Cons. Stato Sez. VI sent. 1635 del 22 marzo 2010
Sviluppo sostenibile. Certificati bianchi
I c.d. certificati bianchi vengono rilasciati in favore di imprese che dimostrano il conseguimento di obiettivi di risparmio energetico; essi possono essere utilizzati dalle medesime imprese o da altre imprese a cui vengono ceduti verso corrispettivo, per superare i limiti di inquinamento imposti a ciascuna impresa. In sintesi, in ossequio al principio chi inquina paga, il cui rovescio è il principio chi non inquina è pagato, il livello massimo di inquinamento non può comunque essere superato, salvo compensazioni interne tra soggetti che inquinano di più e soggetti che inquinano meno. Questo meccanismo postula che i progetti di riduzione di inquinamento siano effettivi, altrimenti i c.d. certificati bianchi, rilasciati a fronte di mancata riduzione dell’inquinamento, porterebbero al paradossale risultato, opposto all’obiettivo per cui sono nati, di consentire l’aumento del tasso complessivo di inquinamento, con evidente danno per l’umanità e l’ambiente a livello globale.
N. 01635/2010 REG.DEC.
N. 03539/2009 REG.RIC.
N. 06371/2009 REG.RIC.
N. 06372/2009 REG.RIC.
N. 06374/2009 REG.RIC.
N. 06375/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
1) sul ricorso numero di registro generale 3539 del 2009, proposto dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
Euroedil 98 s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Guido Greco, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
2) sul ricorso numero di registro generale 6371 del 2009, proposto dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
White Energy s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Alfarano, Maria Grazia Lanero e Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso lo studio legale Gianni Origoni & Partners, in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituita;
3) sul ricorso numero di registro generale 6372 del 2009, proposto dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
Fotosfera s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Alfarano, Maria Grazia Lanero e Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso lo studio legale Gianni Origoni & Partners, in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituita;
4) sul ricorso numero di registro generale 6374 del 2009, proposto dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
Edilhouse 2002 s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
5) sul ricorso numero di registro generale 6375 del 2009, proposto dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
Edilhouse 2002 s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
per la riforma
quanto al ricorso n. 3539 del 2009: della sentenza del Tar Lombardia – Milano, sez. III, n. 1887/2009;
quanto al ricorso n. 6371 del 2009: della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano, sez. III, n. 1885/2009;
quanto al ricorso n. 6372 del 2009: della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano, sez. III, n. 1884/2009;
quanto al ricorso n. 6374 del 2009: della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano, sez. III, n. 1889/2009;
quanto al ricorso n. 6375 del 2009: della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano, sez. III, n. 1888/2009;
tutte concernenti rigetto di richiesta di certificazione dei risparmi energetici.
Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio come in epigrafe indicati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2010 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Fabio Tortora, l'avv. Clarizia e l'avv. Dore (quest’ultima per delega dell'avv. Greco);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Preliminarmente va disposta la riunione dei cinque appelli in epigrafe, che sottopongono questioni di diritto varie, in parte identiche, relativamente ad un peculiare procedimento di competenza dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas (d’ora innanzi AEEG).
2. Il d.lgs. n. 79/1999, in ottemperanza agli impegni internazionali assunti con la ratifica del protocollo di Kyoto, ha introdotto misure incentivanti il risparmio energetico.
Con d.m. 24 aprile 2001, sostituito in prosieguo dal d.m. 20 luglio 2004, sono stati individuati gli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico da perseguirsi da parte delle imprese distributrici di energia elettrica, prevedendo, tra l’altro, un “mercato dei titoli di efficienza energetica”, che possono essere venduti, da parte di chi li consegue, alle imprese che ne hanno necessità.
3. Con deliberazione 103/2003 l’AEEG, in attuazione del d.m. 24 aprile 2001 (in prosieguo sostituito dal d.m. 20 luglio 2004) ha predisposto le linee guida per la preparazione, esecuzione e valutazione dei progetti di risparmio energetico e per il rilascio dei relativi titoli di efficienza energetica (TEE, o c.d. certificati bianchi).
4. Per valutare il risparmio energetico ipotizzato nei progetti, dette linee guida prevedono svariati metodi: analitico, a consuntivo, standardizzato.
