TAR Lombardia (BS) Sez. I n. 848 21 maggio 2012
Urbanistica. Potere repressivo assegnazione di un termine inferiore per la demolizione e mancata indicazione dell’area da acquisire

L'assegnazione di un termine inferiore a novanta giorni per l'ottemperanza all'ordine di demolizione è inidonea a determinarne l'illegittimità, risolvendosi in una violazione meramente formale non lesiva per l'interessato, il quale conserva comunque un termine non inferiore a quello di legge per ottemperare all'ingiunzione  analogamente la mancata indicazione nell'ordine di demolizione dell'area da acquisire costituisce una mera irregolarità, visto che l'esatta determinazione dovrà effettuarsi dopo l'accertamento dell'inottemperanza effettuato dal Comune,
posto che siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l'Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto.

N. 00848/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00010/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10 del 2006, proposto da:
Peluchetti Italo, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Onofri, Giovanni Onofri, Francesco Onofri, con domicilio eletto presso Giuseppe Onofri in Brescia, via Ferramola, 14;

contro

Comune di Salo';

per l'annullamento

dell’ordinanza in data 18.10.2005 n. 203, notificata il 24.10.2005, con la quale il Responsabile del Settore edilizia pubblica e privata del Comune di Salò ha ordinato al ricorrente di demolire, entro sessanta giorni, dalla notifica, tre tettoie in Salò, via Umberto I n. 26, in quanto dichiarate in assenza di titolo autorizzatorio;

di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 maggio 2012 il dott. Sergio Conti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 20.12.2005 e depositato presso la Segreteria della Sezione il 4.1.2006, Peluchetti Italo impugna l’ordinanza del Comune di Salò con cui gli è stata ordinata la demolizione di tre tettoie realizzate senza titolo autorizzativo.

Il ricorrente articola le seguenti doglianze:

1) “Violazione degli artt. 7 – 8 della L. n. 241/90, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, non essendo applicabile l’art. 21 octies, comma 2, della stessa legge”.

2) “Mancata valutazione separata delle tre tettoie in rapporto alla loro genesi ed alle date di loro realizzazione – difetto di valutazione dell’interesse pubblico alla demolizione, che deve essere motivatamente addotto come prevalente sul sacrificio del privato che gode, nella specie, di una situazione di fatto consolidata da anni”.

3) “Violazione dell’art. 31 del T.U. dell’edilizia n. 380/01, avendo fissato un termine inferiore a quello di novanta giorni di legge per la demolizione e non avendo individuato la superficie che dovrebbe essere acquisita di diritto, in caso di difetto di demolizione. L’ordinanza ha pertanto contenuto e natura di diffida”.

4) “Mancata considerazione del ricorso pendente avanti codesta Sezione n. 1055/2000 R.G., relativo ad una delle tre tettoie in oggetto, diversa da quella risalente al 1975 e pertinenza dell’officina”.

Non si è costituito in giudizio l’intimato Comune di Salò.

A seguito di avviso ex art. 82 c.p.a., il ricorrente e i suoi difensori, con istanza depositata il 6.10.2011, hanno chiesto la fissazione del gravame.

Con memoria depositata il 4.1.2012 il ricorrente ha insistito per l’accoglimento del gravame.

Alla pubblica udienza del 25.1.2012 il ricorso è stato, una prima volta, trattenuto per la decisione.

Con ordinanza n. 164/12 del 7.2.2012 la Sezione ha disposto accertamenti istruttori a carico del non costituitosi Comune (richiedendo la produzione di una relazione di chiarimenti sui fatti di causa, con allegata copia integrale del fascicolo istruttorio dell’UTC, nella quale fosse specificato se, successivamente alla proposizione del ricorso, fossero intervenuti ulteriori sviluppi della vicenda edilizia), rinviando per l’ulteriore trattazione all’udienza del 2.5.2012.

