/2001. Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 delle NTA del PUC vigente in Diano Marina. Violazione dei principi in tema di lottizzazione abusiva cartolare. Contraddittorietà intrinseca.

III. Erroneità della sentenza appellata per travisamento, perplessità e difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del D.p.r. n. 380/2001, dell’art. 28 della Legge 17 agosto 1942 n. 1150 e dei principi in materia di lottizzazione abusiva cartolare sotto diverso profilo.

IV. Erroneità della sentenza appellata per travisamento, perplessità e difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del D.p.r. n. 380/2001, dell’art. 28 della L. 17 agosto 1942 n. 1150 e dei principi in materia di lottizzazione abusiva sotto ulteriore profilo.

V. Erroneità della sentenza appellata per travisamento, perplessità e difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 12 e 30 del D.p.r. n. 380/2001. Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Difetto di motivazione e di presupposto.».

8. - Resisteva al gravame la società Immobiliare Gorleri di Merano Giampiero & C. s.a.s., chiedendone il rigetto.

Quest’ultima notificava appello incidentale fondato sul seguente motivo:

«- Erroneità e difetto di motivazione della sentenza impugnata in ordine al quarto e settimo motivo di ricorso».

Riproponeva, inoltre, i motivi di ricorso non esaminati e/o ritenuti assorbiti dal T.a.r.:

«I. Violazione e/o falsa applicazione art. 30, d.P.R. n. 380/2001; art. 1 e 3, legge n. 241/1990; art. 49, legge Regione Liguria n. 36/1997 - Carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta. Sintesi: inidoneità del mero frazionamento del terreno (senza successiva alienazione) a configurare la lottizzazione abusiva.

II. Violazione e/o falsa applicazione art. 30, d.P.R. n. 380/2001; art. 1 e 3, legge n. 241/1990; art. 49, legge Regione Liguria n. 36/1997 - Carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta. Sintesi: impossibilità di configurare la lottizzazione abusiva per i terreni non interessati dai frazionamenti.

III. Violazione e/o falsa applicazione art. 1, Primo Protocollo Addizionale C.E.D.U.; art. 30, d.P.R. n. 380/2001; art. 1 e 3, legge n. 241/1990; art. 49, legge Regione Liguria n. 36/1997 - Carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta. Sintesi: insussistenza della lottizzazione abusiva per effetto della già intervenuta riunificazione dei mappali precedentemente frazionati.

V. Violazione art. 107, d.lgs. n. 267/2000; art. 30, d.P.R. n. 380/2001 – Carenza dei presupposti - Incompetenza. Sintesi: incompetenza dell’organo che ha assunto il provvedimento sulla lottizzazione.

VIII. Violazione artt. 1, 3 e 7, legge n. 241/1990 - Violazione artt. 20, 28-bis e 30, d.P.R. n. 380/2001 - Violazione del principio di proporzionalità - Carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione. Sintesi: illegittimità del diniego di titolo edilizio, a fronte della possibilità di sospendere il relativo procedimento per novanta giorni.

IX. Violazione artt. 107 e 109, d.lgs. n. 267/2000; art. 30, d.P.R. n. 380/2001 - Carenza dei presupposti - Incompetenza.

X. Violazione artt. 107 e 109, d.lgs. n. 267/2000; art. 30, d.P.R. n. 380/2001; artt. 1 e 3, legge n. 241/1990 - Carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione - Incompetenza.

XI. Violazione e/o falsa applicazione art. 30, d.P.R. n. 380/2001; art. 1 e 3, legge n. 241/1990; art. 49, legge Regione Liguria n. 36/1997 - Carenza dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta.

XII. Violazione artt. 7 e ss., legge n. 241/1990 - Violazione del giusto procedimento.

XIII. Invalidità derivata.».

9. - Con ordinanza collegiale n. 5679 del 25 giugno 2024 il Consiglio di Stato disponeva incombenti istruttori per «… acquisire le relazioni tecniche allegate alle istanze di permesso di costruire presentate rispettivamente del sig. Bosia e della società Immobiliare Gorleri al fine di valutare se le costruzioni oggetto di dette istanze possano o meno essere ricondotte alla fattispecie di cui all’art. 51, comma 14, lett. h) ed i), delle NTA del PUC vigente nel Comune di Diano Marina e cioè se si tratti di “nuove abitazioni, connesse alla conduzione agraria del fondo” ovvero di “opere di urbanizzazione primaria e di allacciamento”, ammesse ai sensi della citata disposizione in relazione al “Tessuto agricolo destinato alle colture legnose agrarie” …”».

10. - A detto adempimento l’Amministrazione comunale provvedeva con la produzione documentale del 25 luglio 2024.

11. - All’udienza pubblica del 10 dicembre 2024 la causa passava in decisione.

12. - L’appello principale è fondato alla stregua delle argomentazioni di seguito sviluppate.

12.1. - Preliminarmente va rilevato che in base alla documentazione depositata a seguito della menzionata ordinanza collegiale n. 5679/2024 le iniziative rispettivamente del sig. Bosia e della società Immobiliare Gorleri, lungi dal riguardare alcuna “nuova abitazione connessa alla conduzione agraria del fondo” ovvero alcuna “opera di urbanizzazione primaria e/o di allacciamento” (ammesse nel cd. “Tessuto agricolo destinato alle colture legnose agrarie (TAL)” dall’art. 51, commi 14 e 19, delle NTA del PUC vigente nel Comune di Diano Marina), erano rivolte alla realizzazione di immobili residenziali (non agricoli), ovvero di comuni villette con giardino.

Si legge, infatti, nella relazione tecnica del progetto presentato dal sig. Bosia che “l’intervento in progetto consiste nella realizzazione di un’unità immobiliare indipendente, avente lotto privato di proprietà circostante trattato a giardino e orto. In progetto sarà prevista inoltre la risistemazione del terreno circostante. L’immobile sarà composto da un piano fuori terra, all’interno troviamo zona giorno composta da soggiorno di 23,35 mq., cucina di 16,70 mq., una lavanderia di 2,60 mq. e una dispensa di 6 mq. La zona notte comprende una camera matrimoniale di 14,15 mq., con annesso bagno di 4,54 mq. e cabina armadio di 3,59 mq., due camere singole rispettivamente di 9,00 mq. e di 9,10 mq., due bagni rispettivamente di 5,70 mq. e 2,10 mq. L’altezza media interna relativa alla zona giorno risulta essere 2,70 m., con altezza massima e minima di 3,10 m. e 2,30 m, mentre l’altezza media relativa alla zona notte risulta essere 3,18 m. con altezza massima e minima di 3,50 m. e 2,85 m. L’unità sarà posizionata in modo da rispettare le distanze di 10 m. dai fabbricati e 5 m. dalle strade. I prospetti saranno realizzati in intonaco e pietra tagliata a spacco, i quali presentano finestre e portafinestre sufficienti a soddisfare il rapporto aero-illuminante a norma di legge. Sui prospetti ovest e sud sono presenti due porticati rispettivamente di 21,02 mq. e 11,83 mq. in modo da realizzare una ombreggiatura essendo esposta al sole quasi tutto il giorno”.

Le planimetrie di progetto bene rappresentano la consistenza dell’intervento, che, tra l’altro non prevede la realizzazione di alcun magazzino agricolo, né di alcuna sistemazione del suolo “a gradoni” come invece è prescritto (“obbligatoriamente”) dall’art. 51, comma 7, del PUC.

Poiché, in definitiva, l’iniziativa del sig. Bosia non è rivolta alla realizzazione di “nuove abitazioni, connesse alla conduzione agraria del fondo”, né di “opere di urbanizzazione primaria e di allacciamento”, non vi era (né vi è) alcuna conformità urbanistica.

La sentenza appellata, laddove ha invece ritenuto il contrario (e sulla base di ciò ha affermato che non fosse configurabile la lottizzazione abusiva cartolare contestata), non è - come si vedrà successivamente - condivisibile.

Non diversa sorte merita l’iniziativa della società Immobiliare Gorleri da valutare unitariamente al progetto presentato dal sig. Bosia.

La relazione tecnica in data 27 novembre 2017 del progetto presentato dalla società Gorleri afferma che “l’intervento in progetto consiste nella realizzazione di quattro abitazioni agricole (ai sensi dell’art. 88 delle Norme del Piano Regolatore comunale vigente), tre all’interno della vigna ed uno nell’uliveto, di proprietà della Immobiliare Gorleri. Il progetto prevede la realizzazione di fabbricati ad un unico piano, con annesso magazzino agricolo, che mantengano una tipologia tipicamente ligure, rafforzata dalle preesistenze dello stato attuale dei luoghi, tentando di fissare contestualmente e omogeneamente i connotati di tipo edilizio in grado di inserirsi nel tessuto circostante con coerenza, sia dal punto di vita tipologico, sia degli allineamenti, altezze, rapporto di superficie coperta, sia funzionale ...”.

12.2. - In ordine ai motivi di appello si osserva quanto segue.

12.2.1. - Con il primo motivo di appello la difesa comunale rileva che, pur avendo il Comune in vista della camera di consiglio in primo grado del 12 ottobre 2022 e poi dell’udienza di merito sempre in primo grado del 28 giugno 2023 formulato una eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse (poiché lo stesso non era rivolto a sindacare tutte le motivazioni del provvedimento, ma era stato limitato solo ad alcuni dei profili rilevati con l’ordinanza gravata), il T.a.r. non aveva speso una parola sul punto, sicché la decisione appellata sarebbe stata viziata per avere implicitamente rigettato l’eccezione (e/o comunque per infrapetizione), anche tenuto conto dei principi (artt. 112 del codice di procedura civile e 118 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile) che governano il processo e che impongono al Giudice di scendere all’esame del merito solo dopo aver effettuato in rito le valutazioni del caso.

Il motivo può essere assorbito in considerazione dell’accoglimento delle successive doglianze di appello.

12.2.2. - Come condivisibilmente evidenziato con il secondo motivo di appello, nel corso dell’istruttoria per l’esame dei progetti dei cinque fabbricati residenziali, il Comune si era reso conto che le iniziative (del sig. Bosia e della società Immobiliare Gorleri) discendevano da una intensa attività di frazionamento, di accorpamento, di permute e di alienazione di vasti terreni agricoli, vicende che, in ragione del connesso sistema di asservimenti posti in essere, avevano consentito il reperimento degli indici.

I mappali asserviti erano indicati nelle planimetrie allegate ai progetti presentati (cfr. documenti n. 1 e n. 2 del fascicolo della difesa comunale in primo grado) ed erano quelli oggetto dei frazionamenti e delle cessioni (cfr. documento n. 21 del fascicolo della difesa comunale in primo grado).