Viene in considerazione in questa sede il metodo di valutazione standardizzata, che consente di quantificare il risparmio energetico derivante dall’attuazione del progetto senza procedere a misurazioni dirette; le linee guida demandano a schede tecniche predisposte dall’AEEG per ciascuna tipologia di intervento di definire la quantificazione del risparmio energetico.
L’art. 4.6. delle linee guida, per i progetti da attuarsi mediante l’invio di buoni acquisto, o buoni sconto, prevede che le schede tecniche applichino un coefficiente correttivo, detto b), che tiene conto dei minori risparmi conseguibili.
I progetti di risparmio energetico che vengono in considerazione nel presente contenzioso prevedevano tutti l’invio a famiglie di buoni che, rispediti, consentivano di ricevere gratuitamente strumenti per il risparmio dell’energia elettrica o dell’acqua (lampadine a basso consumo energetico; kit per il risparmio dell’acqua), e per tali interventi dispongono le schede tecniche n. 1, n. 13-a. e n. 14.
5. In dettaglio:
a) i progetti presentati da Euroedil ’98 s.r.l. (appello n. 3539/2009) riguardano l’installazione di erogatori per doccia a basso flusso e l’installazione di rompi-getto aerati per rubinetti (schede tecniche n. 13-a. e n. 14);
b) il progetto presentato da White Energy s.r.l. (appello n. 6371/2009) riguarda la sostituzione di lampade ad incandescenza con lampade fluorescenti compatte con alimentatore incorporato (scheda tecnica n. 1);
c) il progetto presentato da Fotosfera s.r.l. (appello n. 6372/2009) riguarda la sostituzione di lampade ad incandescenza con lampade fluorescenti compatte con alimentatore incorporato (scheda tecnica n. 1);
d) i progetti presentati da Edilhouse 2002 s.r.l. (appello n. 6374/2009 e appello n. 6375/2009) riguardano l’installazione di erogatori per doccia a basso flusso, l’installazione di rompi-getto aerati per rubinetti, la sostituzione di lampade ad incandescenza con lampade fluorescenti compatte con alimentatore incorporato (schede tecniche nn. 13-a, 14 e 1).
6. In attuazione dell’art. 4.6, delle linee guida, le schede tecniche nn. 1, 13-a e 14 prescrivevano, nella originaria versione, in caso di progetti che prevedono l’invio di buoni alle famiglie che, se debitamente compilati e restituiti, danno titolo all’invio di lampade fluorescenti e/o kit idrici, che il valore del risparmio specifico lordo viene ridotto del 50% (coefficiente correttivo), e, in particolare, che i presentatori dei progetti possono rendicontare all’AEEG, in alternativa al numero dei buoni effettivamente utilizzati dai clienti finali, il numero di buoni inviati, ottenendo dall’AEEG un riconoscimento forfetario del 50% dei buoni inviati (coefficiente correttivo b).
In sintesi, al fine del rilascio dei certificati bianchi, andava rendicontato non il numero di kit effettivamente inviati ai consumatori (c.d. tasso di ritorno), bensì il numero dei buoni spediti, che al fine del rilascio dei certificati viene abbattuto forfetariamente del 50% (secondo la presunzione che solo il 50% dei buoni spediti alle famiglie viene da queste ricevuto e rispedito con la richiesta di invio dei kit).
Peraltro l’art. 14 delle originarie linee guida prescrive la possibilità di controllo a campione dei progetti di risparmio energetico, ivi compresi quelli con metodo di valutazione standardizzata.
7. Tale metodo di valutazione standardizzata dei progetti di risparmio energetico che prevedono l’invio di buoni alle famiglie è stato modificato con successiva delibera dell’AEEG 2 febbraio 2007 n. 18/07, sul presupposto che la pregressa esperienza aveva dimostrato che il tasso di ritorno dei buoni fosse nettamente inferiore al criterio forfetario del 50%. Pertanto, con detta delibera n. 18/07 l’AEEG ha eliminato il coefficiente b) nelle schede tecniche nn. 1, 13-a, e 14, e dunque la regola secondo cui “nel caso di realizzazione dell’intervento tramite invio di buoni d’acquisto agli utenti il valore del risparmio specifico lordo per singola unità fisica di riferimento viene ridotto del 50%”.
