TAR Lombardia (MI), Sez. IV, n. 502, del 20 febbraio 2014
Sviluppo sostenibile.Illegittimità diniego per impianto di produzione di energia elettrica alimentato da fonti rinnovabili, senza atto “costruttivo” dell'Amministrazione dissenziente

Con riferimento al procedimento di rilascio dell'autorizzazione unica per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica alimentato da fonti rinnovabili, dal combinato disposto dell'art. 12, c. 4, del d.lgs. 387/2003 e dell'art. 14 quater, c. 1, della legge 241/1990, deriva l'obbligo dell'Amministrazione dissenziente di esprimere la propria opposizione con un atto «costruttivo», che, oltre ad essere congruamente motivato, deve anche recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'assenso, in mancanza delle quali deve ritenersi tamquam non esset. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00502/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00978/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 978 del 2011, proposto da: 
Alpina Costruzioni S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Ercole Romano, Paola Balzarini e Domenico Albanese, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, viale Bianca Maria n. 23;

contro

Provincia di Milano, rappresentata e difesa dagli avv. Angela Bartolomeo, Maria Luisa Ferrari, Alessandra Zimmitti e Nadia Marina Gabigliani, con domicilio eletto presso la sede dell’avvocatura provinciale in Milano, via Vivaio, 1; 
Consorzio Parco delle Groane, Comune di Senago;

nei confronti di

Ministero dello Sviluppo Economico - Dipartimento per l'Energia - Direzione Generale, Soprintendenza per i Beni Archeologici per la Lombardia, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) Lombardia, A.S.L. 309 - A.S.L. della Provincia di Milano 1, Agenzia delle Dogane;

per l'annullamento

della disposizione Dirigenziale della Provincia di Milano prot. 18376/2011 del 3.02.2011, raccolta generale n. 1315-11 del 14.02.11, recante diniego alla realizzazione dell'impianto di produzione di energia elettrica alimentato da fonti rinnovabili (fotovoltaico) proposto dalla società ricorrente con istanza del 10.06.2010, della determinazione finale della Conferenza di Servizi del 24.01.11 concernente il parere non favorevole al rilascio dell'autorizzazione alla realizzazione e all'esercizio del predetto impianto fotovoltaico, nonchè del relativo verbale; del parere negativo del parco delle Groane espresso nella Conferenza di Servizi del 24.01.11, nonchè dei pareri negativi in data 13.09.2010 e in data 2.12.2010, allegati rispettivamente ai verbali delle Conferenze di Servizi del 14.09.10 e del 2.12.2010; del parere negativo del Comune di Senago espresso nelle Conferenze di Servizi del 24.01.11, del 14.09.10 e del 2.12.2010; del parere negativo della Commissione per il Paesaggio della Provincia di Milano del 17.01.2011, allegato al verbale della Conferenza di Servizi del 24.01.11, nonchè del parere della medesima Commissione del 22.10.2010; del parere negativo della Provincia di Milano - Settore Pianificazione e programmazione delle Infrastrutture in data 21.01.2011, allegato al verbale della Conferenza di Servizi del 24.01.11, nonchè del parere negativo dell'11.11.2010, allegato al verbale della Conferenza di servizi del 2.12.2010; nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2014 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso la società istante ha impugnato il diniego di autorizzazione unica per la realizzazione di un impianto fotovoltaico su un’area di sua proprietà sita in Senago, ricompresa nel parco delle Groane e destinata ad attività agricole.

In particolare, la determinazione finale di diniego è stata adottata in attuazione della decisione resa nella conferenza di servizi in seguito all’espressione dei pareri negativi da parte di alcune amministrazioni intervenute, e specificamente dal comune di Senago, dalla provincia di Milano – settore pianificazione e programmazione delle infrastrutture e commissione per il paesaggio – e dal parco delle Groane.

A sostegno del proprio ricorso la società interessata ha dedotto molteplici censure sia di natura procedimentale che di merito della decisione, lamentando, in particolare:

1) la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/90 e dell’art. 4.4.5 della D.G.R. 25 novembre 2009, n. 10622 in relazione sia alle proprie garanzie partecipative al procedimento che a quelle delle altre amministrazioni interessate partecipanti alla conferenza di servizi e la carenza di motivazione autonoma del diniego finale espresso dalla conferenza di servizi in ordine alle risultanze del procedimento, indipendentemente dal rinvio per relationem alla motivazione dei singoli pareri negativi di alcune amministrazioni intervenute;

2) la contraddittorietà interna del procedimento in relazione al contrasto della determinazione finale rispetto al decreto di VIA positivo, peraltro vincolante;

3) la violazione degli artt. 12 del d.lgs. n. 387/03, 3 e 14 quater delle legge n. 241/90 e dell’art. 7, comma 8, della legge della regione Lombardia n. 1/05, nonché della DGR del 25 novembre 2009, n. 8/10622, in mancanza della rimessione della decisione finale al Presidente della Regione;

