TAR Marche, Sez. I, n. 895, del 10 dicembre 2013
Sviluppo sostenibile.Impianto di cogenerazione ex d.lgs n. 20/2007

In caso di utilizzo meramente interno della cogenerazione mediante il recupero del calore emesso dall’impianto, in realtà non vi è alcuna cogenerazione in quanto l’energia immagazzinata viene utilizzata “internamente” per la resa dell’impianto, per cui si è lontani dalla ratio del d.lgs 20/2007, che prevede appunto la produzione di almeno due tipi di energia, produzione che però deve essere “utile” e che quindi non può essere rivolta esclusivamente all’utilizzo dell’impianto cogenerativo, ma deve essere immagazzinabile o, per lo meno, utilizzabile. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00895/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00485/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 485 del 2012, proposto da: 
Imac Societa' Agricola Srl, rappresentata e difesa dagli avv. M. Cristina Mattiacci, Andrea Calzolaio, con domicilio eletto presso Alessandra Moneta in Ancona, viale della Vittoria, 27;

contro

Comune di Petriolo, rappresentato e difeso dall'avv. Luca Forte, con domicilio eletto presso Chiara Scavo in Ancona, piazza Cavour, 29; 
Comune di Petriolo Responsabile Ufficio Tecnico, Provincia di Macerata, Provincia di Macerata Dirigente del Settore Ambiente, Regione Marche, non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Luisa Surdi, Gianluca Mulas, rappresentati e difesi dall'avv. Alessandra Perticarà, con domicilio eletto presso Gian Luca Grisanti in Ancona, via Cardeto, 41; Rita Costantino, Comitato Petriolo Per il Territorio, rappresentati e difesi dall'avv. Maria Raffaela Mazzi, con domicilio eletto presso Avv. Alberto Cucchieri in Ancona, corso Mazzini, 148;

per l'annullamento

1) della Nota prot. 3627 del 19/06/2012 del Comune di Petriolo avente ad oggetto "Progetto per la realizzazione impianto di produzione ed utilizzo di biogas con potenza nominale di 999,00 kWe in Comune di Petriolo. Ditta IMAC Società agricola srl. Richiesta valutazione progetto" ed allegata nota prot. 3629 del 19/06/2012 del Comune di Petriolo avente ad oggetto: "Progetto per la realizzazione impianto di produzione ed utilizzo di biogas con potenza nominale di 999,00 kWe in Comune di Petriolo. Ditta IMAC Società agricola srl. Riscontro memoria illustrativa a firma dell'avv. Andrea Calzolaio;

2) nota prot. n. 3704 del 23/06/2012 del Comune di Petriolo avente ad oggetto "Connessione elettrica relativa al progetto per la realizzazione impianti di produzione ed utilizzo di biogas con potenza nominale di 990,00 kWe in Comune di Petriolo. Ditta IMAC Società agricola srl. Specifica su richiesta chiarimenti" e nota prot. n. 3705 del 23/06/2012 del Comune di Petriolo quelli e avente ad oggetto "Richiesta di autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art. 142 del d.igs n.42/2004 ss.mm. per connessione elettrica relativa al progetto per la realizzazione impianti di produzione ed utilizzo di biogas con potenza nominale di 990,00 kWe in Comune di Petriolo. Ditta IMAC Società agricola srl" ;

3) ogni parere, proposta, verbale, comunicazione, corrispondenza ed ogni altro atto in genere comunque connesso presupposto o conseguente, espressamente menzionati o meno nel presente ricorso, atti tutti che vengono qui pure impugnati anche se non noti o non espressamente richiamati, ivi inclusi i seguenti atti del Comune di Petriolo: a) nota prot. n. 3266 del 1/06/2012, b) nota prot. n. 2557 del 26/04/2012, c) nota prot. n. 2869 del 15/05/2012, d) nota prot. 3014 del 19/05/2012; e) nota prot. n. 86 del 4/01/2012; nonché le note della Provincia di Macerata, Servizio 10 Ambiente, prot. n. 32733 del 18/05/2012 e prot. n. 38596 del 11/06/2011, e relativa lettera di trasmissione del Comune di Petriolo prot. n. 3050 dei 22/05/2012, anche se non espressamente indicati nel presente ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Petriolo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2013 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 27.12.2011, la società Imac S.r.l. ha depositato presso lo Sportello Unico per l'Edilizia del Comune di Petriolo una dichiarazione di Procedura abilitativa semplificata (PAS) presso il Comune di Petriolo per la realizzazione di un impianto di digestione anaerobica destinato alla produzione di biogas per produrre energia elettrica con potenza 999 kWe, da realizzarsi nel territorio comunale.

