Cass. Sez. III sent. 986 del 27 settembre 2005 (ud. 10 maggio 2005)
Pres. Papadia Est. Fiale Ric. Scimone ed altri
Urbanistica – Realizzazione di piano sottotetto – Inammissibilità della sanatoria avente come presupposto l’esecuzione di interventi – Responsabilità del direttore dei lavori

1. Si verte in ipotesi di “difformità totale” in caso di realizzazione di piano abitabile ulteriore rispetto a quelli consentiti, suscettibile di utilizzazione autonoma, caratterizzato da autonomia e novità oltre che sul profilo costruttivo, anche su quello della valutazione economico-sociale.
2. E’ illegittimo il provvedimento di sanatoria subordinati all’esecuzione nell’immobile abusivo (non sanabile nella sua completezza) di specifici interventi finalizzati a fare acquisire allo stesso la conformità agli strumenti urbanistici.
3. Il direttore dei lavori è responsabile nei casi di irregolare vigilanza sull’esecuzione delle opere edilizie, avendo egli l’obbligo di sovrintendere con necessaria continuità a quelle opere della cui esecuzione ha assunto la responsabilità tecnica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PAPADIA Umberto - Presidente - del 10/05/2005
Dott. POSTIGLIONE Amedeo - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE MAIO Guido - Consigliere - N. 986
Dott. VANGELISTA Vittorio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - N. 45587/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1. SCIMONE Carmela, n. a Milazzo il 10.1.1972;
2. SCIMONE PIETRO Tindaro, n. a Milazzo il 20.4.1980;
3. CAMPO Filippo, n. a Castel di Lucio il 17.3.1949;
4. DENARO Giovanni, n. a Messina il 19.11.1974;
avverso la sentenza 10.6.2003 del Tribunale monocratica di Messina;
visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;
udita in Pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. FIALE Aldo;
Udito il Pubblico Ministero nella persona del Dott. GERACI Vincenzo che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità del ricorso del CAMPO e la sospensione del processo, in relazione alle istanze di condono edilizio, per gli altri ricorrenti.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 10.6,2003 il Tribunale monocratico di Messina affermava la responsabilità penale di Scimone Carmela, Scimone Pietra Tindaro, Campo Filippo e Denaro Giovanni in ordine al reato di cui:
- agli artt. 110 cod. pen. e 20, lett. a), legge n. 47/1985 (per avere realizzato, in concorso tra loro - i due Scimone quali committenti, il Campo quale direttore dei lavori ed il Denaro quale titolare dell'impresa costruttrice - un intervento edilizio parzialmente difforme, limitatamente al piano sottotetto, dal permesso di costruire - acc., in Venetico, contrada Croce, il 22,10.2001) e, riconosciute a tutti circostanze attenuanti genetiche, condannava ciascuno alla pena di euro 5.000,00 di ammenda. Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso gli imputati. Gli Scimone ed il Denaro hanno eccepito:
- violazione di legge e vizio della motivazione, in quanto il ritenuto aumento di cubatura sarebbe stato valutato con erroneo criterio di calcolo, assumendo come base di riferimento esclusivamente la struttura e la consistenza del sottotetto e non tenendo conto che, ai sensi dell'art. 7 della legge n. 37/1985 della Regione Siciliana, "l'aumento inferiore al 3% dei parametri dell'edificio (tolleranza di cantiere) non comporta alcun adempimento amministrativo e meno che mai la necessità di ottenere la concessione edilizia".
Il Campo ha eccepito, a sua volta:
- violazione di legge, poiché sarebbe stata erroneamente ritenuta inefficace la concessione in sanatoria rilasciata ai sensi degli artt. 13 e 22 della legge n. 47/1985;
- l'incongrua affermazione della propria responsabilità, avendo egli esercitato un'attenta vigilanza sull'esecuzione dell'opera edilizia e non potendo "farsi carico al direttore dei lavori di piantonare 0 cantiere, garantendo la propria presenza senza soluzione di continuità per tutta la durata dei lavori";
- l'immotivata mancata concessione dei benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna. Con memorie depositate il 2.5.2005, il difensore del Campo ha depositato copie delle istanze di condono edilizio presentate - ai sensi dell'art. 32, comma 25, del D.L. n. 269/2003, convertito nella legge n. 326/2003 - dai due Scimone al Comune di Venetico, in data 10.12.2004, e di quietanze di versamenti effettuati a titolo di oblazione. Ha chiesto, quindi, l'estensione degli effetti del condono al proprio assistito.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Nei confronti di Scimone Carmela e Scimone Pietro Tindaro - tenuto conto della documentazione di condono come sopra acquisita - il procedimento penale deve essere sospeso a norma dell'art. 38 della legge n. 47/1985, demandandosi al momento della decisione il compiuto accertamento di tutti i presupposti di operatività della causa estintiva.
