Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1847, del 29 marzo 2013
Ambiente in genere. Regione Puglia rinnovo concessione di area demaniale marittima per attività turistiche ad uso pubblico.

Se i Comuni decidono che un determinato tratto di costa può essere lasciato in concessione, sono in primo luogo vincolati alle condizioni delle concessioni esistenti, non potendo procedere ad un ampliamento delle stesse. Non si ritiene, invece, che esista anche un vincolo soggettivo in quanto la ratio della norma regionale, inquadrata all’interno dell’intera legge della regione Puglia n. 17/2006, è solo quella di consentire l’eventuale prosecuzione del regime della concessione su un determinato tratto di arenile, e non anche quella di garantire una sorta di rendita di posizione per i precedenti concessionari. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 01847/2013REG.PROV.COLL.

N. 04235/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4235 del 2010, proposto da:
Vittoria s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Saverio Sticchi Damiani, Ernesto Sticchi Damiani e Gaetano Prencipe, con domicilio eletto presso Sticchi Damiani Studio Bdl in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

Comune di Mattinata, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Troia Rosanna & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione III, n. 1134/2010, resa tra le parti, concernente rinnovo concessione di area demaniale marittima per attività turistiche ad uso pubblico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti l’appello incidentale e l’atto di costituzione in giudizio di Troia Rosanna & C. s.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 20 aprile 2012 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti gli avvocati Prencipe, Ernesto Sticchi Damiani e Notarnicola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellata impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, i seguenti atti:

a) la determinazione del Settore tecnico, lavori pubblici e ambiente del Comune di Mattinata n. 72 del 31 luglio 2009, avente ad oggetto “rinnovo concessione demaniale marittima n. 304/04 rilasciata dal Settore demanio marittimo della Regione Puglia in data 8 giugno 2004 - determinazioni”, con la quale era stata ritenuta complessivamente preferibile la richiesta della Vittoria s.r.l. in quanto offriva maggiori garanzie di proficua utilizzazione e maggiore tutela del paesaggio;

b) la concessione demaniale n. 7 del 4 agosto 2009, avente ad oggetto “il permesso di occupare un’area demaniale marittima della superficie di mq. 1568,36 (fronte mare ml 135,00) situata nel Comune di Mattinata (FG) nella zona nord della Baia dei Mergoli, per la posa ombrelloni e sedie sdraio con finalità turistico ricreative ai sensi dell’art 13, comma 1, legge n. 172/2003;

c) la concessione demaniale n. 6 del 13 luglio 2009, avente ad oggetto “il permesso di occupare un’area demaniale marittima della superficie complessiva di mq. 72,00 così descritta: d) superficie su cui insiste un manufatto ascensore (...) mq. 17,00; e) superficie occupata da una terrazza sospesa in parte scoperta e in parte coperta da strutture leggere frangisole, facente parte dell’edificio destinato a ristorante e discoteca del complesso turistico - alberghiero “Hotel Baia delle Zagare”: (…) mq 4,00, superficie su cui insiste un secondo manufatto ascensore: (…) mq 21,00”.

L’appellata afferma di essere stata titolare dal 1994 al 2008 di concessione demaniale marittima relativa alla spiaggia sita in località “Baia dei Mergoli” nel Comune di Mattinata a seguito di subentro nel rapporto concessorio con il padre, sig. Antonio Troia, concessionario sin dagli anni Settanta dell’area.

Detta area risultava fruita, al contempo, anche dalla clientela della struttura alberghiera “Baia delle Zagare”, che si affaccia su un dislivello di trenta metri sulla spiaggia in questione, mediante convenzione con la ricorrente, che impegnava quest’ultima a garantire l’accesso agli ospiti dell’albergo, a fronte dell’impegno della “Vittoria” s.r.l. di assicurare i servizi idrici ed igienico sanitari indispensabili per l’esercizio dell’attività balneare.

Durante la stagione balneare 2007 l’odierna appellante riteneva di modificare tale assetto pattizio, stabilendo unilateralmente che il corrispettivo al concessionario per l’utilizzo della spiaggia non doveva più essere versato dagli ospiti dell’albergo in favore del concessionario, bensì direttamente incluso nelle tariffe alberghiere, per poi pagare alla società Troia Rosanna il corrispettivo.

Seguiva lettera raccomandata del 24 settembre 2007 con cui la “Vittoria s.r.l.” comunicava la volontà di interrompere ogni rapporto di collaborazione.