La ricorrente richiedeva l’autorizzazione ai sensi dell'art. 6 del d.lgs n. 28/2011 che introduce la procedura denominata PAS (Procedura Abilitativa Semplificata).

La ricorrente attivava la PAS sulla base del presupposto che l'impianto, per le sue caratteristiche, rientrasse nella tipologia di quelli elencati dal par. 12.4 del DM 10.09.2010, richiamato dall’'art. 6 del d.lgs n. 28/2011.

lI 4.1.2012 il Comune di Petriolo comunicava alla ditta l'avvio del procedimento.

Espone la ricorrente che il Comune iniziava la propria attività istruttoria, acquisendo una serie di pareri istruttori di altri Enti.

In particolare, la ricorrente otteneva l’assenso del competente Comando Provinciale Vigili del Fuoco e dell’Asur Marche.

Il Comune chiedeva altresì un parere alla Provincia di Macerata, chi non si pronunciava sul progetto, ma con nota prot. n. 32733 del 18.5.2012 dichiarava che, a suo dire la competenza per il rilascio delle autorizzazione per impianti di questa tipologia era della Regione Marche.

A questo punto il Comune chiedeva maggiori delucidazioni sull’impianto, in particolare sull’assetto cogenerativo, ottenendo risposta da Imac in data 9.5.2012. Con nota prot. n. 3014 del 19.5.2012 comunicava alla ditta proponente di aver richiesto "parere legale all'Ufficio Regionale competente in merito alla competenza del procedimento di che trattasi, con riferimento al concetto di cogenerazione".

Con successiva nota prot. 3266 del 1.6.2012, il Comune affermava che il progetto redatto da Imac non ricade nella definizione di cogenerazione dl cui al d.lgs n. 20/2007. Imac ha controdedotto a tale nota con memoria in data 7.6.2012. Infine il Comune di Petriolo, con il provvedimento prot. n. 3627 del 19.6.2012 concludeva che la competenza per il progetto proposto da Imac fosse della Regione Marche poiché lo stesso non ricadrebbe nella casistica di cui al d.gls n. 28/2011 art. 6 né nel par. 12.4 delle linee guida. Contestualmente, il Comune chiedeva alla Regione uno specifico parere in merito, previa valutazione del plico progettuale allegato.

Con la successiva nota prot. n. 3704 del 23.6..2012, anche essa impugnata con l’odierno ricorso, in risposta ad una richiesta di allaccio alla rete elettrica della ricorrente, il Comune ribadiva la competenza regionale.

Ritenendo che gli atti del Comune concretizzino un “arresto procedimentale”, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe deducendo, con il primo motivo, la nullità degli atti impugnati per carenza di potere, violazione dell’art. 21 quinquies e nonies della legge 241/1990, nonché difetto di motivazione, violazione dell’art. 6 del d.l.g.s. 28/2011, violazione dell’art. 97 della Costituzione e della legge 241/90, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, violazione dei principi di lealtà, affidamento ed irragionevolezza, mancata tempestiva verifica della sussistenza dei presupposti per la PAS.

Con il secondo motivo deduce eccesso di potere per travisamento dei fatti, violazione e falsa applicazione dell’art.6 del d.lgs 28/2011 e delle linee guida PAR. 12.4.

Afferma di conseguenza che, sussistendo la competenza del Comune per il rilascio della PAS, considerato l’assetto cogenerativo dell’impianto, si sarebbe formato il silenzio assenso previsto dall’art. 6 del d.l.g.s. 28/2011.

Richiede inoltre il risarcimento del danno per l’illegittimità del diniego comunale di provvedere, nonchè per il ritardo nel medesimo diniego.

Si è costituito in giudizio il Comune di Petriolo, e sono intervenuti ad opponendum Luisa Surdi, Rita Costantino e il Comitato Petriolo Per il Territorio.

Parte ricorrente dichiarava di avere comunque richiesto cautelativamente l'Autorizzazione Unica di competenza Regionale.