8. La delibera, per suo espresso dettato, si applica solo alle richieste di verifica e certificazione presentate dopo la data di prima pubblicazione della delibera medesima, e non anche, dunque, ai procedimenti in corso.
9. Essendo pendenti, prima dell’entrata in vigore della delibera n. 18/07, 30 procedimenti di verifica e certificazione relativi a interventi realizzati mediante distribuzione e rendicontazione dei buoni acquisto distribuiti, l’AEEG, con ulteriore deliberazione 12 luglio 2007 n. 173/07 ha deciso di procedere al riesame delle richieste anteriori alla data di entrata in vigore della delibera n. 18/07 e ancora in corso di valutazione, al fine di approfondire le modalità di realizzazione dei progetti (onde verificare che non siano stati realizzati con finalità deliberatamente speculative e con modalità artatamente elusive) e di valutare, in particolare, l’impegno e la diligenza profusi nell’assicurare il conseguimento di risparmi energetici reali attraverso la massimizzazione del tasso di ritorno dei buoni acquisto inviati.
10. La delibera n. 173/07 fissa il termine di durata dell’istruttoria in 150 giorni decorrenti dalla notifica individuale e il termine di conclusione del procedimento in 60 giorni dalla conclusione dell’istruttoria.
In considerazione della complessità dei procedimenti di riesame l’AEEG con delibera 6 dicembre 2007 n. 309/07 ha prorogato fino al 31 maggio 2008 il termine di chiusura dell’istruttoria.
11. Il procedimento di riesame ha avuto snodi differenti in relazione alle diverse società odierne appellate e ai relativi progetti.
11.1. In relazione a Euroedil ’98 s.r.l. (appello n. 3539/2009), l’AEEG con nota 24 agosto 2007 ha chiesto integrazioni e chiarimenti in relazione alla documentazione in precedenza presentata, e con la comunicazione delle risultanze istruttorie inviata il 29 maggio 2008 ha evidenziato le principali discrepanze e contraddizioni emerse nel corso dell’istruttoria; con memoria 30 maggio 2008 Euroedil ’98 s.r.l. ha rettificato, verso il basso, il tasso di ritorno dei buoni; nel corso dell’audizione finale tenutasi il 20 giugno 2008 Euroedil ha depositato un documento volto a dimostrare la veridicità del tasso di ritorno allegato e del numero di kit effettivamente spediti.
Con delibera 16 luglio 2008 n. EEN 22/08 l’AEEG ha ritenuto inammissibile l’integrazione documentale depositata nel corso dell’audizione finale, perché tardiva rispetto al termine di conclusione dell’istruttoria, e ha respinto la richiesta di verificazione e certificazione del progetto di risparmio energetico, con la seguente motivazione “impossibilità di verificare l’acquisto di una quantità di unità fisiche di riferimento sufficiente a soddisfare almeno le richieste dei consumatori desumibili dal tasso di ritorno dei buoni dichiarato dalla stessa società, nonché di verificare l’effettiva consegna di unità fisiche di riferimento in quantità sufficiente a soddisfare tali richieste”.
11.2. In relazione a White Energy s.r.l. (appello n. 6371/2009) e a Fotosfera s.r.l. (appello n. 6372/2009) con note del 24 agosto 2007 l’AEEG chiedeva di fornire integrazioni e chiarimenti in relazione alla documentazione inizialmente presentata; in particolare si chiedeva alle due società di descrivere, rendendoli verificabili con adeguata documentazione, i criteri e le modalità utilizzati per assicurare l’invio dei buoni unicamente a clienti appartenenti al settore domestico (abitazioni). Si stabiliva che “nel caso in cui siano stati utilizzati canali distributivi gestiti da soggetti terzi dovrà essere fornita una copia del contratto avente ad oggetto la fornitura del servizio indicato dalla Vostra società o di altra documentazione contrattuale dalla quale sia possibile verificare la fornitura del servizio alla Vostra società con le modalità dai Voi indicate”.
Entrambe le società non hanno depositato la documentazione richiesta né entro il 12 dicembre 2007 (quindici giorni prima della chiusura dell’istruttoria originariamente fissata al 31 dicembre 2007) né entro il 16 maggio 2008 (quindici giorni prima della chiusura dell’istruttoria come prorogata al 31 maggio 2008).