In prossimità alla scadenza della concessione stabilita al 31 dicembre 2007, la società Troia in data 24 dicembre 2007 presentava al Comune di Mattinata istanza di rinnovo; anche “Vittoria s.r.l.” presentava il 5 marzo 2008 analoga richiesta.

Con provvedimento n. 3/2008, il Comune di Mattinata provvedeva al rinnovo della concessione in favore dell’odierna appellata, in applicazione dell’art. 17, comma 1, lett. a), legge della Regione Puglia n. 17/2006, secondo cui fino all’approvazione del piano regolatore delle coste “ai Comuni tutti è consentito…il rinnovo delle concessioni rilasciate, per la durata e per le condizioni identiche a quelle in scadenza”.

La Vittoria s.r.l. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione II, che, con sentenza n. 1940/2008, lo dichiarava inammissibile e comunque infondato nel merito.

Il Consiglio di Stato, con decisione della VI sezione n. 3145/2009, riformava la sentenza n. 1940/2008 del TAR Puglia e annullava la concessione demaniale n. 3/2008, affermando la necessità di una valutazione comparativa tra i due concorrenti.

2. In esecuzione del decisum del Consiglio di Stato, il Comune provvedeva ad avviare la procedura di valutazione comparativa ai sensi dell’art 37 del Codice della Navigazione.

All’esito, con determinazione n. 72 del 31 luglio 2009, il Comune stabiliva che “la richiesta della società Vittoria s.r.l. risulta complessivamente preferibile rispetto a quella della società Troia Rossana s.a.s.” in quanto offre maggiori garanzie di proficua utilizzazione e maggiore tutela del paesaggio e dell’ambiente, dando particolare rilievo alla miglior praticabilità dell’accesso alla spiaggia e alla maggior tutela paesaggistica ed ambientale, ritenendo invece equivalenti le due proposte sotto il profilo dell’interesse pubblico più rilevante, nonché in tema di utilizzo di materiali e tecnologie ecocompatibili e dell’incremento del livello occupazionale.

Infine, in data 4 agosto 2009, il Comune rilasciava in favore dell’odierna appellante la concessione demaniale n. 7/2009.

3. Il giudice di primo grado, con l’appellata sentenza n. 1134/2010, richiamati l’art. 37 cod. nav. e l’art. 1, comma 4, della l.r. Puglia n. 17/2006, che enuncia, tra i principi generali in materia, l’“accessibilità ai beni del demanio marittimo e al mare territoriale per la loro libera fruizione”, ha ritenuto illegittimo l’operato del Comune.

Infatti, afferma la sentenza appellata, l’istanza della s.a.s. Troia Rosanna & C. è diretta a garantire l’ampia e indifferenziata fruizione del bene demaniale da parte dell’intera collettività - come avvenuto dagli anni Settanta sino al 2007 – mentre l’istanza dell’odierna appellante appare diretta ad operare un vero e proprio asservimento della spiaggia in questione all’uso pressoché esclusivo della clientela della struttura alberghiera “Hotel Baia delle Zagare”.

La garanzia di maggior utilizzo da parte di “Troia Rossana s.a.s.” non risulta smentita dall’asserita, ma non dimostrata, impossibilità di beneficiare di idoneo accesso alla spiaggia.

Dalla documentazione versata in atti, ed in particolare dalle ordinanze sindacali n. 48 del 19 giugno 2002 e n. 30 del 22 giugno 2001 nonché dal provvedimento 13249/13822 del 26 giugno 2002 del Genio Civile, emerge il divieto di transito pedonale lungo il solo sentiero denominato “Vallone dei Mergoli” e non anche attraverso la c.d. “Mulattiera”, giacché le prescrizioni del Genio Civile Regione Puglia attengono esclusivamente all’utilizzo come “pista carrozzabile” (nel comune senso di strada aperta al traffico veicolare) e non come passaggio pedonale, da sempre utilizzato da parte della collettività.

La sentenza appellata ha quindi accolto il ricorso principale, con l’effetto di annullare sia la determinazione del Comune di Mattinata n. 72 del 31 luglio 2009 che, per derivationem, la consequenziale concessione demaniale n. 7 del 4 agosto 2009, mentre ha respinto il ricorso incidentale. Ha dichiarato inammissibile il gravame avverso la concessione n. 6/2009 per carenza di interesse, in quanto estranea al rapporto concessorio inerente la spiaggia “zona nord della Baia dei Mergoli”.