4) la violazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/03 e del d.M. 10 settembre 2010 in relazione alla competenza della sola Regione in ordine al potere di sottrarre alcune aree dalla possibilità di localizzazione degli impianti fotovoltaici;

5) la violazione dell’art. 14 quater della legge n. 241/90 per la mancata espressione di dissensi costruttivi;

6) l’incompetenza, ai sensi dell’art. 14 quater della legge n. 241/90, del vice-sindaco del comune di Senago nella partecipazione alla conferenza di servizi in rappresentanza dell’Ente locale;

7) l’omissione dell’esame da parte della conferenza di servizi e dei pareri negativi espressi nell’ambito della stessa della variante al progetto originario presentata dalla ricorrente nel gennaio del 2011, oltre alla totale infondatezza ed erroneità della motivazione dei singoli pareri negativi.

Si è costituita la provincia di Milano, che ha chiesto la reiezione del gravame per infondatezza nel merito, confutando specificamente le singole doglianze.

Con ordinanza n. 722/2011 del 2 maggio 2011 la sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati formulata dalla società ricorrente, in ragione dell’assenza del necessario presupposto del periculum in mora, nonché della complessità delle questioni sottese al ricorso, che richiedevano l’approfondito esame proprio della fase di merito.

Successivamente la società ricorrente ha depositato una memoria a sostegno delle proprie conclusioni.

All’udienza pubblica del 22 gennaio 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il collegio, in seguito all’approfondita delibazione del ricorso e della complessiva documentazione versata in atti, ritiene che lo stesso sia fondato in ragione della sussistenza di plurimi vizi di natura procedimentale che hanno caratterizzato l’iter della determinazione finale della conferenza di servizi, risultando, in particolare, la fondatezza dei motivi dal secondo al quinto.

Più specificamente, con il secondo motivo la società istante ha dedotto la violazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/03, della DGR 25 novembre 2009, n. 8/10622, dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione, nonché l’eccesso di potere per illogicità, lamentando la contraddittorietà interna del procedimento che si è svolto in sede di conferenza di servizi, perché non si sarebbe tenuto conto delle motivazioni contenute nel decreto regionale con il quale è stata esclusa l’esigenza della valutazione di impatto ambientale del progetto in ragione dell’assenza di particolari problematiche ambientali, anche di ordine paesaggistico, idraulico ed idrogeologico. Tale decreto, che avrebbe finanche impartito numerose prescrizioni proprio a tutela dell’ambiente e del paesaggio, sarebbe vincolante per la determinazione finale della conferenza di servizi, che, al contrario, non ne avrebbe tenuto conto in alcun modo.

La censura coglie nel segno.

Ed invero, secondo il disposto dell’art. 12, comma 3, del d.lgs. n. 387/2003 e le linee guida nazionali di cui al decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 10 settembre 2010, l’autorizzazione per la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonte rinnovabile, nella quale confluiscono, fra l’altro, l’autorizzazione alle emissioni in atmosfera, il permesso di costruire ed il parere di conformità alla normativa di prevenzione incendi, è rilasciata dalla regione o da altro soggetto istituzionale delegato dalla stessa (nella specie la provincia di Milano), a seguito di un procedimento unico al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge n. 241/1990 (artt. 14 e ss.) e d’intesa con le altre province interessate.

Si richiama, sul punto, anche l’orientamento della costante giurisprudenza amministrativa, per la quale l'art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, adottato dal legislatore nazionale in attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità e ispirato a principi di semplificazione e accelerazione delle procedure finalizzate alla realizzazione e gestione degli impianti di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili, ha previsto un’autorizzazione unica, che sostituisce tutti i pareri e le autorizzazioni altrimenti necessari, e in cui confluiscono anche le valutazioni di carattere paesaggistico, nonché quelle relative alla esistenza di vincoli di carattere storico-artistico, tramite il meccanismo della Conferenza di servizi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1020).

Anche il decreto di VIA confluisce, dunque, nella conferenza di servizi indetta per il procedimento di autorizzazione unica, dalla quale viene “acquisito”, come esplicitamente affermato dal punto 4.5.2 della D.G.R. del 25 novembre 2009, n. 8/10622, contenente le linee guida per il procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica e per la valutazione di impatto ambientale degli impianti fotovoltaici ed eolici per la produzione di energia da fonti energetiche rinnovabili, e che costituisce, dunque, un atto la cui motivazione vincola le ulteriori determinazioni che concernono gli aspetti di natura paesaggistica ed ambientale.

Risulta, in ogni caso, quanto meno contraddittoria una determinazione finale negativa della procedura avviata per il rilascio dell’autorizzazione unica alla realizzazione dell’impianto di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile (fotovoltaico) che si discosti totalmente e senza alcuna particolare motivazione sul punto dal positivo decreto reso dalla Regione nell’ambito della medesima conferenza di servizi in ordine all’assoggettabilità o meno del progetto alla procedura di VIA.

Indipendentemente dal merito della decisione, infatti, le motivazioni di ordine paesaggistico espresse nel decreto regionale, che si erano dilungate anche sugli aspetti idraulico-idrogeologici e per le quali era stata esclusa la necessità della VIA in ordine all’assenza di particolari problematiche ambientali, avrebbero richiesto quanto meno un’approfondita motivazione sul punto, anche in considerazione delle analitiche prescrizioni che erano state impartite nel corpo del decreto proprio a tutela dei valori di natura ambientale e paesaggistica.

Risulta fondato anche il terzo motivo, con il quale la società ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 12 del d.lgs. n. 387/03, 3 e 14 quater delle legge n. 241/90 e dell’art. 7, comma 8, della legge della regione Lombardia n. 1/05, nonché della DGR del 25 novembre 2009, n. 8/10622, secondo il cui combinato disposto, qualora nel corso della conferenza di servizi un’amministrazione preposta alla tutela paesaggistico-ambientale si esprima in senso negativo, la decisione finale dovrebbe essere rimessa al Presidente della Regione interessata.

La provincia di Milano nega tale interpretazione della norma sulla base dell’art. 4.4.3 della DGR più volte citata, che richiamerebbe solo gli artt. 14, 14 bis e 14 ter della legge n. 241/90 e non anche il 14 quater. In ogni caso, sempre secondo il parere della Provincia, l’art. 14 quater opererebbe solo nel caso in cui l’esito del procedimento avrebbe potuto essere favorevole, mentre nel caso di specie la conferenza di servizi avrebbe deciso nel senso di aderire direttamente alle valutazioni negative delle amministrazioni che si erano espresse in senso contrario.

In proposito deve osservarsi che tale ultima interpretazione delle norme delle quali si censura la violazione non emerge affatto dall’esame delle disposizioni delle stesse.

Risulta, invece, proprio dalla lettura dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/03, norma di rango primario che non può essere in alcun modo derogata e che prevale certamente sulle disposizioni di una delibera di Giunta regionale, un generale rinvio alla legge n. 241/90 per i procedimenti di rilascio dell’autorizzazione unica, dunque anche all’art. 14 quater.

Sul punto è stato, invero, affermato che “giusta il rinvio operato dall’art. 12, d.lgs. n. 387/2003, alla l. n. 241/1990 in tema di conferenza di servizi, ne consegue che, ai sensi dell’art. 14-quater l. n. 241/1990, le amministrazioni convocate devono esprimere il proprio eventuale dissenso, a pena di inammissibilità, motivatamente e all’interno della conferenza di servizi. Ove poi il dissenso sia espresso, tra l’altro, da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico, sono dettate specifiche norme procedurali per il superamento del dissenso” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1020).

Inoltre, l’art. 7, comma 18, della legge regionale n. 1/2005, secondo il cui disposto: “Nel caso di dissenso espresso da amministrazioni non statali preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute, il responsabile del procedimento rimette gli atti della conferenza al Presidente della Regione, che decide con decreto entro i successivi trenta giorni”, prevede esplicitamente, in caso di dissenso da parte dell’amministrazione preposta alla tutela del particolare valore, la remissione della decisione al Presidente della Regione, assumendo la disciplina carattere di specialità e di dettaglio per il funzionamento della conferenza di servizi (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 5 gennaio 2011, n. 24).

Con il quarto motivo la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/03 e del d.M. 10 settembre 2010 (contenente le linee guida nazionali per lo svolgimento del procedimento di autorizzazione unica), in relazione alla competenza della sola Regione in ordine al potere di sottrarre alcune aree dalla possibilità di localizzazione degli impianti fotovoltaici.

La censura è fondata. Secondo l’interpretazione delle disposizioni invocate dall’istante, solo alla Regione è attribuita la competenza in merito alla potenziale sottrazione di alcune aree dalla localizzazione degli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile ed in particolare da fotovoltaico.

La ratio di tale previsione si rinviene nella configurazione legislativa di tali impianti quali opere di pubblica utilità, idonee a comportare varianti negli strumenti urbanistici. Solo ragioni eccezionali possono, infatti, impedire la realizzazione di tali progetti su un determinato sito, e tali ragioni possono essere rimesse alla decisione della sola Regione interessata, o delle Province autonome, ma non di altri enti, come invece avvenuto nella fattispecie in questione, atteso che la tutela dei valori dell’ambiente e del paesaggio deve essere attentamente ponderata e contemperata con le esigenze di sviluppo delle energie rinnovabili.

Oltretutto, come emerge dall’esame dei pareri negativi oggetto delle contestazioni dell’interessata, la contrarietà alla localizzazione della centrale fotovoltaica sul sito di specie non risulterebbe sufficientemente motivata rispetto al criterio funzionale che ha guidato la scelta di quella specifica area, perché particolarmente soleggiata, né rispetto al criterio economico, che ha permesso l’individuazione di quel sito perché vicino alla cabina Enel di allacciamento alla rete elettrica di distribuzione e comportante, dunque, costi minori.

Si rileva, inoltre, l’assoluta inconferenza della motivazione che fonda l’asserita incompatibilità della localizzazione dell’impianto con la destinazione agricola dell’area, sia in ragione delle espresse previsioni normative invocate dalla ricorrente sulla qualificazione di opere di pubblica utilità degli impianti fotovoltaici, realizzabili in variante agli strumenti urbanistici, sia per la esplicita previsione della possibilità di localizzazione di tali opere nelle zone agricole, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/03, del d.M. 10 settembre 2010, nonché, più specificamente, del disposto dell’art. 5 del piano per le aree agricole del parco delle Groane.

Con il quinto motivo l’istante deduce la violazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/03, degli artt. 3, 14 ter e 14 quater della legge n. 241/90, dell’art. 7 della legge regionale n. 1/2005, nonché l’eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione per la mancata espressione di dissensi cosiddetti “costruttivi”.

E’ stato, infatti, affermato che, con riferimento al procedimento di rilascio dell'autorizzazione unica per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica alimentato da fonti rinnovabili, dal combinato disposto dell'art. 12, comma 4, del d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387 e dell'art. 14 quater, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, deriva l'obbligo dell'Amministrazione dissenziente di esprimere la propria opposizione con un atto «costruttivo», che, oltre ad essere congruamente motivato, deve anche recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'assenso, in mancanza delle quali deve ritenersi tamquam non esset (cfr. TAR Lazio, Latina, 22 dicembre 2009, n. 1343).

Nella fattispecie in questione, alcuna opposizione costruttiva è stata formulata, bensì solo pareri negativi da parte del comune di Senago, della provincia di Milano – settore pianificazione e programmazione delle infrastrutture e commissione per il paesaggio – e del parco delle Groane, che, pur suggerendo di localizzarla altrove, non recavano, peraltro, suggerimenti di modifiche progettuali costruttive per permettere che la centrale fosse realizzata.

Da tutto quanto premesso discende l’illegittimità della determinazione di diniego dell’autorizzazione unica emessa dalla provincia di Milano, perché in contrasto con la normativa che disciplina l’esplicazione della potestà in materia di autorizzazioni alla realizzazione e all’esercizio di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili e più in generale nell’ambito del modello della conferenza di servizi, nonché emanata in carenza di un’accurata istruttoria ed incongruamente motivata.

Pare opportuno, infine, ricordare che “dal quadro generale, rammentato sinteticamente, emerge indubbiamente l’intenzione del legislatore nazionale e comunitario di promuovere ed incentivare al massimo la realizzazione di impianti di generazione di energia da fonte rinnovabile, tanto da rimuovere gli ostacoli normativi che potrebbero ostacolare la realizzazione di tale obiettivo” (Cons. stato, sez. V, 2 luglio 2012, n. 3860).

La produzione di energia da fonti rinnovabili riveste, invero, un ruolo cruciale nell’ambito delle azioni strategiche in materia energetica, atteso che la politica energetica intercetta ulteriori interessi pubblici di notevole rilievo, come la tutela dell’ambiente, derivandone un’azione europea trasversale.

Secondo gli obiettivi vincolanti all’anno 2020 attesi dalle direttive del cosiddetto “pacchetto clima-energia” 2009/28/CE, 2009/29/CE, 2009/30/CE e 2009/31/CE, per l’Italia è prevista una quota del 17% di energia consumata proveniente da fonti rinnovabili, del 14% di riduzione dei gas serra rispetto al livello del 2005 e del 20% di aumento dell’efficienza energetica (pari alla corrispondente riduzione dei consumi di energia).

In questo quadro si inseriscono, dunque, le misure di incentivazione alla produzione di energia da fonti rinnovabili - fra cui anche gli impianti che utilizzano l’energia solare - introdotte a livello europeo e recepite nel diritto interno.

Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso va accolto, nei limiti di cui in motivazione, assorbendosi le ulteriori doglianze e disponendosi l’annullamento dei provvedimenti impugnati, salve le ulteriori determinazioni dell’amministrazione.

Sussistono giusti motivi, in relazione alla complessità delle questioni trattate, nonché all’andamento del giudizio, per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Mauro Gatti, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/02/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)