In data 22.3.2012 il Comune ha depositato in Segreteria la relazione in data 16.3.2012 con la quale rappresenta che:

- il 12.5.1998 il Peluchetti ha presentato richiesta di concessione in sanatoria per realizzazione di una tettoia sul mapp. 342;

- la domanda veniva rigettata con ord. n. 7 del 9.2.2000, che ordinava la demolizione della stessa entro 90 giorni;

- il 6.6.2000 veniva accordata una proroga di (ulteriori) 90 giorni del termine per demolire;

- tale atto veniva impugnato dal Peluchetti con ric. n. 1055/00, dichiarato poi perento con decreto n. 1796 del 17.5.2010;

- il 27.4.2005 veniva effettuato sopralluogo in loco e si accertava la presenza di tre tettoie senza titolo:

a) 11,85 x 8,85 con altezza minima m. 3,8 e massima 4,70;

b) 15,65x4,00 con altezza minima m. 2,97 e massima 3,50;

c) 4,00 x 4,75 con altezza minima m. 2,3 e massima 2,97;

- la tettoia realizzata nel 1975 non può essere considerata non soggetta a titolo edilizio in quanto il comune di salò era dotato di strumento urbanistico dal 1953;

- i manufatti non sono precari;

- l’area è soggetta a vincolo paesaggistico e ricade in fascia di rispetto del torrente S. Anna giusta quanto previsto dal “reticolo idrico minore”;

- non sono stati adottati ulteriori atti dopo quello qui impugnato.

Alla pubblica udienza del 2.5.2012 il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione.

Il ricorso non risulta fondato.

Con riguardo al primo motivo di doglianza, va rilevato che la giurisprudenza prevalente afferma che l'avviso di avvio del procedimento non è dovuto nel caso di procedimento volto all'irrogazione della sanzione della demolizione edilizia, ragione del carattere doveroso e del contenuto vincolato di tale atto (cfr. Cons. St., Sez. IV, 26.9.2008 n. 4659, T.A.R. Napoli, sez. VII, 13.10.2009 n. 5411, TAR BS, Sez. I, 11.1.2010 n. 6)), tanto più in considerazione della conseguenziale sua intangibilità ai sensi dell'art. 21 octies L. 241/1990 introdotta dalla L. n. 15 del 2005 (cfr. Cons. St., Sez. IV, 10.4.2009 n. 2227, Sez. V, 19.9.2008 n 4530, T.A.R. Piemonte 16.3.2009 n. 752).

Invero, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non viene in rilievo alcuna discrezionalità da parte dell’Amministrazione , in quanto si è in presenza di provvedimenti tipizzato e vincolato, che presuppone un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime (cfr. T.A.R. Campania sez. IV, 8 marzo 2012 n. 1183).

In altri termini, rispetto alla natura vincolata del provvedimento finale, la partecipazione procedimentale dell'interessato non può arrecare alcun apporto utile.

Peraltro, va soggiunto che la censura non sarebbe comunque accoglibile, quand’anche dovesse aderirsi al minoritario indirizzo che ritiene necessaria anche in tema edilizia la comunicazione di avvio del procedimento. Infatti, , nelle ipotesi in cui – come è avvenuto nella fattispecie - l’ordinanza di demolizione sia stata preceduta da quella di sospensione dei lavori, la giurisprudenza ritiene che il provvedimento di sospensione dei lavori adempia anche alla funzione di comunicazione di avvio del procedimento, essendo da questa ragionevolmente e agevolmente intuibile l'intendimento del competente ufficio dell'Ente locale di voler porre in essere i conseguenti atti per sanzionare l'abuso edilizio, stante la doverosità di essi per l'Autorità comunale (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. II, 3 settembre 2008 n. 1738).

Per altro verso, è stato osservato che la previsione di un termine per l'esecuzione della demolizione, congiunta alla facoltà di presentare istanza di accertamento di conformità, assicura comunque una forma equivalente di tutela procedimentale ad istanze partecipative (cfr. Cons. St., Sez. IV, 23 gennaio 2012 n. 282).

Con il secondo motivo viene sostenuto che il lungo lasso di tempo decorso dalla commissione dell’abuso e il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione avrebbero generato in capo al privato una posizione di affidamento, con onere di una specifica motivazione al riguardo.

La doglianza va disattesa.

Gli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, che si protraggono nel tempo e vengono meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni, pertanto il potere amministrativo repressivo può essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo nell'esercizio del potere. In altri termini, l'Autorità non emana un atto "a distanza di tempo" dall'abuso, ma reprime una situazione antigiuridica ancora sussistente (cfr. Cons. St., Sez. IV, 16 aprile 2010 n. 2160; TAR BS Sez. I, 29.12.2010 n. 4986).

Parimenti infondati sono gli ulteriori profili introdotto con il secondo motivo.