4. Ha proposto appello la Vittoria s.r.l. affidato ai seguenti motivi così epigrafati:

I) erroneità della sentenza per insussistenza di alcuna violazione o erronea applicazione dell’art. 37 cod. nav. e dell’art. 1, comma 4, della l.r. n. 17/2006. Erronea valutazione dei presupposti di fatto. Insindacabilità nel merito della valutazione operata dal Comune di Mattinata in sede di comparazione.

II) Mancanza di idoneo accesso alla spiaggia: erroneità della sentenza per difetto di presupposto nella parte in cui ha accolto il ricorso principale.

III) Mancanza di idoneo accesso alla spiaggia: erroneità della sentenza per difetto di presupposto nella parte in cui ha respinto il ricorso incidentale.

5. Ha proposto appello incidentale la “Troia Rosanna & C. s.a.s.”, limitatamente alla parte in cui ha dichiarato infondato il primo motivo di ricorso ed inammissibile per carenza di interesse il secondo.

Ha dedotto i seguenti motivi:

I) violazione ed erronea applicazione dell’art. 17 della l.r. n. 17/2006, nullità dei provvedimenti impugnati per elusione del giudicato ex art. 21 septies della L. n. 241/1990 ed eccesso di potere sotto specie di sviamento.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 della l.r. n. 17/2006, violazione dell’art. 823 Cod. civ. e degli artt. 13 e 14 del d.P.R. n. 328 del 1952, dell’art. 19 del D.lgs. n. 374/1990, nonché violazione del principio della par condicio, dell’art. 11 della l.r. n. 17/2006 ed eccesso di potere per erronea presupposizione, erronea e/o carente motivazione, sviamento, illegittimità diretta e derivata.

6. La sentenza appellata ha accolto il ricorso della s.a.s. “Troia Rosanna & C.” assumendo a indefettibile presupposto della fondatezza della domanda la percorribilità della c.d. “Mulattiera”.

La sentenza ha escluso che l’accesso alla spiaggia potesse avvenire attraverso il sentiero denominato “Vallone dei Mergoli”, alla luce della documentazione versata in atti ed innanzi richiamata.

Nulla è stato dedotto in contrario dall’appellante incidentale nel suo gravame, cosicché si deve valutare la percorribilità della sola “Mulattiera”.

L’appellante principale, con il secondo motivo, ha dedotto: <<Non esiste…alcuna “mulattiera” nel vallone…. Tanto si evince…anche dall’Elenco delle strade comunali approvato dal Comune di Mattinata ai sensi della l.r. 21.12.1977 n. 38, che censisce tutte le strade (comprese sentieri e mulattiere) che percorrono il territorio comunale di Mattinata e che non comprende alcun sentiero o mulattiera nel vallone Mergoli, così come attestato dallo stesso Comune con certificazione del 30.3.2010, prot. n. 3579>>.

Con successivo atto, rilasciato dal Comune di Mattinata in data 13 ottobre 2010, n. 11087, si attesta che <<il tratturo comunale denominato “Monte Barone” … non consente l’accesso al demanio marittimo in località “Mergoli”>> e che sulle particelle n. 221, 225 e 402 del foglio 3 non risultano servitù pubbliche di passaggio in favore del Comune di Mattinata.

L’appellata s.a.s. “Troia Rosanna & C.” ha affermato (pag. 13 della memoria depositata il 19 marzo 2012), richiamando vicende svoltesi a margine della controversia in esame, che: “Il giudice penale ha escluso la configurabilità di un reato nella condotta serbata dalla odierna appellata, ma non ha escluso l’esistenza di una servitù di uso privato, ai fini dell’accesso all’arenile, sui suoli in questione”.

Fondato, ed assorbente, è pertanto il motivo in esame perché, anche ad ammettere la sussistenza di una tale servitù, essa, per sua natura, non può che essere riferita a soggetti determinati o determinabili, tra i quali non possono ricomprendersi né l’appellata, che non ne invoca la titolarità, né la generalità dei potenziali clienti della società.

Risulta quindi accertato che non esiste alcun accesso alla spiaggia, via terra, legittimamente utilizzabile da parte della “Troia Rosanna & C. s.a.s.”.

7. A tal punto si impone l’esame dell’appello incidentale, la cui fondatezza comporterebbe un riesame complessivo della vicenda in quanto nessuna delle aspiranti potrebbe vantare un accesso dalla terraferma.

8. La ricorrente in via incidentale, con il primo motivo di ricorso, sostiene che i provvedimenti impugnati in primo grado avrebbero violato il giudicato, rappresentato dalla decisione del Consiglio di Stato, Sezione VI, 21 maggio 2009, n. 3145.

