Consiglio di Stato Sez. IV n. 1949 del 28 marzo 2018
Urbanistica. Il permesso di costruire può essere rilasciato non solo al proprietario dell’immobile

Il permesso di costruire può essere rilasciato non solo al proprietario dell’immobile, ma a chiunque abbia titolo per richiederlo, espressione quest’ultima che va intesa nel senso della legittima disponibilità dell’area, in base ad una relazione qualificata con il bene di natura reale, o anche solo obbligatoria, purché, in questo caso, con il consenso del proprietario. Il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria

Pubblicato il 28/03/2018

N. 01949/2018REG.PROV.COLL.

N. 01472/2014 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1472 del 2014, proposto dalla società Condor S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Giorgio Fregni, con domicilio eletto presso lo studio Francesca Marziale in Roma, via Carlo Poma, 4;

contro

Masiello Margherita, Pasqualicchio Angelo, Neri Santa, in proprio e nella qualità di erede di Ruscelli Giovanni unitamente a Ruscelli Gianfranco e Ruscelli Gianpiero, Lombardi Luciano, quale erede di Lombardi Ottorino, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Carlotta Boschi e Daniela Saragoni, domiciliati, ex art. 25 Cpa, presso la Segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

nei confronti

Comune di Bertinoro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Romina Magnani, con domicilio eletto presso lo studio Roberto Manservisi in Roma, via Antonio Bertoloni, 44;
Eraldo Canali, Maria Giovanna Bersani, Bianca Maria Casadei non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per l’Emilia-Romagna, Sezione I, n. 836 del 23 dicembre 2013, resa tra le parti, concernente annullamento del permesso di costruire rilasciato dal Comune.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Masiello Margherita, Pasqualicchio Angelo, Neri Santa, in proprio e nella qualità di erede di Ruscelli Giovanni, unitamente a Ruscelli Gianfranco e Ruscelli Gianpiero, Lombardi Luciano, quale erede di Lombardi Ottorino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2017 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati F. Marziale, su delega di G. Fregni, e R. Magnani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Con l’appello in esame, la società Condor s.r.l. impugna la sentenza 23 dicembre 2013 n. 836, con la quale il T.a.r. per l’Emilia Romagna, sez. I, in parziale accoglimento del ricorso proposto, ha annullato il permesso di costruire 8 settembre 2005 n. 13356, rilasciato dal Comune di Bertinoro, con conseguente caducazione della voltura in suo favore del medesimo permesso, in data 21 marzo 2006.

1.1. La controversia attiene al ricorso proposto dai signori Angelo Pasqualicchio ed altri, i quali – nella dichiarata qualità di proprietari di un immobile (foglio 46, part. 335) interessato dall’istanza di permesso di costruire presentata dai signori Eraldo Canali e Maria Giovanna Bersani – hanno dapprima impugnato una nota istruttoria del 14 febbraio 2005 (con cui l’Amministrazione ha chiesto agli istanti di integrare la documentazione ai fini del rilascio del titolo edilizio), e, successivamente, l’eventuale permesso di costruire formatosi per silentium e, infine, il provvedimento espresso n. 13356/2005.

I ricorrenti in I grado, rilevato che nel lotto di loro comproprietà avrebbe dovuto essere realizzata la rete fognaria del realizzando complesso residenziale, oltre ulteriori opere, affermano di non avere mai prestato il loro consenso al progetto (e, dunque, di non avere sottoscritto la relativa istanza) e chiedono altresì il risarcimento del danno loro causato dalla Pubblica Amministrazione, che avrebbe dovuto tener conto del loro diritto di proprietà, invece leso dal rilascio del permesso di costruire.

1.2. La sentenza impugnata:

a) ha, innanzi tutto, dichiarato inammissibile il ricorso, in quanto rivolto avverso la nota istruttoria, poiché “è privo di natura provvedimentale, e perciò non autonomamente impugnabile, l’atto interlocutorio con cui, nel procedimento ad istanza di parte, l’amministrazione chiede al privato una mera integrazione documentale”;

b) ha dichiarato l’inammissibilità dell’impugnazione del permesso di costruire formatosi per silenzio-assenso, poiché – benché fosse effettivamente intervenuta la formazione del titolo nel modo descritto – i privati “beneficiari” del medesimo hanno scelto di adempiere ad ulteriori integrazioni istruttorie, richieste dall’amministrazione dopo la formazione del silenzio. Ciò “implica la rinuncia del privato agli effetti del silenzio-assenso precedentemente maturato, e quindi il proseguire di un procedimento a questo punto svincolato da termini che facciano automaticamente derivare dal mero decorso del tempo la produzione di effetti equivalenti all’adozione di un provvedimento positivo”;

c) ha respinto l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa del permesso di costruire perché ha ritenuto mai formato il silenzio assenso;

d) ha annullato il permesso di costruire (nonché, in via derivata, la voltura rilasciata in favore della società Condor in data 21 marzo 2006), poiché “se è vero che di regola l’amministrazione non è tenuta a svolgere indagini particolari in presenza della richiesta edificatoria prodotta da un comproprietario, è altresì vero che qualora uno o più comproprietari si attivino per denunciare il proprio dissenso rispetto al rilascio del titolo edificatorio, o quando comunque l’esistenza di un titolo di proprietà in comune emerga dagli atti, va verificato se dietro l’istanza sia riconoscibile l’effettiva disponibilità del bene oggetto dell’intervento edificatorio o se la situazione di fatto consenta di supporre un pactum fiduciae intercorrente tra i comproprietari, sicchè esiste il potere dovere dell’amministrazione di verificare la presenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull’immobile interessato dal progetto di trasformazione e, in caso esso vada ad incidere sul diritto di altri comproprietari, di esigere il consenso degli stessi, consenso che invece non occorre ove si tratti di opere connesse all’uso ordinario della cosa comune, ai sensi dell’art. 1102 c.c.”. Nel caso di specie, “quanto meno la prevista trasformazione della vecchia strada (sterrata) di accesso alla proprietà dei ricorrenti in una strada asfaltata e dotata di illuminazione pubblica e segnaletica per il transito dei residenti delle nuove unità abitative (ha) determinato una sostanziale modificazione della destinazione dell’area comune, variando in modo significativo l’equilibrio tra le utilizzazioni dei comproprietari e assegnando una identità nuova”. Di qui, l’annullamento del permesso di costruire e del successivo atto di voltura del medesimo;

e) ha respinto la domanda di risarcimento del danno per non avere i creditori soddisfatto i correlati oneri minimi allegatori e probatori.

1.3. Avverso tale sentenza la società Condor (in favore della quale era stato volturato il permesso di costruire annullato) ha proposto i seguenti motivi di appello:

a) erroneità della sentenza impugnata per avere dichiarato ammissibile il ricorso senza tenere conto della mancata tempestiva impugnazione del silenzio assenso; violazione art. 13 l. reg. n. 31/2002; ciò in quanto il permesso di costruire si era già formato per silentium, né era intervenuta rinuncia al medesimo, poiché “non si può confondere l’atteggiamento di fattiva collaborazione con l’amministrazione, finalizzato al reciproco conseguimento degli interessi in gioco, con la presunta volontà abdicativa di provvedimenti impliciti favorevoli”, rinuncia che, peraltro, “dovrebbe quantomeno avvenire espressamente in modo inequivocabile, all’uopo non bastando certamente la mera presentazione di documenti richiesti tardivamente dalla P.A.”. Di modo che “all’omessa tempestiva impugnazione del silenzio-assenso. . . . consegue la carenza di interesse alla caducazione del titolo edilizio”;

b) erroneità della sentenza impugnata sotto altri profili; violazione dell’art. 11 d.P.R. n. 380/2001 e art. 14 l. reg. n. 31/2002 (poi art. 19 l. reg. n. 15/2013; indebita commistione dei piani privatistico e pubblicistico; violazione art. 1102 c.c.; poiché “il Comune non aveva alcun obbligo di dirimere il contenzioso civilistico” tra i condomini ed era in ogni caso consentito “utilizzare la strada per accedere al complesso immobiliare ed eseguire le altre opere migliorative assentite”. Ciò in quanto: b1) il mancato consenso dei comproprietari “può tutt’al più inerire ai rapporti privatistici intercorrenti . . . ma non può e non deve costituire oggetto di valutazione dal punto di vista dell’attività amministrativa, cui detti rapporti privatistici restano estranei”; b2) “il mappale 335 è sempre stato una strada e poiché la destinazione di una strada è il passaggio, tale destinazione non viene modificata dal passaggio più intenso e frequente degli abitanti nel complesso immobiliare costruito da Condor, né il precedente transito dei ricorrenti viene in alcun modo a soffrirne”, anzi, per il tramite delle opere, si ottiene il risultato di “migliorare la transitabilità della strada, mediante l’asfaltatura, l’illuminazione e la segnaletica”.

1.4. Si è costituito in giudizio il Comune di Bertinoro, che ha concluso richiedendo la riforma della impugnata sentenza n. 836/2013.

1.5. Si sono costituiti in giudizio i signori Margherita Masiello e Santa Neri, nonché i signori Gianfranco Ruscelli, Giampiero Ruscelli e Santa Neri, quali eredi di Ruscelli Giovanni e Angelo Pasqualicchio, che hanno concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

1.6. Con ordinanza 29 dicembre 2016 n. 5530, questo Consiglio di Stato, rilevato l’intervenuto decesso degli appellati Ruscelli Giovanni e Lombardi Ottorino e l’intervenuta costituzione in giudizio dei soli eredi del primo, ha dato atto dell’interruzione del processo.

1.7. Riassunto il giudizio dalla appellante società Condor, si è costituito, oltre gli appellati già innanzi citati, anche il signor Luciano Lombardi, quale erede di Ottorino Lombardi (v. memoria depositata il 22 settembre 2017); tutti hanno concluso per il rigetto dell’appello.

1.8. Dopo il deposito di ulteriori memorie e repliche, all’udienza pubblica di trattazione del 26 ottobre 2017, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. Il Collegio deve, preliminarmente, rigettare l’istanza di riunione del presente appello - con quello pendente innanzi alla VI Sezione al r.g. n.7630/2014 avverso la sentenza del T.a.r. per l’Emilia Romagna 28 aprile 2014 n. 444 - proposta, sia pure subordinatamente, da Condor s.r.l. (v. memoria del 28 settembre 2017).

Con tale sentenza sono stati rigettati il ricorso (e gli ulteriori due ricorsi per motivi aggiunti) proposti dalla società avverso alcuni provvedimenti di irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie ed avverso il provvedimento di sospensione lavori adottato dal Comune di Bertinoro, in relazione alla DIA per realizzare gli interventi di asfaltatura sulla part. n. 335.

Il Collegio ritiene, per un verso, che la presente causa sia matura per la decisione; per altro verso che questa sia pregiudiziale rispetto a quella del distinto appello citato.

3. Il Collegio ritiene di precisare ancora, in via preliminare, che:

a) il thema decidendum del presente appello risulta esclusivamente definito dai motivi di impugnazione proposti dalla società Condor. Ed infatti, le censure di primo grado (non esaminate dal T.a.r. ma) riproposte dagli appellati solo con la memoria depositata il 22 settembre 2017 devono essere dichiarate tardive, ex art. 101, comma 2, Cpa rispetto alla data di costituzione in giudizio (6 agosto 2014);

b) la costituzione del Comune di Bertinoro deve essere ritenuta “ad adiuvandum” dell’appello proposto dalla società Condor, non potendo la stessa assumere la veste di appello incidentale.

Ed infatti, nonostante alcune “ambiguità” del testo della comparsa (la domanda di riforma della sentenza n. 836/2013, ivi contenuta nelle conclusioni; la circostanza che a pag. 14 della memoria depositata in data 6 aprile 2017 si parli di “impugnazione incidentale”, dizione tuttavia non presente – nonostante l’identità del testo che vi fa seguito – nella memoria del 13 maggio 2014), il Collegio ritiene che la stessa non possa costituire appello incidentale, sia in quanto non se ne richiede espressamente l’accoglimento, sia in quanto il medesimo sarebbe, comunque, inammissibile per tardività e perché non notificato.

4. L’appello della società Condor deve essere accolto, con riferimento al motivo sub lett. b2) dell’esposizione in fatto (§ 1.3.), con conseguente parziale riforma della sentenza impugnata ed assorbimento dei motivi sub lett. a) e b1) dell’esposizione in fatto.

Con tale mezzo l’appellante censura la sentenza impugnata, nella parte in cui la stessa accoglie il ricorso proposto avverso il permesso di costruire n. 13356/2005, affermando l’illegittimità del medesimo per violazione dell’art. 1102 c.c., in quanto “la prevista trasformazione della vecchia strada (sterrata) di accesso alla proprietà dei ricorrenti in una strada asfaltata e dotata di illuminazione pubblica e segnaletica per il transito dei residenti delle nuove unità abitative (ha) determinato una sostanziale modificazione della destinazione dell’area comune, variando in modo significativo l’equilibrio tra le utilizzazioni dei comproprietari e assegnando una identità nuova”.

4.1. Giova, innanzi tutto, precisare che la realizzazione di un fabbricato residenziale, assentita dal predetto permesso di costruire, non grava “fisicamente” sulla particella n. 335 del foglio 46 (oggetto di comproprietà), bensì su altre particelle, delle quali la proprietà non è contestata.

Il permesso di costruire – poiché la costruzione sarebbe stata realizzata su area non prospiciente la pubblica via, ma a questa collegata per il tramite di una strada sterrata (part. 335) – era assoggettato alla prescrizione di “asfaltatura” della strada predetta, con inserimento di segnaletica verticale ed orizzontale.

In definitiva, i richiedenti il permesso di costruire erano proprietari esclusivi dell’area dove sarebbe sorto l’immobile e comproprietari (unitamente ai ricorrenti in I grado) della strada di collegamento tra tale area e la strada pubblica (insistente sulla particella n. 335 del foglio 46).

Ne discende che gli stessi ben potevano richiedere il permesso di costruire, essendo a ciò legittimati, ai sensi dell’art. 11 DPR n. 380/2001.

4.2. Come la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2014 n. 4776; sez. IV, 25 settembre 2014 n. 4818), il permesso di costruire può essere rilasciato non solo al proprietario dell’immobile, ma a chiunque abbia titolo per richiederlo, espressione quest’ultima che va intesa nel senso della legittima disponibilità dell’area, in base ad una relazione qualificata con il bene di natura reale, o anche solo obbligatoria, purché, in questo caso, con il consenso del proprietario.

Si è precisato, inoltre, che, “il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria” (Cons. Stato, sez. IV, n. 4818 del 2014 cit.; in senso conforme, sez. V, 4 aprile 2012 n. 1990).

D’altra parte, il permesso di costruire non incide sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati per effetto del suo rilascio, né tantomeno pregiudica la titolarità o l'esercizio di diritti relativi ad immobili diversi da quelli oggetto d'intervento (Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2017 n. 1942).

Nel particolare caso di specie non possono trovare ingresso, pertanto, le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza di questa Sezione, secondo cui di regola è necessario il consenso di tutti i comproprietari ed in presenza della opposizione di uno di essi il Comune è tenuto a non rilasciare il titolo edilizio (anche in sanatoria, sia esso permesso di costruire ovvero d.i.a.), restando ferma l’inesigibilità di una approfondita disamina dei rapporti negoziali intercorrenti fra i vari comproprietari o condomini (cfr. fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, n. 3823 del 2016; n. 2546 del 2010).

4.3. Nel caso di specie:

- per un verso, coloro che hanno a suo tempo richiesto il permesso di costruire erano titolari del titolo per richiederlo;

- per altro verso, l’intervento edilizio propriamente detto ricadeva su area di proprietà esclusiva, mentre la particella n. 335 in comproprietà era interessata solo dalla strada di collegamento tra la predetta area di intervento edilizio e la strada pubblica ed era già oggetto di passaggio (non già in ragione di servitù, bensì per effetto di comproprietà della medesima) da parte dei richiedenti il permesso di costruire (e quest’ultimo si è limitato ad imporre dei “miglioramenti” della strada esistente).

In definitiva, l’area di intervento edilizio propriamente detto non è oggetto di comproprietà, mentre lo è solo l’area interessata da una (preesistente) strada di collegamento.

Appare, dunque, evidente come il permesso di costruire non è illegittimo per difetto di legittimazione del soggetto richiedente, né il medesimo incide sul diritto dei comproprietari della particella n. 335, già adibita a strada, né di questa si muta la destinazione.

Ogni questione in ordine agli eventuali limiti dell’esercizio in concreto del diritto del comproprietario (ivi compreso quanto inerisce all’uso della cosa comune, ex art. 1102 c.c.) esula dalle valutazioni dell’amministrazione, nei casi in cui l’immobile considerato non sia oggetto “diretto” del titolo edificatorio, nel senso che attraverso quest’ultimo si realizza una trasformazione dell’immobile, sia attraverso la realizzazione di una volumetria su di esso insistente, sia attraverso la realizzazione di altre opere che ne trasformino in modo decisivo caratteristiche e destinazioni del bene ovvero che incidano su pattuizioni tra i comproprietari in ordine all’uso del medesimo (come le eventuali limitazioni al passaggio di veicoli, di cui a pag. 4 memoria depositata il 22 settembre 2017).

Ovviamente, in ordine a tali aspetti, resta ferma la tutela dei diritti reali assicurata dal giudice ordinario, ma ciò – nei limiti innanzi espressi – non può condizionare l’esercizio del potere autorizzatorio in materia edilizia della Pubblica Amministrazione, al punto da rendere illegittimo il permesso di costruire rilasciato.

E’ appena il caso di aggiungere che, diversamente opinando, si perverrebbe alla conclusione che il diniego di consenso del comproprietario della particella costituente il “collegamento” con la pubblica via frustrerebbe sia, come già detto, l’esercizio del potere amministrativo, sia il legittimo esercizio dello jus aedificandi del proprietario dell’area propriamente oggetto dell’intervento edilizio (in disparte ogni valutazione in ordine all’applicazione degli artt. 833 e 1032 ss. c.c.).

5. Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto, con conseguente parziale riforma della sentenza impugnata e rigetto, nei limiti precisati, del ricorso instaurativo del giudizio di I grado.

5.1. Stante la particolare natura delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Condor s.r.l. (n. 1472/2014 r.g.):

a) rigetta l’istanza di riunione proposta;

b) dichiara inammissibili le censure proposte dagli appellati Masiello Margherita ed altri con la memoria di costituzione depositata il 22 settembre 2017;

c) accoglie l’appello, nei sensi e limiti di cui in motivazione;

d) per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso instaurativo del giudizio di I grado;

e) compensa tra le parti spese ed onorari di ambedue i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

Giuseppe Castiglia, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere

         
         
L'ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Oberdan Forlenza        Vito Poli