Sotto un primo aspetto il richiamo alla presentazione- da parte del precedente proprietario Bianchi Palmino - di un ricorso (dichiarato perento con decreto n. 1708 del 2003) avverso altra antecedente ordinanza in data 9.11.1981 è elemento del tutto estraneo al presente giudizio che riguarda altri atti.

In ogni caso non coglie nel segno il richiamo ad autorizzazione rilasciata per una tettoia nel 1974, posto che tale titolo aveva validità un anno per struttura smontabile e non risulta essere stato mai rinnovato, dovendosi escludere che possa sussistere in tale fattispecie alcuna proroga per factaconcludentia come arditamente sostenuto dal ricorrente.

Con il terzo motivo si prospetta la violazione dell’art. 31 del T.U. dell’edilizia n. 380/01, essendo stato fissato un termine per adempiere alla demolizione di sessanta giorni, inferiore a quello di novanta giorni stabilito dalla norma, e non essendo stata individuata la superficie che dovrebbe essere acquisita di diritto, in caso di difetto di demolizione.

La censura non risulta fondata.

Infatti, per un verso, l'assegnazione di un termine inferiore a novanta giorni per l'ottemperanza all'ordine di demolizione è inidonea a determinarne l'illegittimità, risolvendosi in una violazione meramente formale non lesiva per l'interessato, il quale conserva comunque un termine non inferiore a quello di legge per ottemperare all'ingiunzione (cfr.Cons. St., Sez. VI, 8 luglio 2011 n. 4102; Sez. V, 24 febbraio 2003 n. 986); nel mentre la mancata indicazione nell'ordine di demolizione dell'area da acquisire, per giurisprudenza pacifica, costituisce una mera irregolarità, visto che l'esatta determinazione dovrà effettuarsi dopo l'accertamento dell'inottemperanza effettuato dal Comune (cfr. T.A.R. Campania, Sez. VII 10 giugno 2011 n. 3076), posto che siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l'Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto (cfr. .T.A.R. Lecce, Sez. III, 15 dicembre 2011 n. 2172).

Infine, con il quarto motivo, il ricorrente lamenta la mancata considerazione del ricorso pendente avanti codesta Sezione n. 1055/2000 R.G., relativo ad una delle tre tettoie in oggetto, diversa da quella risalente al 1975 che costituirebbe pertinenza dell’officina.

Anche tali doglianze non possono trovare accoglimento.

Il ricorso n. 1055/2000 è stato dichiarato perento con decreto n. 1796 del 17.5.2010. In ogni caso anch’esso riguardava altro precedente atto (la proroga del termine di una precedente ordinanza di demolizione), nel mentre va escluso che l’Amministrazione non potesse adottare, in pendenza del gravame, una nuova ordinanza di demolizione (a distanza di cinque anni).

Per quanto riguarda l’asserito carattere pertinenziale di una tettoia, va ricordato che:

- la regola dell'assoggettamento al previo rilascio del permesso di costruire di ogni attività comportante la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio non riguarda la sola attività di edificazione, ma tutti i manufatti che modificano in modo apprezzabile il precedente assetto territoriale producendo alterazione con rilievo ambientale, estetico o anche solo funzionale, ovvero consistenti in una modificazione dello stato materiale e della configurazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso da quello che gli è proprio in relazione alla sua condizione naturale e alla sua qualificazione giuridica;

- ai fini urbanistici, la strumentalità propria della nozione civilistica di pertinenza prescinde dalla destinazione soggettivamente data dal proprietario, non potendosi in specie ritenere beni pertinenziali quegli interventi edilizi che, pur legati da un vincolo di servizio al bene principale, tuttavia non sono coessenziali ma ulteriori ad esso, in quanto per un verso suscettibili di utilizzo autonomo e, per altro verso, tali da occupare aree e volumi diversi;

- in tali casi l'impatto volumetrico dell'intervento, incidendo in modo permanente e non precario sull'assetto edilizio del territorio, giustifica la necessità del permesso di costruire, con conseguente applicabilità del regime demolitorio (cfr. Cons. St. Sez. IV, 13 ottobre 2010 n. 7481; T.a.r. Campania, VI, 7 settembre 2009 n. 4899; T.a.r. Basilicata, 29 novembre 2008, n. 915).

Non v’è luogo a pronuncia sulle spese, non essendosi costituita in giudizio l’Amministrazione comunale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 2 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere, Estensore

Carmine Russo, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/05/2012