Consiglio di Stato, Sez. V, n. 188, del 15 gennaio 2013
Ambiente in genere.Legittimità sospensione attività di distribuzione carburanti per realizzazione di una pista ciclabile

E’ legittima la sospensione di attività di distribuzione carburanti su un’area interessata da un progetto per la realizzazione di una pista ciclabile monodirezionale sul margine destro della carreggiata. La questione del mantenimento dell’attività di distribuzione carburanti solleva criticità che hanno portato alla conclusione che non potesse essere consentito il mantenimento dell’impianto, prevalentemente per ragioni di sicurezza viabilistica e di contrasto con la normativa di cui al D.M. 557/99. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00188/2013REG.PROV.COLL.

N. 00222/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 222 del 2012, proposto da: 
Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Izzo, Maria Rita Surano, Antonello Mandarano, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

contro

Massa M.G. di Vincenzo Esposito & C.Sas, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Crisostomo Sciacca, Claudio Tani, con domicilio eletto presso Giovanni C. Sciacca in Roma, via della Vite, 7; Alberto Ferrari, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio Tani, Giovanni Crisostomo Sciacca, con domicilio eletto presso Giovanni C. Sciacca in Roma, via della Vite, 7;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 02789/2011, resa tra le parti, concernente sospensione attività di distribuzione carburanti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Massa M.G. di Vincenzo Esposito & C.Sas e di Alberto Ferrari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2012 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Antonello Mandarano e Claudio Tani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Massa MG di Vincenzo Esposito & C. S.a.s. era titolare nel Comune di Milano di concessione di suolo pubblico per la distribuzione carburanti, con scadenza al 31 dicembre 2011.

Il 18 febbraio 2010 il Comune di Milano, Settore Mobilità e Trasporti, nel dare preavviso di diniego ad una richiesta di modifica dell’impianto così come presentata dalla concessionaria nel 2007, comunicava che l’area su cui insisteva l’impianto era interessata da un progetto per la realizzazione di una pista ciclabile monodirezionale sul margine destro della carreggiata sud e che, di conseguenza, l’erogazione non sarebbe potuta più avvenire sul lato carreggiata ma, con le opportune modifiche da valutare in sede progettuale, sarebbe potuta proseguire dal controviale.

Avviata l’istruttoria il Comune , essendo imminenti i lavori di realizzazione della pista ciclabile sull’area interessata dall’impianto, con nota del 28 dicembre 2010 disponeva la sospensione dell’attività a far data dal 30gennaio 2011.

Il 15 febbraio 2011, poi, il Comune, sulla premessa dell’accertata incompatibilità dell’impianto con la pista ciclabile comunicava l’avvio del procedimento di revoca della concessione di suolo pubblico precisando, altresì, che non sarebbe stato possibile il rinnovo della concessione e preannunciando la rimozione dell’impianto.

Detti provvedimenti venivano impugnati con separati ricorsi davanti al TAR per la Lombardia dalla società Massa , quale proprietaria e titolare della concessione di suolo pubblico, e dal Sig. Ferrari Alberto quale gestore in comodato dell’impianto.

Il Comune di Milano si costituiva in giudizio in entrambi i ricorsi, chiedendone la reiezione.

Il Tribunale adito, con sentenza n. 2789/2011, previa riunione dei ricorsi li accoglieva e, per l’effetto, annullava gli atti impugnati condannando il Comune di Milano al risarcimento dei danni patiti dai ricorrenti.

Avverso detta sentenza il Come di Milano ha interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.

Si è costituita in giudizio la società Massa chiedendo la reiezione del gravame e proponendo altresì ricorso incidentale.

Si è altresì costituito in giudizio il Sig. Ferrari, chiedendo parimenti la reiezione del gravame.

Con successive memorie le parti hanno insistito nelle rispettive tesi giuridiche.

Alla pubblica udienza del 29 maggio 2010, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Con i primi due mezzi di gravame, che possono essere trattati congiuntamente attesa la loro stretta connessione, l’appellante deduce l’erroneità della gravata sentenza, laddove ha ritenuto che l’operato posto in essere dal Comune contrasti con i principi di affidamento, trasparenza, partecipazione e correttezza.

Assume, in particolare, che erroneamente il primo giudice ha ritenuto che il provvedimento di sospensione dell’attività non sia stato preceduto da una corretta comunicazione di avvio del procedimento e che l’Amministrazione non abbia mai preso in considerazione soluzioni progettuali alternative, tenendo un comportamento sostanzialmente scorretto.

Le censure sono fondate.