Essa afferma che l’amministrazione, in sede di rinnovo del procedimento, doveva utilizzare la medesima tipologia giuridica (attività di “stabilimento balneare”) del provvedimento concessorio di cui essa era titolare, e non ammettere la domanda della società Vittoria per “spiaggia attrezzata a servizio dell’albergo”.

Il motivo è infondato.

Il punto rilevante di quella decisione è il seguente: “Se i Comuni decidono che un determinato tratto di costa può essere lasciato in concessione, sono in primo luogo vincolati alle condizioni delle concessioni esistenti, non potendo procedere ad un ampliamento delle stesse.

Non si ritiene, invece, che esista anche un vincolo soggettivo in quanto la ratio della norma regionale, inquadrata all’interno dell’intera legge n. 17/2006, è solo quella di consentire l’eventuale prosecuzione del regime della concessione su un determinato tratto di arenile, e non anche quella di garantire una sorta di rendita di posizione per i precedenti concessionari.

Dalla pronuncia in esame non emerge in alcun modo che il giudice d’appello, nell’indicare le “condizioni” delle concessioni esistenti, abbia voluto riferirsi anche alle caratteristiche proprie del preesistente provvedimento concessorio. Nel secondo periodo richiamato infatti si individua la ratio della norma nella possibilità di conservare il regime su un determinato “tratto di arenile”. Pertanto le condizioni, delle quali si vietava l’ampliamento, erano solo quelle materiali, senza alcun riferimento al tipo di concessione per la quale si sarebbe avviata la procedura comparativa.

Il secondo motivo è finalizzato all’annullamento della concessione demaniale n. 6 del 13 luglio 2009, di complessivi mq 72, relativa alla scala ascensore che dall’albergo consente di raggiungere direttamente la spiaggia sottostante.

La ricorrente incidentale sostiene che:

a) il provvedimento è stato adottato in contrasto con l’art. 17 della l.r. n. 17/2006 che non consente, fino all’adozione del piano regionale delle coste, il rilascio di nuove concessioni;

b) la concessione n. 6/2009 sarebbe elusiva del dictum contenuto nella citata decisione del Consiglio di Stato n. 3145/2009;

c) essa sarebbe altresì illegittima per violazione degli artt. 13 e 14 del d.P.R. n. 328/1952 (regolamento di esecuzione del codice della navigazione) nonché dell’art. 19 del D.Lgs. n. 374/1990;

d) sarebbe infine illegittima per aver assunto tra i suoi presupposti la nota/dispaccio n. MINTRA/DINFR/8788 del 30 aprile 2009, riportante la valutazione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti in ordine al procedimento di sdemanializzazione avviato su istanza della società Vittoria in data 30 aprile 2008 e avente ad oggetto le aree eventualmente occupate “sine titulo”.

Le singole censure contenute nel secondo motivo dell’appello incidentale sono infondate.

La società Vittoria ha correttamente dedotto, in relazione alla censura di cui alla lettera a), che il divieto invocato non è applicabile al caso di specie per l’espressa previsione contenuta nell’art. 11, comma 3, della medesima legge regionale, per il quale “in presenza di relitti di aree retrostanti, antistanti o laterali a quella richiesta o già concessa, è fatto obbligo al concessionario di acquisirle comunque in concessione, pena la revoca della concessione ovvero il diniego della domanda di concessione”.

La società Vittoria ha dedotto di essere titolare di altra concessione demaniale: la n. 5/07 del 7 aprile 2008 (espressamente richiamata nella concessione n. 6/09). Essa ha pertanto ottenuto il permesso di occupare, quali relitti, ai sensi del citato art. 11 della l.r. n. 17/2006, i 72 mq di superficie, oggetto della concessione n. 6/2009

Né a diversa conclusione induce l’osservazione, contenuta a pag. 4 della memoria dell’appellata del 29 marzo 2012, secondo la quale il citato articolo 11 sarebbe applicabile solo contestualmente al rilascio della concessione principale, in quanto la ratio della norma è proprio quella di sanare situazioni non emerse all’atto del rilascio del provvedimento originario.

È infondato il profilo di censura di cui alla lettera b) perché, dalla decisione del Consiglio di Stato 21 maggio 2009, n. 3145, non emergeva il divieto di rilasciare altre e diverse concessioni, soprattutto quando queste, così come or ora evidenziato, si riferivano a beni da qualificarsi come relitti.