Detta sospensione non può disporsi, invece, nei confronti dei coimputati Campo e Denaro (rispettivamente direttore ed esecutore dei lavori), i quali non sono comproprietari dell'immobile in questione e non hanno proposto autonoma domanda di oblazione (art. 38, 1 comma, della legge n. 47/1985, come modificato dal D.L. n. 2/1988, convertito nella legge n. 68/1988).
La posizione dei ricorrenti Scimone, pertanto, deve essere stralciata e, relativamente ai medesimi, deve disporsi la sospensione del procedimento ex art, 38 della legge n. 47/1985.
2. I gravami proposti dal Campo e dal Denaro, invece, devono essere dichiarati inammissibili, poiché manifestamente infondati. 3. Quanto al ricorso del Denaro va rilevato che, nella specie, era stata assentita la costruzione di un fabbricato a due elevazioni fuori terra, oltre cantinato e sottotetto, utilizzabile quest'ultimo come deposito occasionale, con copertura a falda inclinata coincidente con la linea di gronda nel punto di massima inclinazione. Di fatto, invece, l'altezza alla gronda è stata portata a circa un metro, con conseguente modifica dell'inclinazione della falda ed aumento della cubatura.
Ciò appare finalizzato ad un probabile mutamento della destinazione d'uso del sottotetto, reso abitabile, e comporta, comunque, modifiche della sagoma e del prospetto dell'edificio.
Impropriamente, dunque, il Tribunale ha ricondotto la vicenda alla nozione di "difformità parziale", poiché i lavori abusivi dianzi descritti hanno portato alla realizzazione di un piano abitabile ulteriore rispetto a quelli consentiti, suscettibile di utilizzazione autonoma, caratterizzato da autonomia e novità, oltre che sul profilo costruttivo, anche su quello della vantazione economico- sociale. Si verte, pertanto, in ipotesi di "difformità totale", ai sensi dell'art. 7 della legge n. 47/1985 e dell'art. 31, 1 comma, del TU. n. 380/2001, norme in cui l'espressione "organismo edilizio" indica sia una sola unità sia una pluralità di porzioni volumetriche autonomamente utilizzabili.
Incongruo deve ritenersi, conseguentemente, il riferimento difensivo alla cd. "tolleranza di cantiere" ammessa dalla legislazione regionale.
4. Con riferimento, poi, al ricorso proposto dal Campo" va evidenziato che, secondo la giurisprudenza di questa Corte Suprema, gli artt. 22 e 13 della legge n. 47/1985 (attualmente trasfusi negli artt. 45, 3 comma e 36 del T.U., n. 380/2001) vanno interpretati in stretta connessione ai fini della declaratoria di estinzione dei "reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti" e il giudice penale, pertanto, ha il potere-dovere di verificare la legittimità della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) rilasciata "in sanatoria" e di accertare che l'opera realizzata sia conforme alla normativa urbanistica.
In mancanza di tale conformità, infatti, la concessione non estingue i reati ed il mancato effetto estintivo non si ricollega ad una valutazione di illegittimità del provvedimento della PA, cui consegua la disapplicazione dello stesso ex art. 5 della legge 20.3.1865, n. 2248, ali. E), bensì alla effettuata verifica della inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto dell'estinzione del reato in sede di esercizio del doveroso sindacato detta legittimità del fatto estintivo incidente sulla fattispecie tipica penale (vedi Cass., Sez. 3^; 7.3,1997, n. 2256, ric. Tessali e altro; 24.5.1996, ric. Buratti e altro).
Ai fini del corretto esercizio di tale controllo deve ricordarsi che si pone quale presupposto indispensabile, per il rilascio della concessione in sanatoria ex art. 13 della legge a 47/1985 (permesso di costruire ex art. 36 del T.U. n. 380/2001), la necessità che l'opera sia "conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati, sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda"; ovvero, secondo la formulazione introdotta dal TU. n, 380/2001, che "l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda".
Nella fattispecie in esame, con la concessione edilizia rilasciata, ex art. 13 della legge n. 47/1985, si imponeva agli imputati di "arretrare la parete perimetrale esterna", con conseguente riduzione della superficie e della volumetria. La cd. "sanatoria" si fondava, dunque, sulla futura e potenziale modificazione dello stato dei luoghi attraverso il prescritto intervento demolitorio, sicché - in sostanza - l'efficacia del provvedimento sanante veniva rimessa all'eventuale attivazione dei suoi destinatali.
Nella prassi è dato riscontrare, talvolta, provvedimenti siffatti, che subordinano fai sanatoria all'esecuzione nell'immobile abusivo (non sanabile nella sua completezza) di specifici interventi finalizzati a fare acquisire allo stesso la conformità agli strumenti urbanistici.