Rileva il Collegio, in punto di fatto, che con nota del 18.02.2010 l’amministrazione ha formalmente comunicato alla società Massa, ai sensi degli art. 7 ed 8 della legge 241/1990 :

- l’avvio della “progettazione di una pista ciclabile monodirezionale”;

che l’impianto distributore carburanti “ricade nell’area interessata dall’intervento”;

che “ l ‘erogazione e il rifornimento dei carburanti non potrà più avvenire sul lato carreggiata”;

che “ tuttavia si ritiene possibile il mantenimento dell’impianto a condizione che l’assetto distributivo venga modificato per consentire l’erogazione dal controviale, spostando gli erogatori e i dispositivi di self-service, secondo un nuovo layout da concordarsi”;

che “ alla luce di quanto sopra evidenziato, si intende che la richiesta di autorizzazione inerente la modifica dell’impianto in argomento non potrà essere accolta” e che “ tanto si comunica ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90”.

Ne è seguita, quindi, una fase di confronto tra gli uffici comunali ed i tecnici incaricati dalla società, che tuttavia non ha prodotto una soluzione condivisa.

Pertanto, giunti i lavori all’altezza del distributore l’amministrazione, nell’assenza di un diverso assetto dell’impianto, in data 28 dicembre 2012:

- disponeva “ la sospensione d’ufficio dell’attività dell’impianto distributore carburanti…… a far tempo dal 30 gennaio 2011;

- precisava che “ l’attività potrà essere ripresa solo nell’ipotesi in cui sia consentito un adeguamento dell’impianto al nuovo assetto della via, considerando la presenza della pista ciclabile e di tutti gli altri vincoli presenti”.

In data 15 febbraio 2011, poi, l’amministrazione comunicava alla società Massa, ai sensi degli artt. 7 e 8 della L. 241/1990, “ che verrà predisposto il provvedimento di revoca della concessione di suolo pubblico” e che “ di conseguenza anche l’autorizzazione dell’esercizio sarà revocata prescrivendo la rimozione dell’impianto “.

E ciò, sulla essenziale premessa per cui “La questione del mantenimento è stata a lungo dibattuta per la difficoltà di far coesistere le varie prescrizioni. Le criticità emerse in sede di esame hanno infine portato alla conclusione che non potesse essere consentito il mantenimento dell’impianto in parola, prevalentemente per ragioni di sicurezza viabilistica e di contrasto con la normativa di cui al D.M. 557/99”.

Infine, in data 6 aprile 2011 l’amministrazione, pur ribadendo sostanzialmente l’impossibilità di mantenere l’impianto in questione per tutte le criticità già evidenziate, comunicava alla società Massa di aver tuttavia “ritenuto possibile accettare, per un periodo temporale limitato, una soluzione che consenta l’accessibilità al distributore tramite la strada parcheggio adiacente ai giardini pubblici, secondo l’allegato schema”, aggiungendo che “ pertanto, nell’ottica di addivenire ad una soluzione bonaria, si è disponibili a consentire il mantenimento dell’impianto fino alla scadenza naturale della concessione di occupazione del suolo pubblico, ossia fino al 31.12.2011”, con espresso invito alla medesima società a trasmettere, in caso di accettazione della proposta “ una soluzione progettuale contenente le modifiche da apportare all’impianto”.

2.1 Tanto premesso, erroneamente il Tar ha ritenuto che l’amministrazione abbia “adottato un provvedimento conclusivo (sospensione dell’attività) che non era prospettato neanche come mera ipotesi nella comunicazione di avvio del procedimento”, che la medesima non abbia “mai preso in considerazione soluzioni progettuali alternative” e che in definitiva il suo operato “risulta posto in essere in palese violazione dei principi di affidamento, legittima aspettativa, trasparenza, partecipazione e correttezza…”.

2.2 In relazione al primo profilo, infatti, nella comunicazione in data 18.02.2010 di avvio del procedimento, come più sopra rilevato, viene espressamente precisato che:

- è in corso di progettazione una pista ciclabile che precluderà l’accesso all’impianto di distribuzione carburanti;

- il rifornimento dei carburanti non potrà più avvenire sul lato carreggiata;

- l’impianto potrà essere mantenuto solo se si riesca a modificarne radicalmente l’assetto secondo un nuovo layout da concordarsi, onde consentire l’erogazione del carburante in altra posizione.

Dal testo della comunicazione di avvio si evince dunque, in modo sufficientemente chiaro, che la cessazione dell’attività di distribuzione del carburante sarebbe necessariamente avvenuta ove non fosse stato tempestivamente concordato un nuovo layout dell’impianto.

Pertanto, giunti i lavori all’altezza del distributore l’amministrazione, nell’assenza di un diverso assetto dell’impianto, in modo coerente rispetto alla comunicazione di avvio del relativo procedimento lo ha concluso con la gravata determina di sospensione d’ufficio dell’attività, al fine di consentire la prosecuzione dei lavori stessi.

E tale conclusione, ancorché formalmente non evocata nella comunicazione di avvio del procedimento, era pienamente evincibile dal tenore dello stesso, laddove era chiaramente precisato, ripetesi; che l’impianto poteva essere mantenuto attivo solo a condizione di modificarne l’assetto secondo un nuovo layout compatibile con la realizzanda pista ciclabile.