Senza i menzionati presupposti i progetti (per come erano stati presentati) non sarebbero potuti essere ammessi, posto che l’indice di 0,03 mc/mq consentito dall’art. 51 delle NTA del PUC non sarebbe stato sufficiente per dar corso alle iniziative, così come volute dalla società Immobiliare Gorleri e dal sig. Bosia.

Le attività di frazionamento e di accorpamento, con riferimento al compendio della società Gorleri, non riguardavano comunque (come invece ritenuto dal T.a.r.) un unico mappale (il 1587) ma interessavano anche altri terreni, come bene si legge nel gravato provvedimento n. 66/2022.

Né, del resto, si trattava di iniziative rivolte alla realizzazione di abitazioni agricole, ovvero di attività “connesse alla conduzione agraria del fondo”, uniche - come detto - consentite in zona.

Va, infatti, rilevato che l’art. 51, comma 15, delle NTA del vigente PUC del Comune di Diano Marina dispone espressamente che “tutti gli interventi eccedenti … sono incompatibili con le destinazioni d’uso delle zone agricole”, ammettendo al comma 14, lett. h) gli interventi consistenti in “realizzazione di nuove abitazioni, connesse alla conduzione agraria del fondo” e subordinando il comma 19 l’attuazione diretta degli interventi di cui alla lett. h) “… alla stipula con il Comune e alla trascrizione nei registri immobiliari di una convenzione che preveda, a carico del concessionario e dei suoi aventi causa, l’esercizio effettivo dell’attività agricola, la conservazione della destinazione residenziale-agricola dell’edificio, le eventuali prestazioni finalizzate al presidio e alla tutela del territorio. …”.

Nel caso di specie il sig. Bosia e la società Gorleri (quest’ultima, come si ricava dalla denominazione, “Immobiliare” e quindi dedita alla messa a reddito di immobili) non rivestivano (e non rivestono) la qualità di imprenditore agricolo, né risultano essere dediti all’esercizio dell’attività agricola.

Difettava altresì la presentazione della convenzione prescritta dallo strumento urbanistico e necessaria, trattandosi di area non urbanizzata.

L’omissione (nonostante le numerose richieste comunali) era evidentemente collegata all’assenza degli appena indicati requisiti soggettivi in capo ai richiedenti, tenuto conto che, a norma del citato comma 19 dell’art. 51 delle NTA del PUC, la convenzione deve, tra l’altro, contenere l’impegno, per “il concessionario ed i suoi aventi causa”, all’“esercizio effettivo dell’attività agricola” ed alla “conservazione della destinazione residenziale-agricola dell’edificio”.

Pertanto, ritiene questo Collegio che il Comune, esaminata la vicenda nel suo complesso, abbia correttamente ritenuto doveroso intervenire ed abbia proceduto all’emanazione dell’impugnata ordinanza ex art. 30 del d.P.R. n. 380/2001.

Il T.a.r. nella sentenza appellata ha - come visto - rilevato che, pur trattandosi di “lottizzazione vietata” (essendo i “suoli agricoli per definizione non lottizzabili”), non era stato integrato l’elemento costitutivo della lottizzazione abusiva consistente nel contrasto con le prescrizioni degli strumenti urbanistici, elemento ritenuto “imprescindibile” ai fini della lottizzazione cartolare.

Il Giudice di primo grado ha in particolare richiamato la disciplina del PUC (che all’art. 51 delle NTA ammette in zona la realizzazione “di nuove abitazioni, connesse alla conduzione agraria del fondo”, oltre che di “opere di urbanizzazione primaria e di allacciamento”) e, dopo aver affermato che il progetto edilizio, in conseguenza dei frazionamenti e degli accorpamenti intervenuti, risulta “rispettoso dell’indice edificatorio di zona”, ha statuito che, per tali ragioni, «… il mero frazionamento catastale dei terreni “in assenza della Convenzione Urbanistica ai sensi dell’art. 49 della L.R. 36/97 e ss. mm. e ii.” (così l’ordinanza n. 96/2022), ovvero della convenzione prescritta (anche) dall’art. 51 comma 19 delle norme attuative del P.U.C., se costituisce motivo sufficiente a sospendere il rilascio del permesso di costruire (art. 31 comma 17 L.R. n. 16/2008), non può però integrare - da solo - elemento costitutivo di una lottizzazione abusiva cartolare preordinata all’edificazione di un terreno agricolo in violazione delle prescrizioni dello strumento urbanistico. …».

La sentenza non è condivisibile.

Sul punto va rimarcato che l’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 ricollega la fattispecie della “lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio”:

1. ad una attività materiale “quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici vigenti od adottati, o comunque stabiliti dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione”;

2. oppure ad una attività giuridica quando la “trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni … venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”. Si tratta, in questo caso, della cd. lottizzazione abusiva negoziale, giuridica o cartolare, che viene in rilievo nel caso di specie.

Attraverso la fattispecie della lottizzazione abusiva cartolare il legislatore ha inteso conferire una particolare protezione giuridica all’ordinata pianificazione urbanistica e al corretto uso del territorio, riservando la relativa tutela alla P.A., incaricata di vigilare affinché l’assetto urbanistico-edilizio non sia alterato da iniziative di privati che intervengano al di fuori di una corretta programmazione.

Il territorio è, infatti, un bene di rilievo costituzionale e la sua protezione impone l’inibizione di interventi modificativi della fisionomia urbanistica della zona, laddove essi non siano previamente pianificati.

La fattispecie della lottizzazione abusiva è a forma libera, rilevando il risultato finale dell’abusiva trasformazione della destinazione (in questa ipotesi agricola) del terreno.

Non a caso la portata della disposizione di cui all’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 non è stata puntualmente circoscritta dal legislatore, la lottizzazione abusiva cartolare potendosi fondare su elementi indiziari, oltre che sullo scopo, non equivoco, dell’utilizzo ai fini edificatori di un terreno agricolo.

La lottizzazione abusiva è, in definitiva, “un fenomeno unitario che trascende la consistenza delle singole opere di cui si compone e talora ne prescinde, come nel caso del mutamento di destinazione d’uso di complessi edilizi regolarmente assentiti” (cfr. ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 19 luglio 2021 n. 5403).

La statuizione, che costituisce il portato di una giurisprudenza consolidata, è coerente con la stessa nozione di abusività della lottizzazione, la quale implica una valutazione non atomistica, bensì globale delle attività intraprese in tal caso rispettivamente dal sig. Bosia e dalla società Gorleri (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 4 novembre 2019, n. 7530; Cons. Stato, Sez. VII, 23 novembre 2023, n. 10044).

Applicando le menzionate regole alla vicenda oggetto del presente giudizio, ne discende la legittimità dell’operato del Comune e la non condivisibilità della decisione appellata, poiché il T.a.r. ha ritenuto non sussistente il contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico ed ha effettuato una non corretta valutazione parcellizzata degli accadimenti.

In particolare il Giudice di primo grado ha attribuito rilievo al fatto che il PUC vigente in Diano Marina (art. 51, comma 14, delle NTA) «… ammette, in zona, la “realizzazione di nuove abitazioni, connesse alla conduzione agraria del fondo” (lett. h), e finanche di “opere di urbanizzazione primaria e di allacciamento” (lett. i), consentendone (comma 19) “l’attuazione diretta” (ovvero, senza piano di lottizzazione attuativo), prescrivendo indici e parametri edilizi e subordinandola soltanto al convenzionamento con obbligo di eventuali prestazioni finalizzate al presidio ed alla tutela del territorio.».

Il T.a.r., tuttavia, non ha considerato che - come già detto - il progetto non riguardava alcun immobile “connesso alla conduzione agraria del fondo”, né alcuna “opera di urbanizzazione primaria” (v. produzione successiva all’ordinanza collegiale n. 5679 del 27 giugno 2024) e che i richiedenti non erano imprenditori agricoli: tra essi figurava addirittura di una società immobiliare (i.e. società Gorleri).

Si era in altre parole in presenza di progetti che, in violazione della disciplina di settore, erano rivolti all’insediamento di un aggregato urbano di cinque edifici, con snaturamento della vocazione agricola dell’area non urbanizzata.

Né per poter discorrere di conformità urbanistica è sufficiente che nella zona sia consentita “la nuova costruzione”.

Il progetto può reputarsi conforme unicamente se, sulla base della disciplina di riferimento, può essere approvato nella consistenza e nelle destinazioni volute e progettate, cosa che non si è verificata nella fattispecie per cui è causa.

Parimenti non condivisibile è il rilievo, operato da T.a.r., per cui lo strumento urbanistico vigente consentirebbe in zona l’“esecuzione diretta” e il convenzionamento richiesto dal PUC sarebbe finalizzato unicamente al presidio del territorio.

Invero, effettivamente il PUC contempla il rilascio di un permesso di costruire convenzionato (con contestuale previsione di realizzazione di opere e di cessione di aree) in ipotesi di “realizzazione di nuove abitazioni, connesse alla conduzione agraria del fondo”.

In ogni caso va, nondimeno, rilevato che nella sostanza l’esecuzione degli interventi progettati richiedeva la realizzazione di opere di urbanizzazione, delle quali la zona di riferimento è totalmente sprovvista e che, comunque, come già visto, non si è in presenza di alcuna nuova abitazione connessa alla conduzione del fondo.

Inoltre, il T.a.r. ha ritenuto che “i progetti edilizi proposti dalla società Gorleri sono rispettosi dell’indice edificatorio di zona”, ma in tale maniera, segmentando quella che era un’unica situazione (e che, in ossequio ai principi, doveva essere valutata globalmente), ha totalmente trascurato un elemento invece decisivo e cioè che solo in conseguenza dei frazionamenti e delle cessioni si è resa possibile la presentazione dei progetti.

Si è trattato di attività funzionali e preordinate al reperimento dell’indice e, quindi, all’utilizzo del fondo in maniera incompatibile con la destinazione agricola dei terreni.

È del resto evidente che, ove si seguisse l’impostazione del T.a.r., non si sarebbe mai in presenza di una lottizzazione cartolare, se in altri termini fosse per ipotesi consentito di operare interventi a tavolino, tanto più in presenza di una fattispecie a condotta libera, in cui ciò che rileva è il risultato finale dell’alterazione della destinazione agricola di un’area.

Il T.a.r. ha, altresì, ritenuto che “il frazionamento catastale” e l’assenza di convenzione urbanistica non “potrebbero integrare”, da soli, elementi costitutivi “di una lottizzazione abusiva cartolare preordinata all’edificazione di un terreno agricolo in violazione delle prescrizioni dello strumento urbanistico...”.

L’affermazione non è condivisibile per le indicate ragioni che impongono una valutazione globale della vicenda, posto che il nocciolo della fattispecie è costituito proprio dalla realizzazione di interventi di frazionamento di area non urbanizzata in assenza di autorizzazione a lottizzare (prevista dall’art. 28 della legge n. 1150/1942), come accaduto nella specie.