Non può riconoscersi, però, la legittimità di simili provvedimenti allorché si consideri che l'art. 13 della legge n, 47/1985 e l'art. 36 del T.U. n. 380/2001 ammettono al beneficio l'opera eseguita (il che significa già realizzata) e soltanto, come si è detto, quando venga verificata la ed, doppia conformità agli strumenti urbanistici, sia al momento della realizzazione dell'opera sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria. Il rilascio dei provvedimento sanante, inoltre, consegue ad un'attività vincolata della P.A., consistente nell'applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all'Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale (vedi Cass., Sez. 3^, 11,10,2000, n. 10601, Marinaro).
Nel caso che ci riguarda - in conclusione - (ove l'arretramento imposto non risulta eseguito) esattamente il giudice di merito ha affermato che la pretesa concessione edilizia sanante non comporta l'estinzione del reato urbanistico, poiché non sono applicabili gli ari 22 della legge n, 47/1985 e 45,3 comma, del T.U., n. 380/2001 (difettandone i presupposti).
4.1 Il direttore dei lavori è penalmente responsabile per l'attività edificatoria non conforme alle prescrizioni della concessione edilizia.
L'art. 6, 2 comma, della legge n. 47/1985 ed attualmente l'art. 29, 2 comma, del T.U., a 380/2001 esonerano lo stesso professionista da tale responsabilità qualora egli;
- abbia contestato al titolare del permesso di costruire, al committente ed al costruttore la violazione delle prescrizioni del provvedimento amministrativo;
- abbia fornito contemporaneamente all'Amministrazione comunale motivata comunicazione della violazione stessa, - e, nelle ipotesi di totale difformità o di variazione essenziale, abbia altresì rinunziato contestualmente all'incarico.
Il recesso tempestivo dalla direzione dei lavori, in ogni caso, deve ritenersi pienamente scriminante per il professionista e la "tempestività" ricorre quando il recesso intervenga non appena l'illecito edilizio obiettivamente si profili, ovvero appena il direttore dei lavori abbia avuto conoscenza che le corrette direttive da lui impartite siano state disattese o violate.
Il direttore dei lavori è responsabile, invece, nei casi di irregolare vigilanza sull'esecuzione delle opere edilizie, avendo egli l'obbligo di sovrintendere con necessaria continuità a quelle opere della cui esecuzione ha assunto la responsabilità tecnica. Nella specie, l'entità dei lavori difformi eseguiti si riconnette alla stessa struttura del sottotetto (elevazione di un metro dell'altezza alta gronda e modificazione dell'inclinazione dell'altezza della falda) e non risulta dimostrato che l'abuso sia stato realizzato senza che il Campo ne fosse a conoscenza ed in un tempo cosi esiguo da vanificare la sua doverosa attività di vigilanza.
L'imputato, inoltre, non ha ottemperato agli obblighi di contestazione e di comunicazione impostigli dalla legge, ne' risulta essersi dimesso dall'incarico ricevuto.
4.2 I benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna (correlati in concreto all'inflizione di una pena già edittalmente limitata alla sola ammenda) non sono stati concessi al Campo, perché non richiesti.
5. La inammissibilità dei ricorsi (oltre che la esatta qualificazione giuridica del fatto, da ricondursi all'art. 44, lett. B) del T.U., n. 380/2001) non consente il formarsi di un valido rapporto di impugnazione, per cui non può tenersi conto della prescrizione del reato, scaduta in epoca successiva (22.10.2004) alla pronuncia della sentenza impugnata ed alla presentazione degli atti di gravame (vedi Cass., Sez. Unite, 21.12.2000, n. 32, ric. De Luca). 6. Tenuto conto della sentenza 13.6.2000, n. 186 della Corte Costituzionale e rilevato che non sussistono elementi per ritenere che il Campo ed il Denaro "abbiano proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità", alla declaratoria della inammissibilità medesima consegue, a norma dell'art. 616 c.p.p., l'onere solidale delle spese del procedimento nonché, per ciascuno dei due ricorrenti, quello del versamento di una somma, in favore della Cassa delle ammende, equitativamente fissata, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di euro 500,00. P.Q.M.
la Corte Suprema di Cassazione, visti gli artt. 607,615 e 616 c.p.p., dichiara inammissibili i ricorsi proposti da Campo Filippo e Denaro Giovanni, che condanna, in solido, al pagamento delle spese processuali e ciascuno al versamento della somma di euro 500,00 (cinquecento/00) in favore della Cassa delle Ammende Dispone lo stralcio nei confronti di Scimone Carmela e Scimone Pietro Tindaro, ordinando - per i predetti - la sospensione del procedimento a norma dell'art. 38 della legge n. 47/1985.
Così deciso in Roma, il 10 maggio 2005.
Depositato in Cancelleria il 27 settembre 2005