È pure infondato il profilo di censura di cui alla lettera c) nella parte in cui denuncia la violazione dell’art. 19 (edifici in prossimità della linea doganale e nel mare territoriale), comma 1, del D.Lgs. 8 novembre 1990, n. 374.

È di tutta evidenza, così come ha dedotto la società Vittoria, che la norma invocata non è applicabile alla fattispecie perché le opere in contestazione sono state realizzate negli anni ricompresi tra il 1968 e il 1972, ossia prima dell’entrata in vigore della norma (anno 1990) e che l’autorizzazione è richiesta solo per gli spostamenti e la modificazione delle opere esistenti che, nel caso in esame, non devono essere effettuati.

Parimenti infondate sono le dedotte violazioni degli art. 13 e 14 del d.P.R. n. 328/1952, che disciplinano rispettivamente la richiesta di parere all’intendente di finanza (oggi Agenzia del demanio) e alla competente autorità doganale.

Il parere di cui all’art. 13 è stato assunto con nota dell’Agenzia del demanio – filiale di Puglia e Basilicata – 6 aprile 2009, n. 4061, richiamata nel provvedimento impugnato. La s.a.s. “Troia” sostiene (a pagina 23 dell’appello incidentale) che tale parere sarebbe stato annullato in sede di autotutela, con conseguente vizio del procedimento, ma di tale circostanza essa non fornisce alcuna prova, cosicché la deduzione rimane priva di fondamento.

Il parere di cui all’art. 14 (parere dell’autorità doganale) non deve poi essere richiesto allorquando la concessione debba essere rilasciata in ragione della residualità del suolo e quando essa, come nel caso di specie, interessi luoghi, che siano retrostanti alla spiaggia, già oggetto di concessione.

È infine infondata è la censura di cui alla lettera d).

Il provvedimento (che è l’atto di concessione n. 6/2009), al contrario di quanto sostiene l’appellante incidentale, si pone in linea con la volontà espressa dal Ministero, favorevole alla conservazione dello stato di demanialità. Ove il procedimento di sdemanializzazione, attivato in via prudenziale dall’appellante, dovesse concludersi in senso favorevole per la società “Vittoria”, il provvedimento di concessione potrà ritenersi automaticamente caducato.

9. Deve infine essere esaminata l’osservazione, contenuta a pag. 20 dell’appello incidentale, secondo cui la concessione n. 6 del 13 luglio 2009, di cui sinora si è discusso, non essendo stata annoverata tra i presupposti dei provvedimenti impugnati in primo grado, non potrebbe essere invocata a sostegno della legittimità della valutazione più favorevole espressa nei confronti della “Vittoria” s.r.l.

La deduzione non può essere condivisa in quanto trattasi di mera omissione di carattere formale che non incide sull’effettiva utilizzabilità, da parte della “Vittoria s.r.l.”, dei beni controversi.

Dall’esame complessivo dei provvedimenti impugnati in primo grado (ivi compresa la concessione n. 6/2009) e delle relative censure è risultato che l’unico accesso alla spiaggia, consentito via terra, è la scala ascensore ubicata parzialmente sul suolo oggetto della predetta concessione.

10. Vanno a tal punto, per completezza di esposizione, esaminati i motivi dedotti dalla società Troia Rosanna nella memoria datata 10 giugno 2010. Tali motivi erano stati assorbiti in primo grado in ragione della ritenuta fondatezza delle altre censure e sono stati riproposti ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 346 c.p.c..

La detta società ha dedotto:

“6. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 9 della l.r. 17/2006. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e carente istruttoria, illogicità e contraddittorietà. Violazione del principio della par condicio e del dovere di imparzialità nell’esercizio dei pubblici poteri ex art. 97 Cost. Sviamento”.

La Società ha in sostanza denunciato che l’incremento occupazionale da essa offerto sarebbe maggiore rispetto a quello offerto dalla società Vittoria.

“7. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 37 comma 2 Cod. Nav. Violazione del c.d. diritto di insistenza del precedente concessionario. Eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto di istruttoria. Ingiustizia manifesta”.

Si sostiene che, a parità di condizioni, l’offerta della società Troia, quale concessionario uscente, si sarebbe dovuta preferire.

Le suddette censure sono, in ogni caso, improcedibili per difetto di interesse, perché, una volta accertato che la società Troia non può vantare alcun accesso al mare dalla terraferma, il contenuto, anche se economicamente preferibile, della sua offerta diventa del tutto irrilevante.

11. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale; in parziale riforma della sentenza appellata, respinge del tutto il ricorso di primo grado.

Spese compensate del doppio grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)