Il T.a.r. non ha considerato che occorreva una valutazione unitaria a monte, a prescindere dai progetti presentati, e che la lottizzazione cartolare si configura in presenza di un’attività solo giuridica di frazionamento di aree agricole in vista di uno scopo edificatorio implicante l’esecuzione o il potenziamento di opere di urbanizzazione.

Quel che non è stato apprezzato dal T.a.r. è che si è invece in presenza di elementi gravi, precisi e concordanti che denotavano l’intento lottizzatorio e che, di conseguenza, l’intervento del Comune era ragionevole, oltre che legittimo.

Come correttamente evidenziato dalla difesa comunale, gli elementi da considerare al fine di valutare la sussistenza di una lottizzazione abusiva sono i seguenti: 1) volontà di mutare la destinazione agricola dell’area; 2) vicende anteriori alla presentazione della pratica edilizia da parte della società Gorleri puntualmente ricostruite nel provvedimento impugnato; 3) irrilevanza e non correttezza delle giustificazioni soggettive addotte dagli interessati; 4) presenza di più tasselli di un unico disegno volto alla trasformazione della zona da agricola a residenziale (tra cui proposta di ben cinque fabbricati in assenza di autorizzazione alla lottizzazione); 5) area non adeguatamente urbanizzata e mancato invio, da parte degli interessati, di idonea bozza di convenzione.

Di seguito detti elementi vengono partitamente analizzati.

12.2.2.1. - Il terreno (agricolo e non urbanizzato) è stato (illegittimamente ed abusivamente) frazionato e quindi in parte ceduto ed in parte permutato.

In conseguenza di ciò (e del reperimento dell’indice) sono stati presentati i progetti edilizi per la realizzazione di cinque edifici residenziali (laddove invece erano consentiti unicamente insediamenti funzionali all’attività agricola).

La presentazione dei progetti rileva non in sé, come ritenuto dal T.a.r., bensì unicamente poiché rendeva, come prescritto dall’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, “non equivoca la destinazione a scopo edificatorio” delle iniziative de quibus.

La lottizzazione cartolare, infatti, si configura:

- in presenza di un’attività giuridica (frazionamento, vendita o atti equivalenti);

- in presenza della destinazione (anche solo potenziale) dell’attività di cui sopra a scopo edificatorio.

Trattandosi di illecito a consumazione anticipata, non è necessario per l’integrazione degli estremi della fattispecie che siano presentati progetti edilizi o eseguite opere.

Essendo sanzionata anche la lottizzazione negoziale, è integrata la lesione al bene tutelato dalla disposizione (i.e. art. 30 del d.P.R. n. 380/2001) anche in caso di un’attività solo giuridica, pur se potenzialmente preordinata alla modifica del territorio.

Ciò in considerazione della peculiarità della lottizzazione giuridica che può anche restare in stato di quiescenza per lungo tempo, “ben potendo i proprietari dei singoli lotti decidere di attendere il momento più opportuno per ottenere il rilascio della concessione edilizia per edificare” (cfr. T.a.r. Campania, Napoli, Sez. II, 9 settembre 2011, n. 4357 confermata da Cons. Stato, Sez. VI, 9 ottobre 2018, n. 5805) o comunque di porre in essere concretamente e materialmente il piano di lottizzazione abusiva.

Ne discende la non condivisibilità della sentenza del T.a.r. che si è focalizzata non sulla lottizzazione, bensì sui singoli progetti, i quali invece non erano rilevanti se non - come si è detto - ai fini di rimarcare l’illecito scopo edificatorio.

12.2.2.2. - Chiarito che la lottizzazione abusiva cartolare si configura in presenza di un’attività giuridica, gli intervenuti frazionamenti e le cessioni erano certamente sufficienti ad integrare la fattispecie in presenza dell’intento di edificazione, dimostrato dalla avvenuta presentazione delle iniziative.

Sono state depositate nel corso del giudizio di primo grado (cfr. documento n. 21 del fascicolo della difesa comunale) le visure storiche relative ai mappali oggetto di causa, dalle quali risultano i numerosi frazionamenti intervenuti (comunque illegittimi, in quanto mai autorizzati, né autorizzabili), che, come si ricava dal provvedimento impugnato, comunque non erano limitati al solo mappale 1587.

Né la costituzione di un nuovo mappale (il 1694) configurava (come aveva affermato la società ricorrente in primo grado) alcun ripristino della situazione precedente al frazionamento del mappale 1587, trattandosi invece della costituzione, ancora una volta, di un diverso lotto di terreno.

Quanto alle vicende relative ai terreni, particolare rilievo assume il frazionamento del 29 agosto 2016, cui è seguita, nell’anno 2018, la cessione delle aree (dall’originario unico proprietario) per parte alla società Gorleri e per altra parte al sig. Bosia (parte di quest’ultimo trasferimento è stato preceduto anche da una permuta dalla società Immobiliare Gorleri alla sig.ra Belmondo).

Veniva depositata in primo grado anche una planimetria catastale generale che mostra la contiguità tra i mappali interessati dal progetto della società Immobiliare Gorleri e da quello del sig. Bosia (cfr. documento n. 22 del fascicolo della difesa comunale).

Di tali vicende dà puntualmente conto il provvedimento impugnato che ricorda anche le vicende relative al compendio ora di proprietà del sig. Bosia, il quale è pertanto congruamente motivato.

12.2.2.3. - I frazionamenti erano preordinati alla edificazione ed erano anteriori (di circa due anni) rispetto all’accordo bonario (i.e. atto di permuta - vendita del 15 maggio 2018), che gli interessati avevano invocato a loro difesa, ma che in verità era stato formalizzato onde consentire la presentazione dei progetti, cosa che è avvenuta e detto elemento supera la contestazione poiché rende non equivoca la destinazione a scopo edificatorio dell’area in spregio alla vocazione agricola impressa dal PUC.

12.2.2.4. - Accanto al progetto edilizio del sig. Bosia sui terreni (ex Gorleri/Belmondo) oggetto del presente giudizio, vi è - come visto in precedenza - il progetto che la società Immobiliare Gorleri ha presentato (negli anni 2017-2020) per la realizzazione di quattro fabbricati residenziali su terreni confinanti a quelli oggetto di causa, terreni sempre derivati dai frazionamenti e dagli atti di alienazione sopra menzionati.

Stante l’assenza di alcuna autorizzazione a lottizzare, si era in presenza di una situazione produttrice di alterazione della programmata destinazione (agricola) dell’area (quindi di una situazione di contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico), come evidenziato dal provvedimento, per cui non è condivisibile anche l’affermazione contenuta nella sentenza appellata secondo cui il Comune si sarebbe limitato “… a constatare il frazionamento in due lotti di una particella catastale (la n. 1587) oggetto dell’intervento di cui alla pratica edilizia relativa all’istanza di permesso di costruire presentata dalla società Gorleri per la realizzazione di quattro fabbricati unifamiliari, senza tuttavia individuare specifiche violazioni della relativa disciplina urbanistica o paesistica”. E ciò a prescindere dal fatto che non si trattava del solo mappale 1587.

12.2.2.5. - Oggetto di causa è un’area è totalmente verde (agricola). Si tratta di un’area non adeguatamente urbanizzata (circostanza riconosciuta in primo grado dalla società Immobiliare Gorleri e, comunque, anche dal sig. Bosia per quanto attiene ai terreni vicini).

Chiariti i termini della questione, era pertanto evidente il pregiudizio per la potestà programmatoria del Comune, tenuto conto che l’art. 51 delle NTA del PUC richiede per la zona (classificata “Tessuto agricolo destinato alle colture legnose agrarie - TAL”) il rilascio di permesso di costruire convenzionato (o di strumento urbanistico operativo).

In definitiva, l’intervento del Comune è stato necessitato dalla presenza dei richiamati elementi.

La sentenza appellata non può, quindi, essere condivisa, avendo comunque il primo Giudice dato atto che si era in presenza di una ipotesi di “lottizzazione vietata” (e quindi abusiva) di suoli agricoli “per definizione non lottizzabili”.

12.2.3. - È altresì meritevole di accoglimento il terzo motivo di appello.

La decisione del T.a.r. non è, infatti, condivisibile anche laddove le singole opere progettate fossero state conformi alle previsioni dello strumento urbanistico.

La fattispecie della lottizzazione abusiva cartolare prescinde da qualunque giudizio di conformità, poiché prescinde dalla eventuale presentazione di progetti o dalla esecuzione di opere.

Né è mai intervenuta (né poteva intervenire) nel caso di specie alcuna autorizzazione a lottizzare da parte del Comune, per cui il frazionamento (e quindi la lottizzazione) era e rimane abusivo (o comunque “vietato”, come ritenuto anche dal T.a.r.).

Sul punto va rilevato che la disciplina normativa relativamente alla lottizzazione abusiva è di non recente introduzione, risalendo alle previsioni del 1967 e in particolare, all’art. 10 della legge n. 765/1967, che integrò in alcune parti la legge urbanistica n. 1150/1942.

Altre previsioni erano contenute nell’art. 17, lett. b), della legge n. 10/1977, per quel che rileva dal punto di vista sanzionatorio penale.

Secondo l’art. 28 della legge urbanistica del 1942, così come integrata ad opera della legge n. 765/1967, la lottizzazione necessitava della autorizzazione del Comune: la lottizzazione di un suolo a scopo edilizio qualora attuata in assenza di autorizzazione costituiva illecito urbanistico.

In quel contesto temporale la giurisprudenza amministrativa aveva iniziato a configurare, quale forma di lottizzazione non autorizzata, quella che prendeva il nome di lottizzazione indiretta (o occulta o lottizzazione di fatto).

Gli estremi di detta fattispecie venivano ravvisati qualora, in luogo della regolare richiesta di autorizzazione a lottizzare, venivano inoltrate all’Amministrazione comunale da parte di uno solo o di più soggetti una serie di domande di licenza o di concessione edilizia per una pluralità di edifici, con il risultato di addivenire, al termine della edificazione, all’assetto definitivo di una vera e propria lottizzazione, dando in tal modo luogo ad un’organizzazione del territorio dettata dai privati in assenza di una preventiva pianificazione urbanistica (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 1984, n. 223; Cons. Stato, Sez. IV, 2 marzo 1984, n. 123; Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 1983, n. 214).

