Consiglio di Stato Sez. II n. 418 del 20 gennaio 2026
Urbanistica.Onere della prova sulla datazione del manufatto e preavviso di rigetto in autotutela

In materia edilizia, sebbene l'onere di provare l'anteriorità di un'opera rispetto alla c.d. "Legge Ponte" del 1967 ricada solitamente sul privato, tale principio subisce un temperamento nei casi di obiettiva impossibilità di ricostruire lo stato legittimo dell'immobile, anche dopo verificazione giudiziale,. In presenza di una documentazione storica lacunosa e per manufatti di modesta entità, non è esigibile dal proprietario la conservazione di prove inconfutabili, impedendo che l'incertezza si traduca in un pregiudizio automatico per il privato,. Sotto il profilo procedimentale, l'istanza del vicino volta a reprimere un presunto abuso sollecita l'esercizio del potere di autotutela amministrativa, il quale, avendo natura facoltativa e discrezionale, non obbliga la P.A. a inviare il preavviso di rigetto ex art. 10-bis della L. n. 241/1990. Infine, l’impossibilità di datazione certa non inficia la validità dei titoli paesaggistici ed edilizi (DIA), stante l'assenza di elementi probatori idonei a smentire la legittimità del manufatto oggetto di ristrutturazione

Pubblicato il 20/01/2026

N. 00418/2026REG.PROV.COLL.

N. 06758/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6758 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Damonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pignone, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Pier Giorgio Leoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Cultura, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Menchini, Alessandro Manenti e Francesco Mazzoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 83/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pignone, del Ministero della Cultura e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 14 gennaio 2026 il Cons. Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il sig. -OMISSIS-, comproprietario di un immobile sito in località Casale di Pignone, via -OMISSIS-, constatava nell’estate del 2006 che nell’adiacente terreno distinto al mappale n. 157 fg. 5, di proprietà del fu Sig. -OMISSIS-, erano in corso lavori edilizi, assentiti mediante DIA, presentata in data 24 ottobre 2005, per la ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione di un manufatto in legno e lamiera asseritamente realizzato precedentemente al 1967. Da verifiche successivamente compiute apprendeva che il manufatto sarebbe invece stato realizzato intorno all’anno 1975 e, pertanto, avrebbe richiesto il titolo edilizio. Con istanza 20 settembre 2006 chiedeva al Comune l’adozione dei pertinenti provvedimenti diretti a reprimere l’abuso edilizio.

2. Il Comune respingeva l’istanza con provvedimento di archiviazione prot. n. 1676 datata 29 agosto 2008, sul rilievo che non era stata data prova che l’immobile non fosse già in essere nell’anno 1967.

3. Il provvedimento di archiviazione e il silenzio assenso formatosi sulla DIA del controineressato venivano impugnati con ricorso al TAR Liguria. Veniva inoltre domandato il risarcimento del danno. A fondamento delle proprie domande il ricorrente deduceva che dalla documentazione emergerebbe che prima dell’anno 1967 l’immobile de quo non era stato edificato; inoltre, il Comune in luogo di riferirsi ai rilievi dell’Istituto geografico militare avrebbe dovuto utilizzare il rilievo aerofotogrammetrico della Regione. Con un’ulteriore censura deduceva la violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis l. 241/90 e del principio di partecipazione al procedimento.

4. La controinteressata sig.ra -OMISSIS-, erede costituita del fu -OMISSIS-, originario controinteressato, si costituiva in resistenza e depositava la determinazione del Comune di Pignone, n. 35 del 13 luglio 2006, recante l’autorizzazione paesaggistica ai lavori di ristrutturazione oggetto della DIA del 24 ottobre 2005, con allegato il parere C.E.I. del 21 aprile 2006.

5. Avverso tali atti il ricorrente ha proposto motivi aggiunti, deducendo: 1) che l’autorizzazione paesaggistica sarebbe stata rilasciata senza che fosse stata fornita la prova della preesistenza del manufatto; 2) la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 159 del D.Lgs.vo 22 gennaio 2004, n. 42, nonché della L.R. n. 15/1980, in quanto la regolarità edilizia del manufatto costituisce presupposto per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica; 3) difetto di motivazione ed istruttoria, in quanto dopo avere richiesto la Commissione edilizia la dimostrazione della regolarità edilizia e urbanistica del manufatto il Comune ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica senza dare alcun riscontro della dimostrazione della regolarità edilizia del manufatto; 4) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 159 del D.Lgs.vo n. 42 del 2004, avendo l’amministrazione ritenuto sufficiente l’autocertificazione dell’interessato che invece proprio perché proveniente dall’interessato non avrebbe dovuto essere tenuta in considerazione; 5) illegittimità in via derivata dell’autorizzazione paesaggistica dall’illegittimità della dia cui la stessa accede.