Il Tribunale, con ordinanza Collegiale 27.7.2012 n. 530, in,considerazione dell’imminente svolgimento della Conferenza di Servizi per il rilascio dell’Autorizzazione Unica Regionale richiesto dalla ricorrente in data 28.6.2012 e della circostanza che, con nota prot. 3627 del 19.6.2012, il responsabile UTC del Comune di Petriolo aveva trasmesso alla Regione Marche-Servizio Territorio, Ambiente Energia la documentazione di cui alla richiesta di PAS presentata dalla ricorrente al medesimo comune ai sensi dell’art. 6 del d.l.g.s. 28/2011, richiedeva i seguenti elementi:

-una dettagliata relazione, a cura del Servizio Territorio, Ambiente Energia della Regione Marche nella persona del responsabile pro tempore, relativa all’applicabilità o meno, per l’istanza presentata dalla ricorrente, della Procedura Abilitativa Semplificata di cui all’art. 6 del d.lgs 28/2011. Per l’elaborazione della relazione potranno essere utilizzate, se del caso, le informazioni raccolte durante il procedimento per il rilascio dell’Autorizzazione Unica regionale richiesta dalla ricorrente.

La documentazione veniva depositata in data 11.9.2012.

Alla pubblica udienza del 6.6.2013 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

1 Con riguardo al dedotto difetto di legittimazione degli intervenienti ad opponendum, il Collegio condivide la tesi per del carattere necessariamente limitato e accessorio dell’intervento. Difatti, ai sensi dell’art. 28, secondo comma, del d.lgs 104/2011, “chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire”, con la precisazione che, in tale fattispecie, l’interveniente accetta lo stato e il grado in cui il giudizio si trova.

1.1 La legittimazione spetta quindi al controinteressato pretermesso o al titolare di un interesse (anche di fatto) alla reiezione del ricorso (Tar Lecce 14.10.2011 n.1768). Gli interventi sono quindi da ritenersi ammissibili.

1.2 Va detto che, nelle more della decisione del ricorso, la Regione Marche, alla quale la ricorrente aveva presentato domanda ex art. 12 del DPR 387/2003, ha rilasciato l’autorizzazione unica per la realizzazione e l’esercizio dell’impianto con decreto del Dirigente della P.F. Elettrica Regionale, Autorizzazione Energetiche, Gas ed Idrocarbarburi n. 87/EFR del 17.9.2012, poi impugnato dal Comune di Petriolo con il ricorso r.g. 796/2012.

1.3 Il Collegio ritiene che, in relazione a quanto sopra, debbano essere comunque respinte le eccezioni relative alla sopravvenuta carenza di interesse alla decisione. Difatti, dall’accoglimento del ricorso potrebbe, in teoria, scaturire una retrodatazione dell’autorizzazione, con i vantaggi del caso in termini d’incentivi. Inoltre, sussiste indubbiamente l’interesse, considerata la presenza di una domanda risarcitoria.

2 Nel merito il ricorso è però infondato, così come la domanda risarcitoria.

2.1 Infatti, il fulcro del ricorso è se l’impianto della ricorrente rientri o meno in quelli cui è applicabile la procedura abilitativa semplificata (PAS) di cui al’ art. 6 del d.lgs 28/2011, nella quale rientrano gli "impianti operanti in assetto cogenerativo" di potenza elettrica inferiore a 1 MW. In data 11.9.2011, la Regione Marche depositava relazione sull’applicabilità della procedura abilitativa semplificata di cui all’art. 6 del d.lgs 28/2011, nella quale il Dirigente della competente P.F. così concludeva: “al riguardo, se non ci sono dubbi che vi sia un recupero di calore, è altrettanto vero che, detto recupero è finalizzato ad una migliore resa dell’intero impianto .... Stante così le cose non si può affermare che il semplice recupero di parte del calore disponibile dal funzionamento dell’impianto possa far sì che l’impianto sia da classificare come operante in assetto cogenerativo. Per tale affermazione occorre pertanto che si verifichino altre condizioni ovvero che il calore recuperato, indipendentemente dall’entità e dalle modalità di recupero possa essere utilizzato per uno scopo diverso da quello dello stesso ciclo produttivo, ovvero per un utilizzo diverso per il quale si sarebbe reso necessario un apposito generatore di calore”.

2.2 Va, infatti, condivisa la tesi della Regione relativa alla mancanza dei requisiti per rientrare nella definizione di cogenerazione ai sensi del d.lgs. 20/2007, con conseguente non appartenenza all’elenco di cui al par. 12.4 del DM 10.9.2010, richiamato dall’'art. 6 del d.lgs n. 28/2011.

2.3 Difatti, appare del tutto condivisibile l’interpretazione della Regione, dato che, in caso l’utilizzo meramente interno della cogenerazione mediante il recupero del calore emesso dall’impianto, in realtà non vi è alcuna cogenerazione in quanto l’energia immagazzinata viene utilizzata “internamente” per la resa dell’impianto, per cui si è lontani dalla ratio del d.lgs 20/2007, che prevede appunto la produzione di almeno due tipi di energia, produzione che però deve essere “utile” e che quindi non può essere rivolta esclusivamente all’utilizzo dell’impianto cogenerativo, ma deve essere immagazzinabile o, per lo meno, utilizzabile, cosa che non accade nel caso in esame.