Nella continuità dell’elaborazione giurisprudenziale intorno al concetto di lottizzazione senza autorizzazione, veniva poi a delinearsi la nozione di lottizzazione cartolare, “… «contraddistinta dall’assenza di opere di qualsiasi tipo, ed identificabile laddove potesse ravvisarsi, nella divisione giuridica del terreno, un effetto di preparazione e di agevolazione di un futuro insediamento; sicché, ancor prima della tipizzazione come reato della lottizzazione abusiva negoziale, avvenuta per la prima volta, con la legge n. 47 del 1985, la giurisprudenza penale qualificava come lottizzazione abusiva anche la sola vendita frazionata di terreni, sub specie di lottizzazione c.d. “giuridica”, reputandosi infatti in tal senso il reato di lottizzazione abusiva nei casi in cui, in presenza di indizi univoci e convergenti, si potesse ritenere intervenuto un frazionamento di un fondo a scopo edilizio anche in assenza di opere di urbanizzazione o di altre opere edilizie (cfr. Cass. pen., SS.UU., 28 novembre 1981)» (Consiglio di Stato, sentenza 765/2020 cit.). …” (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 14 giugno 2021, n. 4627).

In questo quadro, interveniva l’art. 18 della legge n. 47/1985, che affiancava alla lottizzazione abusiva materiale (realizzata con opere di trasformazione urbanistico-edilizia del territorio) la lottizzazione giuridica o cartolare, costituita dall’operazione giuridica di frazionamento del suolo in lotti e successiva vendita, preordinati in modo non equivoco alla destinazione edificatoria del terreno.

Il menzionato art. 18 della legge n. 47/1985 è stato abrogato dal d.P.R. n. 380/2001, che contestualmente l’ha sostituito con l’art. 30, che in sostanza ha conservato la precedente impostazione normativa.

La disciplina sulla lottizzazione abusiva cartolare, per come si è delineata a partire dalla sua elaborazione giurisprudenziale, mira a prevenire e a reprimere le condotte (giuridiche) potenzialmente rivolte ad infittire la trama dell’edificato sul territorio, senza che sussista una previa pianificazione capace di tener conto delle conseguenze degli interventi.

La fattispecie, pertanto, si configura tutte le volte in cui le iniziative dei privati conducano ad assoggettare un’area ad un processo di urbanizzazione, conferendo un nuovo assetto ad una porzione di territorio, in assenza di autorizzazione a lottizzare.

Quel che rileva è, in definitiva, l’attività di frazionamento non autorizzata e preordinata alla edificazione, anche in assenza di opere o di progetti.

Come rimarcato in precedenza, la lottizzazione abusiva cartolare è a consumazione anticipata, potendo restare in stato di quiescenza per lungo tempo, ben potendo i proprietari dei singoli lotti decidere di attendere il momento più opportuno per ottenere il rilascio del permesso di costruire per edificare.

Di conseguenza è irrilevante l’eventuale conformità urbanistica delle singole opere come anche l’eventuale presentazione di un progetto edilizio, la fattispecie integrandosi in assenza a monte di autorizzazione alla lottizzazione.

Come visto, la lottizzazione abusiva si suddivide in due ipotesi distinte, a volte intersecantesi tra loro: ove la lottizzazione materiale contrasti con la normativa urbanistica e le previsioni di piano, si parlerà di lottizzazione abusiva sostanziale; se è conforme a tali previsioni ma non è autorizzata, si verterà nell’ipotesi di lottizzazione abusiva formale.

Sul punto Cons. Stato, Sez. VI, 19 luglio 2021, n. 5403 ha chiarito che:

«… “per valutare un’ipotesi di lottizzazione c.d. materiale appare necessaria una visione d’insieme dei lavori realizzati, ossia una verifica dell’attività edilizia nel suo complesso: sussiste pertanto lottizzazione abusiva c.d. materiale anche laddove per singole opere edilizie sia stato rilasciato un titolo abilitativo e tuttavia, valutata nella sua interezza, l’attività edificatoria abbia determinato una variazione della destinazione d’uso dei manufatti già realizzati, in contrasto con la strumentazione urbanistica vigente; ove manchi la specifica autorizzazione a lottizzare, la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata anche se, per le singole opere facenti parte di essa, sia stato rilasciato il permesso di costruire” (Cons. St., 19 giugno 2014, n. 3115). …».

Cass. pen., Sez. III, 17 marzo 2009, n. 17865 ha evidenziato che il reato di lottizzazione abusiva “… è a consumazione alternativa, potendo realizzarsi sia per il difetto di autorizzazione sia per il contrasto con le prescrizioni della legge o degli strumenti urbanistici, risulta ad evidenza contraddittorio escludere (alla stessa stregua di quanto pacificamente ritenuto per la contravvenzione di esecuzione di lavori in assenza o in totale difformità dalla concessione edilizia) che la contravvenzione medesima, sia negoziale sia materiale, possa essere commessa per colpa vedi Cass., Sez. 3^: 13.10.2004, n. 39916, Lamedica ed altri; 11.5.2005, Stiffi ed altri; 10.1.2008, Zortea; 5.3.2008, n. 9982, Quattrone; 26.6.2008, Belloi ed altri. …”.

Ciò premesso e passando alla disamina della fattispecie oggetto del presente giudizio, non può essere condivisa la decisione del T.a.r. che ha limitato il proprio esame ai singoli progetti (come se si trattasse di un semplice abuso edilizio).

Inoltre, il primo Giudice non ha distinto le fattispecie della lottizzazione materiale da quella cartolare.

Deve, invece, ritenersi irrilevante qualsivoglia valutazione sui singoli progetti (e sulla relativa conformità), mancando a monte qualsivoglia assenso alla lottizzazione da parte della Amministrazione.

Del resto, come peraltro ha affermato lo stesso Giudice di primo grado, l’autorizzazione comunale a lottizzare non sarebbe stata in alcuna maniera configurabile, trattandosi di suoli ricadenti in zona agricola e quindi in area urbanisticamente destinata alla conduzione del fondo, come si ricava dall’art. 51 delle NTA del PUC che consente limitati interventi di edificazione purché funzionali all’utilizzo agricolo della zona.

Di conseguenza, la lottizzazione era (e rimane) abusiva sicché il T.a.r., focalizzandosi sui singoli progetti, ha omesso di parametrare la complessiva vicenda (e le iniziative giuridiche dei privati operate attraverso i frazionamenti e le cessioni) alla disciplina di riferimento.

Poiché è pacifico che non vi è mai stata alcuna autorizzazione alla lottizzazione da parte del Comune (né essa avrebbe potuto intervenire, trattandosi di suoli agricoli, per definizione non lottizzabili, come riconosciuto dallo stesso T.a.r. nella sentenza appellata), anche laddove (come peraltro non è) i singoli progetti edilizi fossero stati conformi alle prescrizioni dello strumento urbanistico, l’Amministrazione ha comunque operato un buon governo delle disposizioni sulla lottizzazione abusiva cartolare, con conseguente legittimità del censurato provvedimento inibitorio.

12.2.4. - Anche il quarto motivo di appello va accolto.

Il T.a.r., al fine di escludere la configurabilità della lottizzazione abusiva cartolare, ha attribuito rilievo al fatto che il Comune aveva “… rilasciato la autorizzazione paesaggistica n. 1011/2027 con ciò implicitamente affermando che la ipotizzata nuova edificazione non eccede il carattere episodico e non altera la bassa densità insediativa di cui all’art. 49 ter delle norme di attuazione del PTCP”.

L’assunto è non condivisibile in primo luogo poiché le valutazioni paesaggistiche sono evidentemente differenti da quelle urbanistiche ed edilizie.

In secondo luogo in considerazione del fatto che il Giudice di primo grado non ha considerato la necessaria visione d’insieme delle opere progettate.

Come si è visto in precedenza, la lottizzazione (rectius i frazionamenti, gli accorpamenti, seguiti da atti di permuta e di vendita di una vasta area del territorio comunale) non era autorizzata, né era autorizzabile e quindi risultava abusiva.

La valutazione dei singoli progetti e dei connessi titoli, siano essi edilizi o paesaggistici, era (ed è) ai fini che in questa sede interessano, irrilevante, la fattispecie integrandosi a monte, come chiarito nei paragrafi precedenti.

12.2.5. - Va, infine, accolto il quinto motivo dell’appello principale.

Il T.a.r. ha ritenuto “illegittima in via derivata … l’ordinanza 8/9/2022, n. 69, con cui il Dirigente U.T.C. ha espresso diniego al rilascio del permesso di costruire di cui all’istanza presentata in data 27.11.2017, con l’unica motivazione che sui terreni oggetto del progettato intervento di nuova edificazione sarebbe stata riscontrata una lottizzazione cartolare a scopo edificatorio, in assenza della prescritta convenzione urbanistica di cui all’art. 49 della L.R. 36/1997”.

La decisione è non condivisibile.

Come si è sottolineato in precedenza, il censurato provvedimento di sospensione della lottizzazione abusiva n. 66/2022 è legittimo con la conseguenza che nessuna illegittimità in via derivata potrebbe attingere l’ordinanza n. 69/2022, con la quale il Comune aveva negato il rilascio del permesso di costruire, fondandosi sulla accertata lottizzazione abusiva.

Detta motivazione è legittima ed imposta, tenuto conto che l’accertata lottizzazione abusiva inibisce lo svolgimento di qualsiasi attività edilizia.

12.3. - Si può quindi concludere nel senso che vi è stata nel caso di specie un’intensa attività di frazionamento, accorpamento dei mappali, permute e alienazioni di vasti terreni agricoli (v. contratto in data 15 maggio 2018) con la ricomposizione di mappali, istanze di permesso di costruire (per realizzare un vasto complesso immobiliare a destinazione residenziale composto da cinque immobili di 100 mq circa ciascuno).

Il progetto Bosia è relativo alla realizzazione di un singolo edificio unifamiliare (di circa 100 mq) su un’area avente un’estensione complessiva di oltre 12.000 mq, mentre il progetto Gorleri ha ad oggetto la realizzazione di quattro fabbricati unifamiliari (di circa 100 mq ciascuno) su un’area avente un’estensione complessiva di oltre 40.000 mq.

Il tutto sarebbe dovuto avvenire in un’area agricola dove - come visto - al più sono ammessi interventi connessi alla conduzione agraria del fondo. Detti interventi erano proposti da soggetti (i.e. il sig. Bosia e la società Gorleri) che non sono imprenditori agricoli e comunque manca la convenzione ex art. 51, comma 19, delle NTA del PUC (alla cui stipula sono subordinati dalla citata disposizione gli interventi consistenti nella realizzazione di nuove abitazioni connesse alla conduzione agraria del fondo e che presuppone appunto l’esercizio effettivo dell’attività agricola).