Entrambe le società hanno prodotto una dichiarazione della DOSS s.a.s., datata 17 giugno 2008, allegandola ad una memoria del 27 giugno 2008, dopo la chiusura dell’istruttoria.
La dichiarazione è stata dichiarata dall’AEEG tardiva e pertanto inammissibile.
Entrambe le società hanno rinunciato all’audizione finale.
Con delibere 16 luglio 2008, n. EEN 15/08 e n. EEN 24/08, l’AEEG ha rigettato le istanze di verifica e certificazione presentate dalle due società, in entrambi i casi “per impossibilità di verificare il rispetto del settore di intervento”.
11.3. In relazione a Edilhouse 2002 s.r.l. (appello n. 6374/2009 e appello n. 6375/2009) l’AEEG, nell’ambito di due procedimenti di riesame che hanno investito tale società, con note 23 febbraio 2007, 8 marzo 2007, e 24 agosto 2007 (due note per i due diversi procedimenti), ha chiesto integrazioni e chiarimenti in relazione alla documentazione in precedenza presentata. Ritenuti i documenti e chiarimenti prodotti insufficienti, con delibera 13 marzo 2008 l’AEEG ha disposto una verifica ispettiva nei confronti della società, aventi ad oggetto i due progetti oggetto di riesame.
Ad avviso dell’AEEG dalla verifica ispettiva emergevano ulteriori discrepanze e contraddizioni, e, segnatamente, la tendenza della società a utilizzare i medesimi documenti per dimostrare la correttezza di entrambi i progetti.
Con la c.r.i. datata 18 luglio 2008 l’AEEG ha evidenziato le contraddizioni e discrepanze riscontrate.
Con nota 29 luglio 2008 la società ha rettificato verso il basso il tasso di ritorno e fornito ulteriori giustificazioni.
Con delibere 27 ottobre 2008 rispettivamente n. EEN 32/08 e n. EEN 33/08 l’AEEG ha rigettato per i due progetti la richiesta di verifica e certificazione con la seguente, identica, motivazione “impossibilità di verificare l’effettivo tasso di ritorno dei buoni utilizzati, l’effettiva disponibilità di unità fisiche di riferimento in quantità sufficiente per soddisfare le richieste dei clienti finali, nonché la quantità di esse effettivamente spedite ai clienti finali”.
12. Le cinque delibere suindicate sono state impugnate dalle società interessate con cinque distinti ricorsi al Tar Lombardia – Milano.
13. Il Tar con le cinque sentenze in epigrafe indicate ha accolto i cinque ricorsi ritenendo sussistente, sotto svariati profili, il difetto di istruttoria ovvero il difetto di adeguata valutazione delle risultanze istruttorie da parte dell’AEEG.
14. L’AEEG è insorta con cinque distinti appelli, che sottopongono in parte questioni identiche, e in parte questioni comunque attinenti alle modalità di svolgimento del procedimento di riesame dei progetti di risparmio energetico.
15. Prima dell’esame degli appelli il Collegio ritiene doveroso delimitare l’ambito dell’interesse delle parti, sia con riguardo ai ricorsi di primo grado, sia con riguardo agli appelli.
Come già esposto nella parte in fatto, anche nel metodo di valutazione standardizzata, e anche nel vigore del c.d. coefficiente b), era prevista la possibilità di un controllo a campione postumo (art. 14, linee guida).
Questo implica che anche prima dell’abolizione del coefficiente b), nel metodo di valutazione standardizzata l’AEEG aveva la possibilità, con il controllo a campione, di verificare il tasso di ritorno effettivo, e di rettificare, conseguentemente, l’ammontare dei certificati bianchi spettanti.
Questa interpretazione è l’unica coerente con il sistema del mercato dei certificati di risparmio energetico e con gli obiettivi di contenimento dell’inquinamento mediante il risparmio energetico, fissati a livello internazionale.
E, invero, i c.d. certificati bianchi vengono rilasciati in favore di imprese che dimostrano il conseguimento di obiettivi di risparmio energetico; essi possono essere utilizzati dalle medesime imprese o da altre imprese a cui vengono ceduti verso corrispettivo, per superare i limiti di inquinamento imposti a ciascuna impresa. In sintesi, in ossequio al principio chi inquina paga, il cui rovescio è il principio chi non inquina è pagato, il livello massimo di inquinamento non può comunque essere superato, salvo compensazioni interne tra soggetti che inquinano di più e soggetti che inquinano meno. Questo meccanismo postula che i progetti di riduzione di inquinamento siano effettivi, altrimenti i c.d. certificati bianchi, rilasciati a fronte di mancata riduzione dell’inquinamento, porterebbero al paradossale risultato, opposto all’obiettivo per cui sono nati, di consentire l’aumento del tasso complessivo di inquinamento, con evidente danno per l’umanità e l’ambiente a livello globale.