2.4 Sul punto non si può non menzionare una recente sentenza del Tar Piemonte, ove si è puntualizzato che può definirsi operante in assetto cogenerativo un impianto che produca, in modo integrato, energia e calore, con precisi limiti relativi all’energia termica utile. Difatti, nella sentenza citata è stato chiarito, anche tramite un parere richiesto all’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas, che l'energia impiegata per l'autoconsumo, come nel caso in esame (infatti l’energia termica non viene immagazzinata ma usata direttamente per l’efficienza dell’impianto), non può in alcun modo essere computata nell'energia termica utile al fine di verificare il rispetto del limite termico, previsto dalla normativa (Tar Piemonte 16.5.2012 n.550).

2.5 Essendo incontestato che il progetto non prevede in alcun modo di immagazzinare l’energia termica prodotta, è quindi da considerarsi corretta la decisione del Comune di Petriolo, suffragata dall’istruttoria ordinata dal Tribunale. Il concetto di “calore utile” già presente nella deliberazione AEEG 42/2002, è contenuto anche nel successivo decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 4.8.2011, sotto la vigenza del quale si è svolto il procedimento in esame (nonostante con detti decreti sia stato abrogato il concetto di “limite termico”). Anzi, il decreto stabilisce con ulteriore chiarezza inoltre che il calore utilizzato per il funzionamento dell'impianto di cogenerazione non è considerato calore utile (punto 5.7 del DM). Non appaiono convincenti le deduzioni sul punto di parte ricorrente, che si riferiscono a un utilizzo meramente potenziale dell’energia termica nei confronti di chi ne facesse richiesta. Ancora, risulta perfettamente in tema la citata decisione del Tar Piemonte 550/2012, dove era presente uno specifico progetto per la fornitura di elettricità a terzi, già determinato per destinatari e quantità (ed è stato quindi ritenuta la presenza dell’assetto cogenerativo dell’impianto). Al contrario, nel caso in esame, la possibilità di fornire energia elettrica a terzi a o di immagazzinarla è espressa solamente in termini generici e programmatici.

2.6 Correttamente il Comune ha quindi deciso la trasmissione dell’istanza alla Regione. Ne consegue il respingimento dei due motivi di ricorso, basati sul ritenuto assetto cogenerativo dell’impianto. Sulla base di ciò, va altresì respinta la domanda diretta all’accertamento della formazione del silenzio assenso sull’istanza di parte ricorrente, nonché la domanda risarcitoria relativa al danno cagionato dall’illegittimità degli atti impugnati.

2.7 Con riguardo al danno da ritardo, lo stesso non è configurabile. Difatti, il danno da ritardo può essere riconosciuto soltanto quando sia stata accertata la spettanza del bene della vita e non già per il mero fatto del ritardo nel provvedere; del resto, l'art. 2- bis, l. 7.8.1990 n. 241, introdotto con l'art. 7 comma 1 lett. c ), l. 18.6.2009 n. 69, configura la responsabilità connessa al danno da ritardo in termini di responsabilità aquilana e non da contatto sociale qualificato e, quindi, si collega alla lesione dell'interesse al bene della vita e non alla lesione di interessi strumentali-procedimentali, per la violazione di obblighi procedimentali (quale quello di concludere nei termini il procedimento) da risarcire indipendentemente dalla successiva emanazione del provvedimento richiesto e dal suo contenuto (Tar Lazio, Roma 3.7.2012 n. 6039, Cds Sez. sez. IV 28.5.2013 n. 2899). Nel caso in esame, tra l’altro, il danno è legato a un procedimento a istanza di parte ove la società ricorrente ha presentato l’istanza ad un’autorità incompetente. Trattandosi di una questione tecnica di notevole complessità, in ogni caso mancherebbe la responsabilità del Comune per il ritardo con cui avrebbe riscontrato la propria incompetenza, dato che, vista la posizione del Comune, vi era comunque la possibilità per parte ricorrente di cautelarsi presentando istanza alla Regione, per cui, di fronte al ritardo nella decisione di un’istanza ove il Comune non era competente, non può essere configurabile una responsabilità del medesimo.

4 In conclusione, il ricorso deve essere respinto, così come l’istanza risarcitoria.

4.1 La notevole complessità delle questioni tecniche è ragione per compensare le spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore

Francesca Aprile, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/12/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)