Ciò configura, come correttamente ritenuto dal Comune nel provvedimento n. 96 del 18 novembre 2022 [“… le particelle nn. 1588 e 1590 derivano dal frazionamento e in parte dalla fusione delle particelle nn. 71 e 72 (proprietà Soc. Immobiliare Gorleri Sas) con formazione delle particelle nn. 1587, 1588, 1589 e 1590 (le particelle nn. 1587 e 1589 risultano interessate all’intervento di cui alla Pratica Edilizia n. 6221/17 per cui è stata già emessa ordinanza n. 66 del 18.08.2022 a carico della stessa Società Gorleri Sas di sospensione lottizzazione terreni a scopo edificatorio); … tale frazionamento è stato effettuato in data 29.08.2016 dalla società Immobiliare Gorleri di Merano Giampiero & C. Sas e le particelle 1588 e 1590 sono state cedute in permuta in data 15.05.2018 alla sig.ra Belmondo Livia con atto pubblico e contestualmente, con medesimo atto pubblico, venduti dalla sig.ra Belmondo al sig. Bosia; … la particella 1591 deriva dal frazionamento della particella n. 89 (proprietà Belmondo Livia) con formazione delle particelle nn. 1591 e 1592 (la particella n. 1592 risulta interessata dall’intervento di cui alla Pratica Edilizia n. 6221/17 per cui è stata emessa ordinanza n. 66 del 18.08.2022 a carico della società Immobiliare Gorleri Sas di sospensione lottizzazione terreni a scopo edificatorio); … tale frazionamento è stato effettuato in data 29.08.2016 dalla sig.ra Belmondo Livia e la particella 1591 è stata venduta dalla sig.ra Belmondo Livia al sig. Ermanno Bosia con il medesimo atto pubblico del 15.05.2018 (la particella 1592 di cui sopra è stata ceduta in permuta con il medesimo atto pubblico alla Soc. Immobiliare Gorleri Sas); … la particella 1594 deriva dal frazionamento della particella 796 (proprietà Belmondo Livia) con formazione delle particelle nn. 1593 e 1594 (la particella n. 1593 risulta interessata dall’intervento di cui alla Pratica Edilizia n. 6221/17 per cui è stata emessa ordinanza n. 66 del 18.08.2022 a carico della Soc. Immobiliare Gorleri Sas di sospensione lottizzazione terreni a scopo edificatorio); … tale frazionamento è stato effettuato in data 29.08.2016 dalla sig.ra Belmondo Livia e la particella 1594 è stata venduta dalla sig.ra Belmondo Livia al sig. Ermanno Bosia con il medesimo atto pubblico del 15.05.2018 (la particella 1593 di cui sopra è stata ceduta in permuta con il medesimo atto pubblico dalla sig.ra Belmondo Livia alla Soc. immobiliare Gorleri Sas) …”], una lottizzazione abusiva cartolare ai sensi dell’art. 30, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001.

L’affermazione del T.a.r. secondo cui “Nel caso di specie, il provvedimento impugnato si limita a constatare il frazionamento in due lotti di una particella catastale (la n. 1587) oggetto dell’intervento di cui alla pratica edilizia relativa all’istanza di permesso di costruire presentata dalla società Gorleri per la realizzazione di quattro fabbricati unifamiliari, senza tuttavia individuare specifiche violazioni della relativa disciplina urbanistica o paesistica” non è condivisibile, poiché comunque è configurabile nella fattispecie in esame una lottizzazione abusiva formale o cartolare e cioè posta in essere in assenza di autorizzazione.

In ogni caso, nella vicenda oggetto del presente giudizio l’attuazione diretta degli interventi consistenti nella realizzazione di nuove abitazioni connesse alla conduzione agraria del fondo è subordinata in forza del citato art. 51, comma 19, delle NTA del PUC, alla stipula di una convenzione con il Comune con cui il concessionario e i suoi aventi causa si impegnano a determinati obblighi tra cui, l’esercizio effettivo dell’attività agricola; ma tale convenzione nel caso di specie non è mai stata stipulata, così come sia il sig. Bosia, sia la società Gorleri non risultano esercitare attività agricola.

Si è quindi in presenza di più tasselli di un unico disegno volto alla trasformazione della zona da agricola a residenziale, posto che la società immobiliare Gorleri intende realizzare quattro fabbricati residenziali come da progetto, da valutare unitariamente al fabbricato che intende realizzare il sig. Bosia su particelle catastali contigue: pertanto il frazionamento e i progetti della società immobiliare e del sig. Bosia sono funzionali ad una trasformazione dell’area che presuppone una lottizzazione abusiva, come correttamente ritenuto dal Comune nel provvedimento impugnato.

Infine, si evidenzia che secondo Cons. Stato, Sez. V, 10 maggio 2024, n. 4221 (cfr. altresì Cons. Stato, Sez. VI, 29 marzo 2023, n. 3203) il mero frazionamento (che certamente vi è stato nel caso di specie) non è sufficiente a dare vita a una lottizzazione abusiva calcolare ex art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, essendo necessarie anche attività ulteriori.

Nella vicenda oggetto di giudizio sussiste detta attività ulteriore consistente nella presentazione, da parte rispettivamente della società Gorleri nel 2020 e del sig. Bosia nel 2022, delle istanze di permesso di costruire (in uno ad articolati progetti) per la realizzazione di villini residenziali che non sono comunque compatibili con la destinazione urbanistica (agricola) dell’area de qua alla luce del menzionato art. 51 delle NTA, essendo gli immobili progettati muniti di bagno, cucina, camera matrimoniale, camere da letto e lavanderia, peraltro progettati dallo stesso architetto (i.e. Andrea Beniamini) e comunque in mancanza della necessaria convenzione richiesta all’art. 51, comma 19, delle NTA. Inoltre, come visto la società immobiliare Gorleri (analogamente al sig. Bosia) non esercita attività agricola. Manca l’autorizzazione alla lottizzazione complessiva dell’area, posta la vicinanza degli immobili realizzandi per cui è causa.

12.4. - In ordine all’appello incidentale proposto dalla società Gorleri al fine di dedurre la formazione del silenzio assenso sulla istanza di permesso di costruire dallo stesso presentata, si rileva quanto segue.

L’appello incidentale è infondato.

La disciplina sul silenzio assenso non era nella specie applicabile, come correttamente ha statuito il Giudice di primo grado, in ragione del vincolo gravante sulla zona e in assenza di stipula della convenzione.

Sotto un primo profilo, nessun rilievo può avere la circostanza che il ricorrente abbia ottenuto l’autorizzazione paesaggistica n. 1011/2017 (peraltro scaduta), poiché è acquisito (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17 maggio 2023 n. 4933) che “In materia ambientale e paesaggistica non si può procedere per silenzio-assenso bensì per provvedimenti espliciti (art. 20, comma 4, legge n. 241 del 1990).” (cfr. altresì T.a.r. Veneto, Sez. II, 16 agosto 2022, n. 1295, con argomentazioni che questo Collegio ritiene di condividere secondo cui «… La sola esistenza del vincolo paesaggistico vale ad escludere in radice l’operatività del silenzio-assenso, anche se sia già stata ottenuta l’autorizzazione paesaggistica. In tal senso, TAR Lazio, Sede di Latina, Sezione Prima, sentenza 23/02/2018, n. 94 ha condivisibilmente ritenuto che “a) sul piano letterale l’articolo 20, comma 8, d.P.R. 06/06/2001, n. 380 esclude l’operatività del silenzio-assenso in caso di ambiti soggetti a vincolo paesaggistico; ciò implica che in tali ambiti si applichi la regola generale secondo cui i procedimenti amministrativi sono definiti mediante atto espresso; ... b) questa interpretazione è d’altro lato coerente con la previsione dell’articolo 20 della legge 07/08/1990, n. 241 che nel disciplinare in generale l’istituto del silenzio assenso (e l’articolo 20, comma 8, altro non è che una manifestazione specifica di esso) ne esclude l’operatività (con conseguente necessità in tal caso del provvedimento espresso) per “atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico” ... questa soluzione – che pur potrebbe apparire eccessivamente formalistica – non limita particolarmente l’interesse di colui che abbia già ottenuto il necessario atto di assenso, avendo questi a disposizione lo strumento del silenzio-rifiuto al fine di costringere l’amministrazione a pronunciarsi in modo espresso”. …»).

Né possono essere condivise le argomentazioni della difesa della società Gorleri laddove deduce che la mancanza della convenzione (prescritta dall’art. 51 delle NTA del PUC) non potrebbe precludere la formazione del silenzio assenso, in ragione del combinato disposto degli artt. 20 e 28-bis del d.P.R. n. 380/2001.

Sul punto Cons. Stato, Sez. VI, 8 settembre 2021, n. 6235 ha evidenziato che:

“il silenzio assenso, di cui all’art. 20 del d.P.R. n. 380/2001, costituisce uno strumento di semplificazione amministrativa e non di liberalizzazione, con la conseguenza che la formazione del titolo abilitativo per silentium non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge per l’attribuzione del bene della vita richiesto, di modo che esso non si configura, ad esempio, in difetto di completezza della documentazione occorrente”.

Né la disciplina sul permesso di costruire convenzionato di cui all’art. 28-bis del d.P.R. n. 380/2021 introduce una deroga alla previsione di cui al precedente art. 20, con la conseguenza che deve ritenersi esclusa la formazione del titolo per silenzio assenso in ipotesi di sussistenza di un vincolo paesaggistico ovvero in caso di incompletezza della documentazione occorrente.

Del resto, come si è già osservato, la convenzione non era, nei fatti, nemmeno presentabile, poiché il sig. Bosia e la società Immobiliare Gorleri non rivestivano la qualità di imprenditori agricoli (né alcuno di essi era ed è dedito all’esercizio dell’attività agricola), mentre, in forza del comma 19 dell’art. 51 delle NTA del PUC, la convenzione deve, tra l’altro, contenere l’impegno, per “il concessionario ed i suoi aventi causa”, all’“esercizio effettivo dell’attività agricola” e alla “conservazione della destinazione residenziale-agricola dell’edificio” (cosa, anche questa, che nella specie non si è verificata).

L’appello incidentale è pertanto infondato.

12.5. - In ordine ai motivi assorbiti dal T.a.r. e riproposti dalla società Gorleri ai sensi dell’art. 101 del codice del processo amministrativo con la memoria del 28 novembre 2023 si osserva quanto segue.

12.5.1. - Il primo motivo (relativo alla asserita “inidoneità del mero frazionamento del terreno, senza successiva alienazione a configurare la lottizzazione abusiva”) non è meritevole di positivo apprezzamento.

L’ipotesi contestata dal Comune è, infatti, quella della lottizzazione cartolare, essendo caratterizzata dal fatto che sui lotti derivanti dalle intervenute (e ripetute) variazioni catastali e dagli atti di vendita/permuta non sono state iniziate opere di trasformazione urbanistico-edilizia dei terreni.