Tanto chiarito quanto alla ratio dell’istituto, ne consegue che l’interesse che regge i ricorsi di primo grado può essere solo ed esclusivamente l’interesse ad una corretta istruttoria, non anche l’interesse a conseguire comunque, in sede di procedimento di riesame, un numero di certificati bianchi corrispondenti al tasso di ritorno forfetario anziché al tasso di ritorno effettivo.
Infatti tale secondo interesse, in quanto in radicale contrasto con gli interessi generali e collettivi alla tutela della salute e dell’ambiente, sottesi al quadro normativo, non è (e non potrebbe essere) tutelato e non può in radice trovare ingresso nel processo.
A seguito di una corretta istruttoria, l’AEEG mantiene integro il potere (e il dovere) di fissare il numero di certificati bianchi spettanti in base al tasso di ritorno effettivo.
16. Passando all’esame degli appelli, una prima questione (posta con i tre motivi degli appelli nn. 6371/2009 e 6372/2009, nonché con il secondo e terzo motivo dell’appello n. 3539/2009) riguarda il termine di deposito di memorie e documenti e, segnatamente, la possibilità o meno di deposito dopo la chiusura del termine per l’istruttoria, in sede di audizione finale o in luogo di essa.
16.1. Secondo il Tar:
a) avrebbe errato l’AEEG a ritenere che scaduto il termine di chiusura dell’istruttoria, ai sensi dell’art. 16, d.P.R. n. 244/2001, sia precluso il successivo deposito di memorie e documenti;
b) posto che l’audizione si svolge davanti al responsabile del procedimento, anche in tale fase sarebbero possibili produzioni documentali;
c) il procedimento istruttorio avrebbe una struttura bifasica, in cui nella prima fase il privato può non conoscere le risultanze istruttorie, e una seconda fase, in audizione finale, che non sarebbe esterna ma interna all’istruttoria.
16.2. Parte appellante contesta tale ricostruzione osservando che:
a) un conto sarebbero le audizioni davanti al responsabile del procedimento, un conto l’audizione finale davanti al Collegio dell’AEEG;
b) inconferente sarebbe l’art. 7, d.P.R. n. 244/2001, che riguarda l’istruttoria di ufficio;
c) l’art. 16, d.P.R. citato sarebbe chiaro nel senso che documenti e memorie vanno depositati quindici giorni prima della conclusione dell’istruttoria, e nella prassi la comunicazione delle risultanze istruttorie avviene prima di tali quindici giorni, per consentire al privato di tenerne conto e di replicare;
d) nel procedimento vi sarebbe una fase di contraddittorio scritto, fino alla scadenza del termine per l’istruttoria, e una fase di contraddittorio orale, in sede di audizione finale;
e) essendo, oltretutto, l’audizione finale meramente eventuale (potendo l’interessato rinunciarvi), essa non potrebbe essere considerata come dies a quo o ad quem per il deposito di memorie e documenti;
f) l’audizione finale non sarebbe un momento della fase istruttoria, ma sarebbe ad essa successiva;
g) errerebbe il Tar anche dove afferma che avendo l’AEEG concesso il deposito di memorie fino al 30 giugno 2008, fino a tale termine potevano prodursi anche documenti;
h) essendo già stato assegnato un congruo termine agli interessati per il deposito di documenti, non vi sarebbe alcun obbligo dell’AEEG di acquisire e valutare documentazione tardiva; in tal senso opererebbe un principio di autoresponsabilità, perché già in base alle linee guida originarie, anche nel caso di metodo di valutazione standardizzato, l’interessato “risponde della corretta preparazione, esecuzione e valutazione del progetto (…) inclusa la veridicità e completezza delle informazioni”; sicché, l’interessato deve essere ab origine in possesso della documentazione, sicché ogni ritardo nella sua produzione va ad esso addebitato;
i) irrilevante sarebbe che la c.r.i. è avvenuta a ridosso del termine dell’istruttoria (tre giorni prima) in quanto in concreto non sarebbe stato violato il contraddittorio, non contenendo la c.r.i. elementi nuovi e comunque la c.r.i. avrebbe valore di preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis, l. n. 241/1990, sicché eventuali documenti e memorie al più potevano essere depositati nei successivi dieci giorni.
17. Tali censure vanno, nel loro complesso disattese.
17.1. L’errore di prospettiva da cui esse muovono consiste nell’attribuire ai termini procedimentali assegnati ai privati dal d.P.R. n. 244/2001 natura perentoria improrogabile, dimenticando i principi di fondo sottesi al procedimento amministrativo e che possono così sintetizzarsi:
a) completezza dell’istruttoria, da raggiungersi mediante la leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privato, e mediante l’esercizio dei poteri istruttori di ufficio;
b) carattere ordinatorio di tutti i termini, salvo quelli espressamente qualificati come perentori, o la cui natura perentoria sia desumibile dal sistema;
c) tutela dell’affidamento.
Una corretta applicazione di tali principi impone di dare una lettura non formalista del d.P.R. n. 244/2001, nel senso già indicato dal Tar:
a) il termine di deposito di documenti fino a quindici giorni prima della chiusura dell’istruttoria non è perentorio;
b) a favore della non perentorietà di detto termine milita anche la considerazione che non sempre la comunicazione delle risultanze istruttorie da parte dell’AEEG avviene con congruo anticipo rispetto a tale termine di quindici giorni, e dunque si deve consentire un lasso temporale successivo alla c.r.i.;
c) nel caso di specie, la c.r.i. è avvenuta solo tre giorni prima della data di chiusura dell’istruttoria; pertanto, ragionevolmente non poteva essere rispettato dagli interessati il termine di 15 giorni, che sarebbe caduto prima di conoscere le risultanze istruttorie;
d) poco rileva che le c.r.i. non sarebbero in concreto diverse dagli elementi emersi già in precedenza, perché questo è un elemento non conoscibile ex ante,; in ogni caso è la c.r.i. l’atto determinante della materia del contendere;
e) l’audizione personale non può essere nettamente scissa dalla fase istruttoria, in quanto il contraddittorio orale, che avviene con la parte interessata, e non con il suo legale, non può essere inteso solo come una fase di discussione sulla base delle prove già acquisite, ma anche come una fase utile ad acquisire ulteriori elementi;
f) non si può negare la possibilità di produrre documenti fino alla data di audizione personale, e, ove necessario, anche entro un breve termine decorrente da tale audizione;
g) in definitiva, fino a quando alle parti è consentito partecipare al procedimento, deve essere consentita la produzione sia di memorie che di documenti, a meno che non vi si oppongano ragioni di tutela della par condicio o esigenze di urgenza, ragioni che tuttavia nel caso di specie non risultando dedotte.
17.2. La necessità di una interpretazione non formalista della procedura era vieppiù necessaria nel caso di specie in quanto le regole del gioco sono state, a torto o a ragione, comunque cambiate in corso di partita.
E, invero, i procedimenti sono stati avviati mentre erano vigenti le originarie linee guida e allegate schede tecniche, che consentivano la valutazione standardizzata e davano per scontata la possibilità di calcolo forfetario del tasso di ritorno dei buoni spediti.
E’ vero che le linee guida fissano un principio di autoresponsabilità in virtù del quale gli interessati rispondono della veridicità dei progetti e della loro effettiva attuazione, ma nessuna disposizione prevedeva che, prescelto il metodo di valutazione standardizzato, si potesse d’ufficio fare un controllo a campione applicando un diverso metodo; invero, il controllo a campione già previsto dall’art. 14 delle originarie linee guida, postula il controllo del numero di UFR, ossia apparecchi, oggetto dell’intervento, ma non di tutti gli elementi richiesti, in concreto, dall’AEEG.
Sicché, non è irragionevole che, cambiate le regole di verifica dei progetti e applicate le stesse a quelli già presentati, gli interessati potessero avere difficoltà di ricostruzione e reperimento della documentazione richiesta.
17.3. Ne consegue che agli interessati doveva essere data ogni possibilità di produzione probatoria, il che non inficia il potere dell’AEEG di valutare le prove prodotte.
