Tar Campania (NA) Sez. III n. 5876 del 22 dicembre 2015
Urbanistica.Ordinanza di demolizione e notifica

L’omessa notifica del provvedimento di demolizione delle opere abusive a tutti i comproprietari dell’immobile rende inapplicabile nei loro confronti la sanzione dell’acquisto gratuito al patrimonio comunale prevista dall’art. 31, comma 3, D.P.R. n. 380/2001

N. 05876/2015 REG.PROV.COLL.

N. 03480/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3480 del 2014, proposto da:
Domenico Anzano, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo,4;

contro

Comune di Cercola in Persona del Sindaco P.T., non costituito;

per l'annullamento

della determina dirigenziale n.063026/14 del 29.4.14 notificata il 7.5.14 con la quale il Comune di Cercola ha dichiarato l'accertamento di inottemperanza all'ordinanza di demolizione n.39 del 2005 e disposto l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere realizzate;

della predetta ordinanza di demolizione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'Udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2015 il Consigliere Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con il ricorso in epigrafe, ritualmente proposto, il ricorrente impugna il provvedimento prot. 63026 del 29.4.2014 di accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 39/2005 e di conseguente acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere realizzate su proprio terreno in Cercola. Grava altresì la predetta ordinanza di demolizione che assume non essergli stata mai notificata.

1.2. Non si costituiva in giudizio il comune di Cercola.

Alla Camera di consiglio del 24.6.2014 la Sezione accoglieva la domanda cautelare con Ordinanza n. 1284/2014 motivando la sussistenza del fumus boni iuris.

Con successiva Ordinanza collegiale n. 4420/2015 disponeva istruttoria ordinando al Comune la produzione in giudizio dell’ordinanza di demolizione n. 39 del 21.10.2005 con la prova di tutte le sue notifiche nonché di una documentata relazione di chiarimenti sul contenuto e sullo stato della pratica di condono invocata in ricorso relativa alle opere abusive realizzate sull’immobile in questione, precisando in particolare se le opere di cui è ordinata la demolizione sono le stesse per le quali è chiesta la sanatoria.

L’incombente restava inadempiuto.

Il ricorrente depositava memoria per il merito.

Alla pubblica Udienza del 3 dicembre 2015 sulle sue conclusioni la causa veniva ritenuta in decisione.

2.1. Deve il Collegio confermare la delibazione di fondatezza del ricorso già tratteggiata nella sede monitoria, in accoglimento del primo mezzo di gravame, con il quale il ricorrente deduce illegittimità della disposta ed impugnata acquisizione gratuita al patrimonio delle opere da lui realizzate, sostenendo che la presupposta ordinanza di demolizione n. 39/2005 è stata notificata solo alla comproprietaria signora Silvestro Raffaella, sua moglie, ma non anche a lui.

Ritiene al riguardo che l’omessa notifica del provvedimento di demolizione rende inapplicabile nei confronti dei comproprietari pretermessi la sanzione acquisitiva.

2.2. La doglianza è fondata, rispondendo ad ovvi principi di tutela del diritto di difesa e di partecipazione procedimentale il non riconoscere idoneità fondativa dell’irrogazione della sanzione dell’acquisizione al patrimonio nei riguardi dei comproprietari che non abbiano ricevuto regolare notifica dell’ordinanza di demolizione, l’inottemperanza alla quale costituisce presupposto per l’irrogazione della sanzione acquisitiva.

Il Consiglio di Stato ha di recente suggellato l’orientamento che deponeva nei tratteggiati sensi (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, 30.1.2014 n. 711; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I – quater, n. 1788/2011; T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. II 11 novembre 2014 n. 2783 ) avendo ribadito che “È illegittimo disporre l'acquisizione gratuita, o, in ipotesi, effettuare questo materiale intervento comunale, in danno di chi non è responsabile dell'abuso e nei cui confronti sia mancata la notifica dell'ordine di demolizione. Essendo l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale una misura prevista per l'ipotesi di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, essa postula comunque un'inottemperanza da parte di chi va a patirne le pur giuste conseguenze” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 aprile 2015 n. 1927 ).

L’inottemperanza richiede e postula un indefettibile dato di conoscenza, che presuppone la previa notifica del provvedimento da ottemperare.

Se fa difetto tale incombente non può neanche parlarsi di inottemperanza.

In punto di fatto deve il Collegio valutare, ex artt. 64, co. 4, c.p.a. e 116 c.p.c., l’inerzia del Comune che non ha ottemperato all’ordine istruttorio disposto con ordinanza n. 4420/2015 (debitamente notificata al Comune a cura del ricorrente in data 21-23/9/2015), non depositando copia dell’ordinanza demolitoria così come notificata, nonché la ulteriore documentazione relativa alla domanda di condono prot. n. 18219/04.

Ragion per cui va ritenuta provata la dedotta circostanza della omessa notifica dell’ordinanza di demolizione al comproprietario ricorrente.

Il mancato adempimento da parte del Comune degli incombenti istruttori disposti con riferimento alla pendenza dell’istanza di condono induce a dar credito alle allegazioni del ricorrente anche riguardo alle censure con le quali si deduce la violazione degli artt. 38 e 44 della legge n. 47 del 1985 che contemplerebbero la sospensione dei procedimenti sanzionatori in pendenza della definizione delle domande di condono.

Al riguardo è da osservare che per il manufatto in questione risulta presentata domanda di condono in base alla legge n. 326 del 2003.

Orbene, per effetto degli artt. 38, 43 e 44 della legge n. 47 del 1985, richiamati dall’art. 32, co. 25, del decreto-legge n. 269 del 2003, la presentazione dell'istanza di sanatoria dell'abuso edilizio determina l’obbligo dell’amministrazione di procedere prioritariamente all’esame della domanda di condono, paralizzando il corso dei procedimenti per l’applicazione delle misure repressive fino alla definizione dell’istanza di sanatoria (cfr. Cons. St., sez. IV, 3/5/2005, n. 2137).

Infatti, in caso di accoglimento l’abuso compiuto viene sanato, mentre in caso di diniego l'autorità amministrativa è tenuta a reiterare l’ingiunzione di demolizione fissando un nuovo termine per l’ottemperanza da parte dell’interessato (cfr. Cons. St., sez. VI, 11/9/2013, n. 4496).

Sancisce l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione adottata in pendenza dell’esame della domanda di condono la costante giurisprudenza d’appello (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2014 n. 3143; Consiglio di Stato, Sez. V, 24 aprile 2013 n. 2280; Consiglio di Stato, Sez. V, 31 ottobre 2012 n. 5553), seguita anche dalla Sezione in numerosissimi casi (cfr. ex multis, T.A.R. Campania – Napoli, Sez. III, 14.8.2013, n. 4122; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. III, 9.2.2013 n. 843). Sulla medesima scia si sono infatti poste la Sezione ed il Tribunale (T.A.R. Campania - Napoli, Sez. III, 7 dicembre 2010, n. 27066, ID, 13.7.2010, n. 16690; T.A.R. Campania - Napoli, Sez. VI, 26 agosto 2010 , n. 17238) e più di recente T.A.R. Campania - Napoli, Sez. III 7 settembre 2012, n. 3786)

La fondatezza delle esaminate doglianze è assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte.

In definitiva, per le illustrate ragioni il ricorso si profila fondato dovendosi annullare gli atti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza come liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Cercola a pagare al ricorrente le spese di lite, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2015 con l'intervento dei Signori Magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Alfonso Graziano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/12/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)