La fattispecie - come visto - si configura in presenza di una qualsiasi attività che oggettivamente comporti anche il solo pericolo di una successiva urbanizzazione non prevista o diversa da quella programmata, sicché essa ricorre anche (e tra l’altro) semplicemente realizzando operazioni di suddivisione materiale o giuridica delle proprietà (ad esempio realizzando i frazionamenti) ai fini dell’utilizzo delle parti suddivise come terreni edificabili ed a prescindere dall’effettiva realizzazione di opere edilizie.

Come evidenziato in precedenza, il bene giuridico protetto dall’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 (in precedenza art. 18 della legge n. 47/1985) “… è non solo quello dell’ordinata pianificazione urbanistica e del corretto uso del territorio, ma anche (e soprattutto) quello relativo all’effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè dal Comune), cui spetta di vigilare sul rispetto delle vigenti prescrizioni urbanistiche, con conseguente legittima repressione di qualsiasi intervento di tipo lottizzatorio, non previamente assentito …” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 13 maggio 2011, n. 2937 e Cons. Stato, Sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6060).

La corretta ricostruzione della figura giuridica di cui si tratta esclude che gli elementi indicati dall’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 debbano concorrere, essendo invece “sufficiente che lo scopo edificatorio emerga anche da un solo indizio” (cfr. Cons. Stato, Sez, IV, 13 maggio 2011, n. 2937).

Invero, “… Per consolidata giurisprudenza di questa Corte, ai fini della configurabilità del reato di lottizzazione abusiva negoziale o cartolare, l’elencazione degli elementi indiziari di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 30, comma 1, non è tassativa né tali elementi devono sussistere contemporaneamente, in quanto è sufficiente per l’integrazione del reato anche la presenza di uno solo di essi, purché risulti inequivocamente la destinazione a scopo edificatorio del terreno (Sez. 3, n. 27739 del 06/06/2008, Berloni, Rv. 240603). Peraltro, ai fini della integrazione del reato, il frazionamento di un terreno non deve necessariamente avvenire mediante apposita operazione catastale che preceda le vendite o gli atti di disposizione, ma può realizzarsi con ogni altra forma di suddivisione fattuale dello stesso; l’espressione in questione, infatti, da intendersi in modo atecnico, si riferisce a qualsiasi attività giuridica che abbia per effetto la suddivisione in lotti di un’area di più ampia estensione, comunque predisposta od attuata, attribuendone la disponibilità a terzi al fine di realizzare una non consentita trasformazione urbanistica od edilizia del territorio (Sez. 6, n. 48472 del 28/11/2013, D’Amato e aa., Rv. 257457; Sez. 3, n. 6180 del 04/11/2014, dep. 2015, Di Stefano, Rv. 262387). …” (cfr. Cass. pen., Sez. III, 26 agosto 2019, n. 36397).

Inoltre, secondo Cass. pen., Sez. III, 12 settembre 2013, n. 37383 “… Sempre in linea generale, con riferimento specifico alla lottizzazione abusiva, va osservato che le diverse modalità con le quali essa può essere attuata inquadrano la contravvenzione in esame come reato a forma libera, permanente e progressivo nell’evento, del quale è inoltre pacifica la natura di reato di pericolo, cosicché la sua lesività non può ritenersi confinata nella sola trasformazione effettiva del territorio ma deve, al contrario, essere riferita alla potenzialità di tale trasformazione intesa come il pericolo di una urbanizzazione non prevista o diversa da quella programmata. …”.

Non vi è quindi, secondo la giurisprudenza, ed al contrario di quanto sostiene la società Gorleri, alcuna rigidità; né è configurabile la pretesa di alcuna esaustività normativa, che sarebbe comunque difficile da raggiungere in presenza di una fattispecie che - come detto - integra un illecito a forma libera (essendo sufficiente una qualunque utilizzazione del terreno in violazione di legge), progressivo nell’evento e di pericolo astratto, in cui l’offesa al bene giuridico è rappresentata dalla probabilità del danno, tanto che la portata dell’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, non a caso, non è stata puntualmente circoscritta dal legislatore (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 29 aprile 2022 n. 3393 secondo cui “… può integrare un’ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l’ordinato assetto del territorio preesistente ...”).

Ne discende che per integrare l’ipotesi lottizzatoria è sufficiente la potenzialità della trasformazione urbanistica, ovvero, nel caso della lottizzazione abusiva cartolare, l’avvio di iniziative giuridiche interferenti con la potestà pianificatoria.

Trattandosi di illecito permanente, la fattispecie di cui all’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 è “… soggettivamente trasferibile propter rem e sanzionabile in capo a tutti coloro che siano divenuti titolari dei terreni abusivamente lottizzati e che abbiano goduto di costruzioni eseguite sine titulo su tali terreni, così concorrendo attivamente alla prosecuzione della fattispecie (Consiglio di Stato, Sez. II, 17 maggio 2019, n. 3196). …” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 1° giugno 2022, n. 4448).

Applicando i principi sopra richiamati al caso di specie, deve ritenersi integrata la fattispecie contestata, ricorrendo in questo senso un quadro indiziario grave, preciso e concordante, per il reiterato fenomeno di sostanziale stravolgimento del territorio, effettuato a danno dell’ordinaria programmazione urbanistica riservata al Comune, in ragione delle ripetute variazioni proprietarie e catastali che hanno interessato un compendio immobiliare di vasta estensione e che erano rivolte ad un fine edificatorio, circostanza quest’ultima evidente stante l’avvenuta presentazione dei progetti.

Gli indici correttamente posti dall’Amministrazione comunale a fondamento dell’ordinanza di sospensione impugnata sono di seguito analizzati.

12.5.1.1. - Il primo elemento di rilievo è che i terreni oggetto delle iniziative edilizie della Immobiliare Gorleri e del sig. Bosia derivano anche da precedenti frazionamenti (e da atti di permuta e di vendita).

Inoltre, la presentazione di tali iniziative edilizie è stata resa possibile per effetto degli intervenuti plurimi frazionamenti dei fondi per cui è causa e dagli atti di vendita e di permuta, ai fini del reperimento dell’indice edificatorio.

Le vicende anteriori alla presentazione della pratica edilizia da parte della società Gorleri sono puntualmente ricostruite nell’impugnato provvedimento n. 66/2022, che dà atto che “a seguito di ulteriore esame degli elaborati allegati alla Pratica Edilizia n. 6221/17” era emerso “- che alla data del 27.11.2017, in tale pratica, venivano rappresentati, ai fini della realizzazione dell’intervento e dell’utilizzo dell’indice, le particelle nn. 607, 630, 631, 72, 71,133, 177, 91, 92, 93; - che alla data del 14.12.2021, a seguito di ulteriore, integrazione documentale della stessa pratica, vengono rappresentate, ai fini della realizzazione del medesimo intervento e dell’utilizzo dell’indice, le particelle nn. 607, 630, 631, 1587, 1589, 133, 177, 1592, 793, 794, 1593, 91, 92, 93; - che la particella n. 1587 deriva dal frazionamento ed in parte fusione delle particelle nn. 71 e 72 con formazione delle particelle nn. 1587, 1588, 1589 e 1590 (le particelle nn. 1588 e 1590 non risultano interessate dall’intervento di cui alla Pratica Edilizia n. 6221/2017); - che la particella n. 1592 deriva dal frazionamento della particella n, 89 (inizialmente non interessata dall’intervento) con formazione delle particelle nn. 1591, 1592 (la particella n. 1591 non risulta interessata dall’intervento di cui alla Pratica Edilizia n. 6221/17); -che la particella n. 1593 deriva dal frazionamento della particella n. 796 con formazione delle particelle nn. 1593 e 1594 (la particella n. 1594 non è interessata dall’intervento di cui alla Pratica Edilizia n. 6221/17)”.

A tal riguardo si rileva che le particelle n. 1588, n. 1590, n. 1591 e 1594 sono interessate dal progetto del sig. Bosia.

Dalle visure storiche relative ai mappali in oggetto depositate nel corso del giudizio di primo grado (cfr. documento n. 21 del fascicolo della difesa comunale) risultano i numerosi frazionamenti intervenuti ed in particolare quello in data 29 agosto 2016, cui è seguita nel 2018 la cessione delle aree (dall’originario unico proprietario) per parte alla società Immobiliare Gorleri e per altra parte al sig. Bosia (e parte di quest’ultimo trasferimento preceduto anche da una permuta dalla società Immobiliare Gorleri alla sig.ra Belmondo).

Inoltre, la planimetria catastale generale (cfr. documento n. 22 del fascicolo della difesa comunale del giudizio di primo grado) mostra la contiguità tra i mappali interessati dal progetto della società Immobiliare Gorleri e quelli relativi al progetto del sig. Bosia.

12.5.1.2. - La destinazione a scopo edificatorio è ricavabile in maniera non equivoca dalla circostanza che, come si legge nel censurato ordine di sospensione n. 66 del 18 agosto 2022, “… il frazionamento della particella n. 1587 ha comportato la divisione del terreno di maggior interesse di cui alla Pratica Edilizia n. 6221/17 in due parti, iniziando di fatto in modo non equivoco la formazione di lotti a scopo edificatorio, seguendo il disegno del progetto contenuto nella stessa pratica, in assenza della prescritta autorizzazione ai sensi del comma 1. dell’art. 30 del D.P.R. 380 e ss. mm. e ii. e cioè in assenza della stipula della Convenzione Urbanistica ai sensi dell’art. 49 della L.R. 36/97 e ss. mm. e ii. …” (cfr. altresì Tavola 3 - planimetria generale di progetto di cui al documento n. 10 contenuto nel fascicolo di primo grado della difesa comunale).

In tal modo la società Gorleri ha dato luogo ad una anticipazione, non autorizzata ed in assenza di alcuna convenzione urbanistica, della iniziativa edificatoria, come è pacifico poiché risultante anche dalla nota della società al Comune in data 12 aprile 2022, laddove il progettista chiede “appuntamento con l’Ufficio per delucidazioni sulle convenzioni” (cfr. documento n. 11 contenuto nel fascicolo di primo grado della difesa comunale).

A questi fini e contrariamente a quanto sostenuto dalla società interessata, va evidenziato che proprio la dimensione dei lotti frazionati derivanti dalla unitaria particella n. 1587 (rispettivamente di mq. 14.459,00 e di mq. 9.815,00), in coerenza con quanto era previsto negli elaborati progettuali, denota l’attitudine edificatoria del progetto per cui è causa, posto che la realizzazione di un edificio, nel contesto urbanistico di riferimento (art. 51 delle NTA del PUC), presuppone un determinato rapporto tra lotto e volumetria.