Del resto, a seguito della comunicazione di avvio del procedimento, i tecnici della società Massa hanno assunto contatti con l’amministrazione proprio al fine di elaborare un progetto di nuovo assetto distributivo dell’impianto.

Anche sul piano sostanziale, quindi, la società Massa ha avuto modo di partecipare adeguatamente al procedimento, interagendo con i competenti uffici nella consapevolezza della oggettiva incompatibilità dell’impianto con la pista ciclabile, nonché della impossibilità del suo mantenimento secondo l’originario assetto.

In relazione al secondo profilo, poi, va rilevato che:

- sin dalla comunicazione di avvio del procedimento è stata rappresentata dall’amministrazione la volontà di concordare un nuovo layout dell’impianto, indicando nello specifico i vari uffici a tal fine competenti, i nominativi dei relativi referenti, nonché le modalità con cui contattarli (cfr.nota del 18.02.2010);

a tale comunicazione sono seguiti i relativi incontri con il tecnico della società Massa, in cui è stata “concordata la consegna di una preliminare ipotesi progettuale illustrante il nuovo assetto del distributore….. riservandosi ( l’ ) Amministrazione, in caso la verifica fosse andata a buon fine, di invitare la società a presentare formale richiesta di ristrutturazione secondo le norme vigenti in materia”. (cfr. nota del 15.02.2011);

pur nell’assenza di un accordo, l’amministrazione ha sottoposto all’accettazione della società Massa una proposta elaborata direttamente dagli uffici, al fine di consentire il mantenimento dell’impianto fino alla scadenza naturale della concessione di occupazione del suolo pubblico (cfr. nota del 06.04.2011).

Per quanto sopra, non può oggettivamente assumersi che l’Amministrazione si sia deliberatamente astenuta dal valutare soluzioni progettuali alternative, dovendo piuttosto ragionevolmente ritenersi che non sia stato raggiunto un tempestivo accordo in merito ad una specifica soluzione progettuale in grado di assicurare le finalità perseguite.

E da tanto, non può certo indursi l’illegittimità dei provvedimenti gravati, sia per non essere gli stessi giuridicamente subordinati alla previa approvazione di una soluzione progettuale alternativa, sia per non costituire quest’ultima neppure uno specifico onere posto dalla normativa di settore a carico dell’amministrazione.

2.4 In relazione al terzo profilo, infine, osserva il Collegio come nel contesto sopra delineato, l’operato dell’Amministrazione non risulti nel suo complesso posto in essere in violazione dei principi generali posti a base dell’azione amministrativa.

Non in violazione, certamente, del principio di partecipazione e trasparenza avendo la stessa adeguatamente garantito il contraddittorio formale e sostanziale rispetto alle decisioni assunte, così come sopra evidenziato.

Non in violazione, parimenti, del principio di affidamento, non potendo configurarsi in testa alla società Massa una legittima aspettativa ad una diversa conclusione dei procedimenti in contestazione, sia in ragione del loro chiaro contenuto che della oggettiva circostanza per cui l’impianto di distribuzione carburanti si poneva in insanabile contrasto con la realizzanda pista ciclabile e la relativa concessione di occupazione del suolo pubblico veniva comunque a scadere il 31 dicembre 2011.

Né una lesione dell’affidamento può oggettivamente indursi dalla mancata approvazione da parte dell’Amministrazione di una soluzione progettuale alternativa, in grado di assicurare il mantenimento dell’impianto fino (e non oltre) il 31.12.2011 , atteso che, come già precisato, un siffatto onere non gravava in testa alla amministrazione stessa e che il nuovo layout doveva comunque essere oggetto di specifico accordo, nella specie non tempestivamente raggiunto. Non in violazione, infine , del principio di ragionevolezza, atteso che l’amministrazione ha cercato comunque di pervenire ad una soluzione progettuale in grado di assicurare il mantenimento dell’impianto sino alla scadenza della concessione e ne ha , peraltro , consentito l’esercizio il più a lungo possibile, eseguendo i lavori in prossimità dei distributori solo nella fase finale di realizzazione della pista ciclabile.

Conclusivamente l’appello si appalesa fondato, sotto gli assorbenti profili di censura sopra esaminati:

Dalla rilevata fondatezza del gravame, consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale interposto dalla società Massa, in quanto volto a contestare la gravata sentenza esclusivamente sotto il profilo della quantificazione del danno operata dal primo giudice in suo favore.

Sennonché, la pretesa risarcitoria è ontologicamente connessa e presuppone la fondatezza del ricorso proposto in primo grado che, per quanto sopra precisato, non può essere confermata nella odierna sede di appello.

Per le ragioni esposte l’appello incidentale proposto dalla società Massa va dichiarato improcedibile; l’appello principale va accolto, con conseguente riforma della sentenza gravata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, di cui in epigrafe , così dispone:

- accoglie l’appello principale e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla società Massa.

- dichiara improcedibile l’appello incidentale;

Spese compensate nei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)