Cass. Sez. III n. 14312 del 14 aprile 2010 (CC 16 mar. 2010)
Pres. Petti Est. Mulliri Ric. Cacace
Urbanistica. Condono e silenzio assenso
In forza della modifica apportata all’art. 32 L. 47\85 dalla L. 326/03, è scomparso ogni riferimento alla figura del silenzio-assenso anche per le opere di ampliamento.
UDIENZA del 16.03.2010
SENTENZA N. 457
REG. GENERALE N. 39844/2009
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sez. III Penale
Composta dai Signori:
1. dr. Ciro Petti Presidente
2. dr. Aldo Fiale Consigliere
3. dr. Amedeo Franco Consigliere
4. dr. Silvio Amoresano Consigliere
5. dr.ssa Guida Mulliri Consigliere rel.
all'esito dell'udienza in camera di consiglio del 16 marzo 2010 ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
- Cacace Domenico, nato a Piano di Sorrento il XX.XX.XXXXX indagato artt. 44/c D.P.R. 380/01 e 181 D.L.vo 42/04
- avverso l'ordinanza del Tribunale per il Riesame di Napoli in data 6.7.09
- Sentita la relazione del cons. Guicla Mùlliri;
- Sentito il P.M. nella persona del P.G. dr. Alfredo Montagna, che ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato;
osserva
1. Provvedimento impugnato e motivi del ricorso - Oggetto di impugnazione è la decisione con cui il Tribunale per il Riesame ha confermato il decreto di sequestro preventivo disposto dal G.i.p. in relazione ad una parte di immobile (mc. 408,56) rispetto alla maggiore volumetria di mc. 1308,56. Per una parte della volumetria residenziale dell'edificio, demolito e ricostruito, vi era stato rilascio di permesso di costruire (perché trattavisi di struttura fatiscente) e si erano poi aggiunte delle opere rurali di ampliamento per le quali era stato richiesto condono edilizio.
Un primo punto controverso tra la ricostruzione operata dal P.M., avallata dal G.i.p. e dal Tribunale per il Riesame, e la tesi difensiva riguarda le dimensioni dell'immobile precedente: per l'accusa, ammontavano a mc. 900 (che, sottratti a quella finale di 1308,56, danno appunto l'ammontare di 408,56 mc sequestrati); per la difesa del ricorrente, si sarebbe, invece trattato di 970,70 MC (come risultante da una CTU disposta nel corso di una causa civile).
Inoltre, si fa notare che le opere di ampliamento erano state non residenziali (consistendo in cellai e pollai) ditalché l'unica condizione per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica era che esse fossero state realizzate prima dell'1.10.83. Nel caso in esame, ciò sarebbe avvenuto in forza del silenzio-assenso maturatosi dopo i 120 gg_ dalla presentazione dell'istanza di sanatoria nel 1986 (in forza degli artt. 32 L. 47/85 e 39 co. 7 L. 724/94 in base ai quali per "ampliamenti o tipologie di abuso che non comportano aumento di superficie o di volume, il parere deve essere rilasciato entro 120 giorni; trascorso tale termine il parere stesso si intende reso in senso favorevole"). Il ricorrente contesta la replica data dal Tribunale per il Riesame secondo cui l'intero art. 32 è stato sostituito dall'art. 32 co. 43 DL 269/03 (conv. con L. 326/03) si che "è scomparso ogni riferimento alla figura del silenzio assenso", anche per le opere di ampliamento, essendo solo prevista la possibilità di impugnare il silenzio-rifiuto.
Si fa, infatti, notare che si è in presenza di un'erronea applicazione dell'art. 32 D.L.269/03 perché, in sede di conversione, fu aggiunto il co. 43 bis secondo cui "le modifiche apportate con il presente articolo, concernenti l'applicazione delle leggi 28.5.85 n. 47 e 23.12.94 n. 724, non si applicano alle domande già presentate ai sensi delle predette leggi".
In realtà — si dice - i giudici, per confermare il sequestro, hanno dovuto operare una disapplicazione parziale del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Piano di Sorrento il 30.8.07, in attuazione delle disposizioni del P.R.G., ricorrendo ad una motivazione che, secondo la giurisprudenza di legittimità, oltrepassa i limiti del potere del giudice penale di sindacare l'atto amministrativo.
2. Motivi della decisione - Il ricorso è infondato.
Ripercorrendo sinteticamente le vicende dell'art. 32 L. 47/85 si coglie quanto segue.
Nella sua formulazione originaria, la norma prescriveva - quale condizione per la concessione o l'autorizzazione in sanatoria delle opere abusive costruite in zone soggette a vincolo paesaggistico ambientale (fatte salve le fattispecie previste dal successivo art. 33) - il rilascio di parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso. Qualora tale parere non fosse stato reso dalle suddette amministrazioni entro 120 giorni dalla domanda, esso si intendeva "reso in senso negativo".