12.5.1.3. - Ancora, non può essere trascurato che la società Immobiliare Gorleri non svolge attività agricola o di sfruttamento agricolo (occupandosi invece, come risulta dalla relativa visura camerale, di “gestione immobiliare, compravendita e ristrutturazione”), per cui non è condivisibile la prospettazione della stessa società (cfr. pag. 10 del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado) secondo cui i frazionamenti sarebbero stati “… posti in essere dalla ricorrente per ragioni connesse all’esercizio dell’attività agricola (viticoltura) nel compendio immobiliare in questione, al fine di adibire ogni singolo mappale alla coltivazione di un’unica tipologia di vitigno ...”.

Del resto, la società Gorleri ha presentato nel 2017 (e poi nel 2020) un’istanza per poter edificare quattro fabbricati nel compendio immobiliare de quo e l’iniziativa edilizia (e quindi non lo sfruttamento agricolo) è sempre stata di attuale e permanente interesse per la medesima ditta, tanto che l’impugnativa era rivolta anche avverso il diniego di permesso di costruire n. 69/2022.

12.5.1.4. - Va, altresì, rimarcato che la costituzione del mappale n. 1694, lungi dal costituire alcun ripristino della situazione precedente al frazionamento del mappale n. 1587, ha dato luogo alla costituzione di un nuovo lotto coincidente con tutti i terreni interessati dal progetto della società, come correttamente evidenziato nella impugnata ordinanza n. 66/2022 (cfr. Cass. pen., 13 novembre 1984: “Il reato di lottizzazione abusiva non presuppone la necessaria suddivisione del terreno in più lotti, essendo sufficiente a tale scopo anche lo scorporo di un solo lotto dalla superficie complessiva, sempreché risulti, in forma idonea ed univoca, l’intento delle parti coinvolte (venditore ed acquirenti) di dare vita ad un insediamento urbanistico al di fuori del controllo preventivo dell’autorità comunale”; Cass. pen., Sez. III, 8 febbraio 1994, n. 4954 (rv. 197507) secondo cui “Ai fini della sussistenza del reato di lottizzazione abusiva non è necessario che si verifichino iniziative di tipo edificatorio; è sufficiente invece anche la cosiddetta lottizzazione negoziale che si verifica quando la trasformazione urbanistica dei terreni avvenga: 1) attraverso il frazionamento degli stessi; a) attraverso la vendita dei suoli; 3) attraverso atti equivalenti alla vendita. Ed a tal fine è sufficiente anche la vendita di un solo lotto.”).

12.5.1.5. - Altro elemento di rilievo è che l’area è non adeguatamente urbanizzata (circostanza pacifica e riconosciuta anche in primo grado dalla società Immobiliare Gorleri) e che la società non ha mai provveduto all’invio della necessaria (idonea) bozza di convenzione ex art. 51, comma 19, delle NTA del PUC (come risulta ancora dalla nota del progettista in data 12 aprile 2022).

Il pregiudizio per la potestà programmatoria attribuita alla P.A. (e di aggravio del carico urbanistico), in conseguenza di quanto si è verificato, è quindi evidente, tenuto conto che lo strumento urbanistico, richiede, per la zona (classificata “Tessuto agricolo destinato alle colture legnose agrarie - TAL” dall’art. 51 delle NTA del PUC) il rilascio di un permesso di costruire convenzionato (ovvero uno strumento urbanistico operativo).

12.5.1.6. - In definitiva, in presenza dei ricordati, precisi e plurimi elementi, che denotano un vasto disegno lottizzatorio, coinvolgente i terreni del sig. Bosia (già in proprietà Belmondo/Gorleri) e quelli limitrofi della società Gorleri, per parte frazionati, venduti e/o permutati e quindi nuovamente frazionati e poi ulteriormente modificati, il Comune ha correttamente ritenuto di procedere alla emanazione del provvedimento di sospensione cautelare ex art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, in quanto atto dovuto e vincolato.

Il Comune ha avviato analoga attività provvedimentale con riferimento alla iniziativa edificatoria del sig. Bosia.

Ne discende la correttezza dell’operato dell’Amministrazione e l’infondatezza del primo motivo.

12.5.2. - Il secondo motivo (con il quale la società a pag. 11 del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado deduce che il gravato provvedimento n. 66/2022 non avrebbe potuto coinvolgere anche “i mappali 607, 93, 92, 91, 177 e 133” in quanto “non interessati dalla divisione catastale contestata dal Comune”) è infondato poiché i mappali in esame sono stati oggetto (come risulta dal provvedimento medesimo) delle (reiterate) variazioni che hanno riguardato il compendio immobiliare e che hanno condotto l’Amministrazione comunale alla emanazione dell’ordine di sospensione gravato.

Va in ogni caso sottolineato che si tratta di aree interessate dal progetto presentato dalla società.

Rimane comunque fermo il principio secondo cui la lottizzazione abusiva impone una lettura d’insieme (e non parcellizzata) delle trasformazioni intervenute (cfr. ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 29 aprile 2022 n. 3393).

Il secondo motivo è, pertanto, infondato.

12.5.3. - Il terzo motivo (con il quale la società Gorleri a pag. 11 del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado sostiene che non vi sarebbero stati i presupposti “della lottizzazione abusiva per effetto della già intervenuta riunificazione dei mappali precedentemente frazionati”) è infondato.

Invero, la doglianza non trova supporto documentale nella nota inviata dal tecnico geom. Diego Sasso della società Gorleri in data 8 luglio 2022, con la quale viene dato atto che in data 6 luglio 2022, lungi dall’essersi verificata quella “ricomposizione catastale” (o, altrimenti, quel ripristino della situazione preesistente al frazionamento del mappale n. 1587, cui si fa riferimento in ricorso), la società ha proseguito nella sua opera di modificazione del patrimonio immobiliare (tanto che il tecnico riconosce che si è trattato di una “nuova variazione catastale”), procedendo alla costituzione di una nuova particella (n. 1624), ora della superficie di mq. 28.347,00.

In altri termini non si è verificato l’asserito “superamento” della circostanza contestata, venendo all’opposto in rilievo una ulteriore operazione catastale con la costituzione di un lotto coincidente con i terreni interessati dalla progettazione.

Anche a fronte di questa nuova ed ulteriore modificazione dell’assetto di riferimento (e non solo, come ritiene la ditta Gorleri, in ragione del pregresso frazionamento catastale del mappale n. 1587) il Comune ha ritenuto doverosamente di dover procedere all’emanazione del contestato provvedimento inibitorio ex art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, in considerazione della natura anticipatoria e conservativa che caratterizza la misura.

Le deduzioni contenute nel terzo motivo, con le quali la società appellata ripropone una lettura atomistica degli accadimenti, non possono pertanto essere condivise.

Ne discende l’infondatezza del mezzo di gravame proposto.

12.5.4. - Il quinto motivo (relativo al vizio di incompetenza per essere stata l’impugnata ordinanza n. 66/2022 emanata dal Responsabile del Procedimento, arch. Alessandra Damonte, “per il Responsabile del 7° Settore Edilizia Privata Urbanistica del Comune”, ing. Riccardo Volpara) va parimenti disatteso poiché l’arch. Damonte era munita di delega alla firma per il caso di impedimento del Dirigente (cfr. decreto sindacale del 2 agosto 2022, n. 24 di cui al documento n. 19 del fascicolo di primo grado della difesa comunale).

Il vizio di incompetenza non può comunque sussistere, in considerazione del fatto che l’atto proviene dal Settore competente del Comune (e cioè dal “Settore VII - Edilizia Privata Urbanistica Demanio”), dovendo operare il principio di continuità dell’azione amministrativa che consente la supplenza (rectius la sostituzione) del titolare assente con altro funzionario disponibile in servizio presso la stessa unità organizzativa.

Anche il quinto motivo è, pertanto, infondato.

12.5.5. - L’ottavo motivo va parimenti disatteso.

La circostanza che l’impugnato provvedimento n. 66/2022 (riprendendo il comma 8 dell’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001) abbia disposto che “trascorsi 90 giorni dalla notificazione” dell’ordinanza di sospensione, “ove non intervenga la revoca della stessa … le aree lottizzate sono acquisite di diritto al patrimonio disponibile del Comune”, non impediva di procedere al diniego di rilascio del titolo edilizio, situazione che non dà luogo ad alcuna contraddittorietà, né ad alcuna violazione del principio di proporzionalità.

All’opposto il diniego era doveroso in presenza della accertata lottizzazione abusiva (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 luglio 2022, n. 5861 che ha giudicato legittimo un diniego di titolo edilizio motivato in ragione della accertata lottizzazione abusiva, così confermando la sentenza del T.A.R Sardegna, Cagliari, Sez. II, 3 febbraio 2014, 93 secondo cui “… il mero rispetto dei parametri urbanistici necessari per l’edificazione in zone agricole, come determinati in base agli strumenti vigenti, non è di per sé sufficiente a legittimare l’intervento proposto ove il pericolo, paventato dall’amministrazione, della realizzazione di una lottizzazione abusiva, risulti comunque accertato attraverso una serie inequivoca di indici presuntivi concernenti il più ampio compendio nel quale il lotto si inserisce.”).

Del resto, l’accertamento della condotta lottizzatoria abusiva inibisce lo svolgimento di qualsiasi attività edilizia.

12.5.6. - Il nono motivo (pagg. 3 e ss. del ricorso per motivi aggiunti in primo grado) non può trovare accoglimento.

Invero, detta doglianza è diretta a censurare un atto (i.e. il menzionato decreto sindacale del 2 agosto 2022 n. 24 che ha individuato l’arch. Damonte quale sostituta dell’ing. Volpara, nel periodo delle ferie di quest’ultimo) non coinvolto nella originaria impugnazione.

Come evidenzia la stessa società nei motivi aggiunti al ricorso di primo grado, il richiamato decreto sindacale n. 24/2022 è stato depositato in giudizio dal Comune in data 7 ottobre 2022, in vista della camera di consiglio in primo grado del 12 ottobre 2022, mentre in precedenza (al momento della proposizione del ricorso di primo grado) lo stesso era sconosciuto (circostanza questa pacifica).

Tuttavia, con l’atto di motivi aggiunti in primo grado (ed al di là dell’epigrafe che non riporta alcuna nuova impugnativa) la società ha dichiarato (anche ai fini del pagamento del contributo unificato) che esso aveva “ad oggetto gli stessi provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo” e che quindi non comportava “l’introduzione di nuove domande”.

Ne consegue che la deduzione, volta a censurare il decreto sindacale 2 agosto 2022, n. 24 mai impugnato non è ammissibile.

Né potrebbe avere alcun rilievo la circostanza che l’eventuale atto di delega fosse stato impugnato “al buio” con il ricorso originario (che faceva un generico riferimento “agli altri atti (ad oggi sconosciuti) assunti dal Comune con riferimento alla vicenda oggetto del presente ricorso, incluso l’eventuale atto di delega alla sottoscrizione dell’ordinanza 66/2022”), trattandosi di formula di stile “… insufficiente a far ricomprendere nell’oggetto del ricorso anche atti non espressamente menzionati e censurati …” (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. III, 19 settembre 2011, n. 5259).

Dal generico riferimento contenuto nell’epigrafe dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado (lo stesso dicasi per i motivi aggiunti), che non poteva identificare alcuna valida e rituale impugnativa del citato decreto sindacale n. 24/2022 (potendo solo l’inequivoca indicazione del provvedimento in concreto lesivo soddisfare le esigenze di certezza e di garanzia poste a presidio del contraddittorio), discende l’inammissibilità della deduzione.

La censura è comunque infondata nel merito, tenuto conto che il comma 1 bis dell’art. 17 del decreto legislativo n. 165/2001 (introdotto dall’art. 2 della legge n. 154/2002) dispone che “i dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell’ambito degli uffici ad essi affidati …”.

Nel caso di specie, oltre a ricorrere i presupposti indicati dalla disposizione da ultimo richiamata (ragioni di continuità del servizio; delega scritta e temporaneità della sostituzione), l’arch. Damonte ricopre all’interno del Settore Edilizia la posizione più elevata (“Istruttore Direttivo” di categoria D), dopo l’ing. Volpara.

Va, altresì, considerato che l’arch. Damonte era anche al corrente della pratica, avendo nel corso dell’istruttoria rivestito la funzione di Responsabile del procedimento (come risulta dai documenti prodotti nel corso del giudizio).

Dal canto suo, l’art. 27 del Regolamento comunale degli Uffici e dei Servizi del Comune di Diano Marina (cfr. documento n. 30 del fascicolo della difesa comunale in primo grado), in piena armonia con la disposizione normativa dell’art. 17, comma 1 bis, del decreto legislativo n. 165/2001, stabilisce che la direzione del Settore, in caso di assenza del titolare “per i periodi di assenza superiori a due giorni” venga affidata con decreto del Sindaco “ad altro Titolare di Posizione Organizzativa o a personale inquadrato nella categoria D del medesimo settore”.

Pertanto, non sussiste alcuna violazione nell’affidamento delle funzioni all’arch. Damonte e nessuna violazione di legge con riferimento al Regolamento (peraltro e del pari all’atto di delega mai impugnato).

La censura va, quindi, disattesa.

12.5.7. - Il decimo motivo (pagg. 5 e ss. del ricorso per motivi aggiunti in primo grado) è infondato poiché, diversamente da quanto sostenuto dalla società Gorleri, non vi è stato alcunché di “anomalo” o di “singolare” nell’emanazione dell’impugnata ordinanza n. 66/2022 da parte dell’arch. Damonte.

Invero, va sul punto osservato che il censurato provvedimento, conclusivo di una lunga istruttoria portata avanti dal Comune nell’arco di mesi, si pone in linea con gli accertamenti svolti, con le istruzioni ricevute dal Dirigente ed anche con gli atti successivamente da quest’ultimo adottati.

Deve, altresì, evidenziarsi che, al rientro dal congedo, il Dirigente (ing. Riccardo Volpara), in coerenza con la precedente ordinanza n. 66 del 18 agosto 2022 e con gli elementi acquisiti nel corso dell’istruttoria, ha, dal canto suo, emanato il diniego di permesso di costruire dell’8 settembre 2022 n. 69.

Detto ultimo provvedimento (che trova il suo presupposto proprio nell’accertata lottizzazione abusiva) ha, per quanto ora rileva, richiamato (e fatto propria) la precedente ordinanza n. 66/2022, oltre alle successive verifiche eseguite sui terreni interessati dal progetto.

Inoltre, l’ing. Volpara, sempre in piena coerenza con i precedenti provvedimenti (n. 66/2022 e n. 69/2022), ha poi emanato, per la restante porzione del compendio immobiliare attualmente di proprietà del sig. Bosia, l’ordinanza n. 96 del 18 novembre 2022 (ex art. 30 del d.P.R. n. 380/2001) ed il consequenziale diniego di permesso di costruire (atti nn. 114/2022 e 155/2022).

Non vi è quindi nulla di anomalo nel provvedimento assunto dall’arch. Damonte.

Il vizio di incompetenza è comunque privo di fondamento, poiché - come si è già chiarito - l’arch. Damonte era munita di delega (non impugnata) e comunque su tratta di atto proveniente dal Settore competente del Comune (e cioè dal “Settore VII - Edilizia Privata Urbanistica Demanio”), sicché si sarebbe stati, al limite, in presenza - come detto - della figura della supplenza.

Il decimo motivo va, pertanto, respinto.

12.5.8. - L’undicesimo motivo deve essere parimenti disatteso.

Non vi è stato, infatti, alcun tentativo di motivazione postuma da parte del Comune.

Le vicende che hanno interessato i terreni de quibus sono - come osservato in precedenza - analiticamente ricostruite nel censurato provvedimento n. 66/2022, che dà atto che “a seguito di ulteriore esame degli elaborati allegati alla Pratica Edilizia n. 6221/17” era emerso “- che alla data del 27.11.2017, in tale pratica, venivano rappresentati, ai fini della realizzazione dell’intervento e dell’utilizzo dell’indice, le particelle nn. 607, 630, 631, 72, 71,133, 177, 91, 92, 93; - che alla data del 14.12.2021, a seguito di ulteriore, integrazione documentale della stessa pratica, vengono rappresentate, ai fini della realizzazione del medesimo intervento e dell’utilizzo dell’indice, le particelle nn. 607, 630, 631, 1587, 1589, 133, 177, 1592, 793, 794, 1593, 91, 92, 93; - che la particella n. 1587 deriva dal frazionamento ed in parte fusione delle particelle nn. 71 e 72 con formazione delle particelle nn. 1587, 1588, 1589 e 1590 (le particelle nn. 1588 e 1590 non risultano interessate dall’intervento di cui alla Pratica Edilizia n. 6221/2017); - che la particella n. 1592 deriva dal frazionamento della particella n, 89 (inizialmente non interessata dall’intervento) con formazione delle particelle nn. 1591, 1592 (la particella n. 1591 non risulta interessata dall’intervento di cui alla Pratica Edilizia n. 6221/17); -che la particella n. 1593 deriva dal frazionamento della particella n. 796 con formazione delle particelle nn. 1593 e 1594 (la particella n. 1594 non è interessata dall’intervento di cui alla Pratica Edilizia n. 6221/17)”.

A tal riguardo si ribadisce che le particelle n. 1588, n. 1590, n. 1591 e 1594 sono interessate dal progetto del sig. Bosia.

Non può, quindi, condividersi la prospettazione della società Gorleri laddove, nel tentativo di giustificare quanto accaduto, fa riferimento a questioni di tipo civilistico, posto che i frazionamenti che emergono dagli atti sono anteriori rispetto al contratto cui fa riferimento la stessa ditta (risalente al 15 maggio 2018).

Si tratta comunque di giustificazioni che non sposterebbero i termini della questione, rilevando la lottizzazione abusiva in senso oggettivo [cfr. Cons. Stato, Sez. VII, 29 dicembre 2022, n. 11620 secondo cui “… la lottizzazione abusiva rileva in modo oggettivo e indipendentemente dall’animus dei proprietari interessati, i quali, sussistendone i presupposti, potranno far valere la propria buona fede nei rapporti interni e di natura civilistica con i propri danti causa (cfr., Cons. Stato, sez. VI, n. 3419/2018; id., sez. VI, n. 2082/2018; id., sez. VI, n. 1888/2018). ..”].

Il provvedimento impugnato in primo grado è pertanto pienamente legittimo.

La volontà di mutare la destinazione agricola dell’area è evidente: il terreno è stato frazionato e quindi ceduto (o permutato).

In conseguenza di ciò (e del reperimento dell’indice, reso possibile dai frazionamenti) sono stati presentati - come osservato in precedenza - i progetti edilizi per la realizzazione di cinque edifici residenziali in zona agricola pacificamente non asservita (ed in assenza di strumentazione attuativa e di assenso alla lottizzazione, questo, tra l’altro, neppure astrattamente configurabile).

Si è pertanto in presenza di circostanze che, come precisa l’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001, denunciano in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio, sicché il censurato provvedimento emanato dal Comune costituiva un atto necessitato.

Le doglianze dedotte con l’undicesimo motivo vanno, pertanto, disattese.

12.5.9. - Anche il motivo sub XII è infondato.

A prescindere dal fatto che l’emanazione dei provvedimenti ex art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 non richiede l’invio di alcuna comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 ottobre 2018, n. 5805) ma che il Comune vi ha comunque dato corso (nel rispetto delle esigenze dei privati), non era certamente necessario l’invio di alcuna ulteriore notizia di avvio procedimentale.

In primo luogo perché la circostanza (dedotta a pag. 8 del ricorso per motivi aggiunti in primo grado), in forza della quale i terreni “provenivano dal precedente frazionamento e dalle vicende immobiliari di cui si è detto”, costituiva semplice accertamento di fatto riferito a circostanze note e pacifiche, risultato di azioni e di comportamenti posti in essere dalla stessa società appellata.

In secondo luogo perché nulla di nuovo avrebbe potuto apportare l’invio di una ulteriore comunicazione di avvio del procedimento, in quanto la società (che non poteva non conoscere la situazione dei propri terreni) era stata già messa in grado di parteciparvi efficacemente e di presentare le proprie osservazioni e deduzioni.

Va, inoltre, precisato che la contestata ordinanza n. 66/2022 era un atto vincolato in presenza delle accertate vicende catastali e proprietarie che si collocano in un unico contesto immobiliare di riferimento e dalle quali è scaturita la presentazione dei progetti per la costruzione dei cinque fabbricati.

Del resto, stante anche le argomentazioni addotte dalla ditta interessata, il contenuto del provvedimento impugnato - alla stregua dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 (“Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis”) - non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Il motivo sub XII va, pertanto, respinto.

12.5.10. - Non sussiste, infine, alcuna “illegittimità derivata” (motivo sub XIII) poiché il contestato provvedimento di sospensione della lottizzazione abusiva n. 66/2022 era (ed è) - in base alle considerazioni in precedenza sviluppate - pienamente legittimo ed, anzi, a fronte delle numerose variazioni dell’assetto dei terreni, doveroso, come lo è stato il diniego di permesso di costruire n. 69/2022.

13. - In conclusione, dalle argomentazioni in precedenza espresse discende che l’appello principale è fondato e va di conseguenza accolto. Pertanto la sentenza appellata deve essere riformata con reiezione del ricorso di primo grado. L’appello incidentale deve essere respinto.

14. - In considerazione della peculiarità e complessità della presente controversia sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

1) accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza di appellata, respinge il ricorso di primo grado;

2) respinge l’appello incidentale.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Frigida, Presidente FF

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

Valerio Valenti, Consigliere