Ciò che si imputa all’AEEG è di aver in radice ritenuto inammissibili e tardive le produzioni documentali, laddove avrebbe dovuto ammetterle e valutarle nel merito, fermo il suo potere di ritenerle inattendibili o inidonee.
18. Una seconda questione, posta con l’unico motivo degli appelli nn. 6374/2009 e 6375/2009, e con il primo motivo dell’appello n. 3539/2009) attiene, nel merito, alla completezza dell’istruttoria svolta dall’AEEG.
18.1. Il Tar ha imputato all’AEEG un difetto di istruttoria, per aver disatteso senza adeguata motivazione le deduzioni degli interessati, volte a rettificare il tasso di ritorno.
18.2. Parte appellante replica:
a) di aver compiuto una pluralità di accertamenti istruttori, e che era onere degli interessati produrre tutta la documentazione idonea, che doveva essere in loro possesso;
b) il procedimento di riesame era necessariamente finalizzato a verificare la veridicità del tasso di ritorno dei buoni dichiarato dagli interessati, sicché errerebbe il Tar laddove afferma che il tasso di ritorno dei buoni non poteva essere motivo per respingere la domanda;
c) errerebbe il Tar laddove afferma che l’AEEG doveva disporre ulteriori verifiche contabili;
d) quanto, in particolare, al progetto di Euroedil, anche a volere tener conto del tasso di ritorno come rettificato dall’impresa, esso comunque non era adeguatamente documentato.
19. Anche tale mezzo va disatteso.
L’art. 14 delle linee guida, che disciplina la documentazione da conservare ai fini dei controlli a campione, va correttamente letto, in quanto solo per i progetti con metodo di valutazione analitica vi è un dettagliato elenco di documenti da conservare, laddove per i progetti con metodo di valutazione standardizzata, quali sono quelli per cui è processo, va documentato solo il numero di UFR oggetto dell’intervento o degli interventi, intendendosi per unità fisica di riferimento il prodotto, l’apparecchio, il componente di impianto o la grandezza fisica definita ai fini della valutazione del risparmio indicata nelle schede tecniche di valutazione standardizzata.
Ne consegue che, nel passaggio, in corso di procedimento, dal metodo di valutazione standardizzato forfetario (con riconoscimento presuntivo del 50% dei buoni spediti), al metodo di valutazione del tasso di ritorno effettivo dei buoni, e dunque dei kit effettivamente spediti, non si poteva non consentire la rettifica del tasso di ritorno.
Il cambiamento di prospettiva introdotto con il procedimento di riesame, rendeva necessario il compimento di ogni indagine e approfondimento utile, che portasse a comprendere con ragionevole certezza se le lacune e contraddizioni riscontrate fossero apparenti o effettive (con tutte le debite conseguenze, anche penali, in caso di effettive violazioni).
Nel caso di specie invece le controdeduzioni di parte e le relative prove sono state disattese senza un sufficiente approfondimento delle medesime.
20. Per quanto esposto gli appelli vanno respinti.
Restano salvi gli ulteriori provvedimenti dell’AEEG, con la precisazione, a fini conformativi, che il procedimento di riesame trova il suo fondamento nel “controllo a campione” previsto dall’art. 14 delle linee guida, anche nel caso di metodo di valutazione standardizzato.
Dalla circostanza che sia previsto il controllo a campione anche nel caso di metodo di valutazione standardizzato si desume che il riconoscimento forfetario del tasso di ritorno nella misura del 50% dei buoni inviati, si applica se ed in quanto non vi sia controllo a campione ovvero se ed in quanto sia confermato in sede di controllo a campione. Ove, invece, in sede di controllo a campione il tasso di ritorno risulti inferiore, i certificati bianchi vanno riconosciuti in misura corrispondente all’effettivo risparmio energetico come commisurabile in base al tasso di ritorno effettivo. E, tanto, per le ragioni più approfonditamente esposte nel paragrafo 15 della presente decisione, cui si rinvia.
21. La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe:
a) li riunisce;
b) li respinge e per l’effetto conferma le sentenze impugnate nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;
c) compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 con l'intervento dei Signori:
Giuseppe Barbagallo, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore
Maurizio Meschino, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/03/2010