L'art. 12 del D.L. 12.1.88, n. 2 trasformò in silenzio-assenso la mancata prestazione dello stesso parere. La disposizione venne dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale (sent. n. 302/1988) ma l'art. 39, co. 7, L. 23.12.94, n. 724 modificò l'art. 32 della legge n. 47/1985, reintroducendo l'istituto del silenzio-assenso attraverso la previsione che: "per le opere eseguite su immobili soggetti alla legge 29 giugno 1939, n. 1497 e al decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, relativi ad ampliamenti o tipologie d'abuso che non comportano aumento di superficie o di volume, il parere deve essere rilasciato entro 120 giorni; trascorso tale termine il parere stesso si intende reso in senso favorevole".
Con l'art. 2, co. 44, L. 23.12.96, n. 662 l'art. 32 in questione ha subito nuove modifiche nel senso che "Il rilascio della concessione edilizia o dell'autorizzazione in sanatoria per le opere eseguite su immobili soggetti alle leggi 1° giugno 1939, n. 1089, 29 giugno 1939, n. 1497 ed al decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, nonché in relazione a vincoli imposti da leggi statali e regionali e dagli strumenti urbanistici, a tutela di interessi idrogeologici e delle falde idriche nonché dei parchi e delle aree protette nazionali e regionali qualora istituiti prima dell'abuso, è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso. Qualora tale parere non venga reso entro 180 giorni dalla domanda il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto dell'amministrazione".
Infine, in seguito al D.L. 30.9.03, n. 269 (cony., L. 24.11.03, n. 326) il 1° comma dell'art. 32 L.. 47/85 è stato riscritto nel senso che: "Fatte salve le fattispecie previste dall'art. 33, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso. Qualora tale parere non venga formulato dalle suddette amministrazioni entro 180 giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere, il richiedente può impugnare il silenzio-rifiuto ..."
Tutto ciò puntualizzato sul piano della normativa, passando al caso specifico della sentenza che qui occupa, non si può fare a meno di notare che l'istituto del silenzio- assenso ha avuto breve vita e che, in ogni caso, il permesso di costruire, nella specie è stato rilasciato il 30.8.07 sì che non vi è dubbio che debbano applicarsi le norme vigenti in epoca successiva al 2007, quella di realizzazione dell'opera di cui trattasi, (risultando irrilevante il fatto che, per una parte preesistente del fabbricato, potesse anche essere intervenuta una sanatoria).
A tale stregua, se è vero che il comma 43 bis dell'art. 32 (come modificato in forza della L. 326/03) prevede l'inapplicabilità - alle domande già presentate - delle modificazioni apportate a tale articolo (tra cui l'esclusione del silenzio-assenso) è altresì vero che la stessa norma non dispensa dall'osservanza della nuova disciplina in tema di lavori di ampliamento, ristrutturazione e ricostruzione di manufatti preesistenti (quali sono, per l'appunto, le opere di cui si va qui trattando).
Conseguentemente, corretto è l'argomentare del Tribunale per il Riesame quando, in primo luogo, ai fini dell'individuazione dei lavori oggetto di condono, richiama l'attenzione sulla infedeltà delle dichiarazioni fatte in sede di rilascio del permesso visto che - in base alle dichiarazioni del colono (che ha condotto in mezzadria il terreno fino al 1993) ed ai rilievi aerofotogrammetrici - è possibile affermare che "il permesso di costruire non solo ha riguardato manufatti non aventi natura residenziale ma anche opere abusive non condonate". Per l'effetto, "per i manufatti non residenziali oggetto di istanza di condono ... il permesso di costruire in sanatoria non può essersi perfezionato per il mero decorso del tempo" perché il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per le opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo come quello in esame "è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo. L'amministrazione in esame ha un tempo di centottanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di parere per pronunciarsi, decorso il quale, però, non si forma alcun silenzio-assenso ma solo un silenzio-rifiuto impugnabile da parte dell'interessato".
In secondo luogo, per tutto quanto fin qui osservato, ineccepibile è anche la conclusione del Tribunale a proposito del fatto che, in forza della modifica apportata all'art. 32 dalla L. 326/03, "è scomparso ogni riferimento alla figura del silenzio-assenso anche per le opere di ampliamento". Non costituisce, quindi, alcuna invasione di competenza da parte dell'A.G. penale il sindacato incidentale sulla legittimità del permesso di costruire, effettuato nella specie, essendo previsto dal sistema, ed avallato dalla giurisprudenza di questa S.C. (Sez. III, 22.4.08, Papa, Rv. 240728), il principio che qualora venga realizzata un'opera sulla base di una concessione edilizia in sanatoria, il giudice penale ha l'obbligo di sindacare in via incidentale l'eventuale illegittimità dell'atto amministrativo perché la conformità della costruzione e della concessione ai parametri di legalità urbanistica ed edilizia è elemento costitutivo dei reati contemplati dalla normativa urbanistica stessa (Sez. III 2.10.07, Emelino,Rv. 237995).
Nel respingere il ricorso, seguono, per legge, pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Visti gli artt. 637 e ss. c.p.p.
rigetta
il ricorso e
condanna
il ricorrente al pagamento delle spese processuali
Così deciso in Roma nell'udienza del 16 marzo 2010
DEPOSITATA IN CANCELLERIA il 14 APR. 2010