6. Con sentenza n. 83 del 17 gennaio 2023, il TAR per la Liguria, dopo aver disposto una verificazione circa la individuazione dell’epoca di realizzazione del manufatto, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti, compensando le spese. La sentenza veniva fondata sull’esito della verificazione, che sulla base della documentazione disponibile si esprimeva nel senso che fosse impossibile formulare un giudizio in termini di certezza sulla questione controversa e così motivava la propria conclusione: “l’astensione dal giudizio non (è) una manifestazione di incertezza, ma la necessaria conseguenza della mancata disponibilità di informazioni, attitudini grafiche, orto-fotogrammetriche o di altro genere che possano attestare inconfutabilmente che il bene sia stato realizzato in data antecedente o successiva al 1° settembre 1967”. Su questa base, la pronuncia di primo grado richiamava l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui incombe sull’interessato l’onere della prova dell’epoca di realizzazione di un manufatto, ai fini della dimostrazione che per esso non era necessario alcun titolo edilizio. Nondimeno riteneva applicabile il temperamento riconosciuto in casi di obiettiva impossibilità di ricostruire lo stato legittimo dell’immobile: «pur a seguito degli sforzi delle parti e del giudice». In questa direzione considerva che non poteva esigersi dall’autore dell’attività edificatoria «la conservazione di documentazione probatoria. Specie per manufatti come quello in questione di limitate dimensioni».

7. L’originario ricorrente censura la sentenza a mezzo del presente appello, recante due motivi. Con il primo viene dedotta l’erroneità della sentenza impugnata per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 L.R. n. 10/1977, in relazione all’art. 2697 c.c.; difetto assoluto di presupposto; travisamento di atti e fatti decisivi; difetto di motivazione; contraddittorietà e illogicità manifesta. Si assume che la legittimità del manufatto sarebbe stata provata dal Sig. -OMISSIS- con mere dichiarazioni sostitutive prive di qualsivoglia valore probatorio. Pertanto, il Comune di Pignone, archiviando il procedimento, ha riconosciuto la legittimità di una DIA alla cui base non è stato offerto nessun elemento probatorio; inoltre, dal contenuto delle conclusioni della verificazione è possibile evincere che non vi è alcuna certezza in ordine all’anteriorità ex 1967 della costruzione del manufatto. Con il secondo la sentenza è censurata per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 39 c.p.a. in relazione all’art. 112 c.p.c.; omessa e/o insufficiente motivazione; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; omessa e comunque errata, inadeguata ed incongrua considerazione dei motivi allegati dalla appellante in relazione al secondo motivo di ricorso, all’istanza di risarcimento del danno, nonché dei successivi motivi aggiunti.

7.1. Inoltre, viene dedotta l’omessa pronuncia sulle ulteriori censure di diritto, precisamente rispetto: al motivo n. 2 (Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 bis della L: n. 241/90. Difetto di presupposto. Violazione del principio di partecipazione del provato al procedimento) e all’istanza di risarcimento del danno, proposte con il ricorso introduttivo, nonché di quelli di cui ai motivi aggiunti.

8. Si è costituita nel grado la signora -OMISSIS- in data 10 ottobre 2023 con memoria con cui eccepisce l’inammissibilità dell’appello per carenza di interesse al ricorso originario, non avendo dimostrato il ricorrente alcuna specifica lesione derivante dai manufatti che contesta; per tardività dei motivi aggiunti con cui ha impugnato sia il parere espresso dalla C.E.I. che l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Pignone a distanza di ben 14 anni dalla loro adozione, senza fornire alcuna prova in ordine all’avvenuta conoscenza dei predetti atti e per carenza di interesse, attenendo le censure principalmente alla preesistenza dell’immobile. Con memoria del 12 dicembre 2025 eccepisce altresì l’inammissibilità dell’appello per omessa contestazione degli esiti della verificazione e conclude per il rigetto dell’appello. Ha depositato memoria di replica in data 24 dicembre 2025.

9. Il Ministero della Cultura si è costituito con atto formale in data 15.9.2023.

10. Si è costituito il Comune di Pignone in data 25 novembre 2025 con memoria di stile, chiedendo il rigetto dell’appello. Ha poi depositato in data 2 dicembre 2025 diffusa memoria con cui eccepisce l’inammissibilità del ricorso originario e dei motivi aggiunti e contrasta le censure sollevate dal ricorrente. Ha depositato ulteriore memoria in data 19 dicembre 2025.

11. L’appellante ha depositato memoria difensiva in data 12 dicembre 2025 e memoria di replica in data 23 dicembre 2025.

12. All’udienza tenutasi da remoto del 14 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, pur in presenza di dubbi sull’interesse al ricorso, per come prospettati sia dalla controinteressata che dal Comune resistente, si può prescindere dal loro esame siccome l’appello è palesemente infondato, oltre che al limite dell’inammissibilità per non essere stati contestati gli esiti della verificazione, così come correttamente eccepito dalla controinteressata.

2. La sentenza di primo grado, con motivazione approfondita, completa e consequenziale, dopo aver disposto una verificazione, è arrivata alla condivisibile affermazione dell’impossibilità di addivenire alla individuazione dell’epoca (se ante o post 1967, con riguardo alla entrata in vigore della nota Legge Ponte) di costruzione dell’immobile, elemento oggettivamente dirimente per la definizione della causa e l’esame dei motivi dedotti.

3. Sebbene infatti spetti, per indirizzo pretorio consolidato, alla parte l’onere della dimostrazione dell’anteriorità della costruzione rispetto alla legge Ponte, qualora nemmeno una verificazione riesca a darne dimostrazione, non ragionevolmente esigibile che il proprietario (pure avente causa rispetto a chi la costruì) subisca le conseguenze negative che ne derivano. La sentenza ha pertanto condivisibilmente respinto il ricorso, che per altro verso non è assistito da alcun elemento di prova a sostegno della necessità che il contestato immobile sia stato realizzato senza il necessario titolo edilizio.

4. La domanda risarcitoria va conseguentemente respinta per difetto di danno ingiusto ex art. 2043 c.c., non essendo gli atti impugnati illegittimi.

5. Palesemente infondato è anche il secondo motivo di ricorso rubricato Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 bis della L: n. 241/90. Difetto di presupposto. Violazione del principio di partecipazione del provato al procedimento non essendo l’amministrazione tenuta in alcun modo a dare una risposta all’istante, trattandosi di attività di autotutela. L'autotutela amministrativa è, infatti, notoriamente facoltativa e, pertanto, l’amministrazione non è tenuta a rispettare il preavviso di rigetto ex art. 10-bis della L. n. 241 del 1990 (Cons. Stato, Sez. III, Sentenza, 24/09/2025, n. 7517).

6. Quanto ai motivi aggiunti, l’appellante lamenta l’omessa pronuncia sul dedotto motivo rubricato Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, comma 2 del D.P.R. n. 380/2001. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della L. mn. 241/90. Difetto di istruttoria e motivazione, con cui deduce che il Comune di Pignone, pur recependo il parere della C.E.I., aveva rilasciato il nulla osta paesistico senza dar conto dell’effettivo avvenuto accertamento della preesistenza del manufatto oggetto di ristrutturazione né di verifica circa l’arretramento dal confine. La censura è palesemente infondata siccome gli esiti della verificazione sono stati inconcludenti ed hanno deposto per la oggettiva impossibilità di datazione certa del manufatto.

7. Con riguardo poi alla impugnata determinazione n. 35 del 2008 (autorizzazione paesaggistica) e parere della C.E.I. del 21/4/2016, deduce l’appellante illegittimità in via propria per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 159 del D.Lgs.vo 22 gennaio 2004, n. 42; violazione della L.R. n. 15/1980; difetto di presupposto. La censura è parimenti infondata in quanto la DIA è notoriamente inefficace in assenza di autorizzazione paesaggistica e, pertanto, la medesima ne è una condizione che può seguire o precedere la prima.

8. Infine, anche l’ultimo motivo con cui l’appellante deduce che l’autorizzazione paesaggistica, valutando la compatibilità dell’immobile con la normativa di riferimento, dovrebbe verificare addirittura preliminarmente che lo stesso sia legittimo è infondato per le stesse ragioni già sopra rappresentate, stante l’impossibilità di datare con certezza il cespite.

9. Conclusivamente l’appello va respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in E. 4.000 in favore del Comune e della controinteressata; compensate con il Ministero della Cultura.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l’appellante al pagamento delle spese liquidate in E. 4.000,00 ciascuno a favore del Comune di Pignone e della controinteressata -OMISSIS-. Compensate con il Ministero della Cultura.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno da remoto 14 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giovanni Tulumello, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere