Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2642, del 15 maggio 2013
Elettrosmog.Illegittimità Ordinanza di demolizione impianto radioelettrico (SRB)

Nel contesto del procedimento in corso (l’ordinanza si riferisce erroneamente ad una SRB invece che ad impianto radio televisivo sperimentale) non è sufficiente affermare che l’impianto in questione determina una modificazione permanente urbanistica ed edilizia in assenza del titolo abilitativo. L’impianto è lì infatti in attesa della autorizzazione all’uso delle frequenze per una sperimentazione temporanea, e, fin quando permane questa situazione, è dunque per definizione temporaneo. Il Comune può sì affermare che l’attesa non è a tempo indefinito e che la scadenza fa venir meno l’autorizzazione, ma una volta che viene avanzata una richiesta sia pure tardiva di proroga, ha il dovere di esaminarla con piena cognizione di causa, con preciso riferimento alla natura dell’impianto e del procedimento in corso e alla normativa che la regola. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 02642/2013REG.PROV.COLL.

N. 02381/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2381 del 2011, proposto da:
Marco Brivio, Dario Di Massa, Restituta D'Orta, Seritel Srl (Servizi ed Impianti per Telecomunicazioni), rappresentati e difesi dall'avv. Angela Ferrara, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

Comune di Forio, rappresentato e difeso dall'avv. Felice Laudadio, con domicilio eletto presso Felice Laudadio in Roma, via Alessandro I°, n. 6;

nei confronti di

Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Napoli e Provincia; Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali, Ministero dello Sviluppo Economico - Dipartimento per le Comunicazioni, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VII n. 17168/2010, resa tra le parti, concernente demolizione impianto radio base per telefonia mobile - risarcimento. danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Forio e di Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali e di Ministero dello Sviluppo Economico - Dipartimento per le Comunicazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2013 il Cons. Alessandro Palanza e uditi per le parti gli avvocati Ferrara e Manzi su delega di Laudadio e l’avvocato dello Stato Lumetti Maria Vittoria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - I signori Marco Brivio, Dario Di Massa e Restituta D’Orta hanno impugnato la sentenza del Tar di Napoli n. 17168/2010 che ha respinto il loro ricorso per l'annullamento dell’ordinanza del Comune di Forio n. 25 del 16 maggio 2009, con la quale è stata ordinata ai ricorrenti, ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001, la demolizione della stazione radio base per telefonia mobile realizzata sul terreno di loro proprietà, ubicato in località Monte Nuovo, nonché di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali, ivi compreso il verbale di accertamento della Polizia locale n. 635/E del 15 agosto 2008, e ,per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni cagionati dall’adozione del provvedimento impugnato.

2. – La sentenza respinge il ricorso non ravvisando alcuna contraddittorietà nella condotta dell’amministrazione comunale in quanto l’ordine di demolizione consegue alla circostanza, senz’altro imputabile ai ricorrenti, che costoro, alla scadenza della proroga semestrale, non abbiano tempestivamente provveduto a chiedere una nuova proroga nonché all’inerzia del Ministero delle Comunicazioni nell’assegnazione delle frequenze. Non è neppure ravvisabile la violazione dei principi in materia di autotutela in quanto non vi è la rimozione del precedente provvedimento, ma solo la sua scadenza. Il provvedimento, inoltre, risulta adeguatamente motivato dalla assenza del necessario titolo edilizio. L’inerzia del Ministero delle Comunicazioni non costituisce un presupposto sufficiente ad ottenere un ulteriore proroga in mancanza di una tempestiva richiesta; senza di essa non può neppure ritenersi sussistente un legittimo affidamento né vi è violazione dell’art.10 bis della legge n. 241/1990, in quanto l’istanza di proroga, inserita fra le osservazioni presentate ai sensi dell’art. 10 della medesima legge, non fa sorgere un autonomo obbligo di provvedere.

3. – Gli appellanti contestano la sentenza in quanto la demolizione della stazione in questione contrastava con precise ragioni di pubblico interesse essendo il ripetitore utilizzato da anni dal Comando dei Vigili del Fuoco. Inoltre, il provvedimento si riferisce erroneamente ad un impianto di telefonia mobile, mentre il ripetitore in questione riguarda la ricezione e trasmissione di programmi radiofonici e televisivi. Non vi è inoltre alcuna motivazione per il venir meno dell’autorizzazione a svolgere test propedeutici alla diffusione di tecnologie avanzate che viene revocata mentre è ancora pendente l’esame della richiesta avanzata dallo stesso Comune in applicazione dell’art. 30 del D.Lgs. n. 177/2005 al Ministero delle Telecomunicazione per l’assegnazione delle frequenze. Non avendo il Comune revocato tale domanda, la demolizione dell’impianto è evidentemente contraddittoria con la pendenza della richiesta. Sono, altresì, illogiche le argomentazioni relative alla non estensibilità del regime dei titoli abilitativi, di cui all’art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003, a quelli previsti dall’art. 39 del medesimo decreto. La logica delle disposizioni del codice delle comunicazioni elettroniche implica che la nozione di autorizzazione degli impianti comprende l’intera valenza del permesso a costruire. Era comunque necessario dar conto della sussistenza ad un interesse pubblico, attuale e concreto, alla rimozione del titolo edilizio. Il termine dei sei mesi previsto per tale autorizzazione si riferisce non alla installazione, bensì al periodo massimo di tempo, comunque prorogabile, di durata della sperimentazione delle apparecchiature per la quale era necessaria la risposta del Ministero delle Comunicazioni alla richiesta di assegnazione delle frequenze richiesta dallo stesso Comune. Pertanto il comportamento del Comune di Forio ha reso impossibile lo svolgimento della sperimentazione, mentre i ricorrenti non hanno alcuna responsabilità nel ritardo del Ministero delle Comunicazioni e non possono quindi subire gli effetti negativi di tale ritardo.

4. – L’Amministrazione appellata sostiene le ragioni della sentenza impugnata rilevando come sia incontestabile che, in caso di abuso edilizio, l’ordinanza di demolizione non richiede alcuna specifica motivazione. Non ha alcun rilievo l’errore nella denominazione dell’impianto trattandosi comunque di una trasformazione edilizia e urbanistica priva di titolo. L’atto di autorizzazione era comunque condizionato ad un termine e ad una natura temporanea; non vi è ragione di fare riferimento a principi di autotutela non trattandosi di provvedimento di secondo grado. I provvedimenti in questione non possono essere ricondotti nell’alveo dei provvedimenti disciplinati dal D.Lgs. n. 259/2003, essendo meri atti ricognitivi dell’inidoneità delle opere a determinare trasformazioni di ordine permanente. Pertanto, il provvedimento ripristinatorio è meramente consequenziale al venir meno dei presupposti iniziali senza che possa sorgere alcun affidamento per il mero trascorrere del tempo.

5. – La causa è passata in decisione nell’udienza dell’8 febbraio 2013.

6. - L’appello è fondato salvo che per la richiesta di risarcimento danni.

6.1. - Il provvedimento adottato dal Comune è illegittimo in quanto non adeguatamente motivato con riferimento all’oggetto specifico concernente un impianto per la trasmissione radiotelevisiva (e non impianto di telefonia mobile) e ai provvedimenti precedentemente adottati dallo stesso Comune nonché al procedimento tuttora in corso per iniziativa dello stesso Comune per ottenere l’assegnazione delle frequenze da parte del Ministero delle Comunicazioni necessarie a consentire la sperimentazione di tecnologie avanzate, per la quale l’impianto era stato sia pure temporaneamente autorizzato dallo stesso Comune.

6.2. – Alla luce dei principi che regolano la materia degli impianti di telecomunicazione l’autorizzazione a suo tempo concessa dal Comune il 7 febbraio 2007 per l’impianto in questione può correttamente definirsi un atto ricognitivo come la qualifica la sentenza del TAR anche tenendo conto della disciplina prevista dall’art. 36 del D.Lgs. n. 259/2003, ma in tal caso essa è un atto strettamente connesso alla richiesta di autorizzazione all’uso delle frequenze rivolta al Ministero e deve evidentemente seguirne le vicende salvo che, alla scadenza del termine, senza che le frequenze siano state concesse o utilizzate subentrino nuove valutazioni da parte del Comune che deve però puntualmente esplicitarle.

6.3. - Nel contesto del procedimento in corso non è invece sufficiente affermare che l’impianto in questione determina una modificazione permanente urbanistica ed edilizia in assenza del titolo abilitativo. L’impianto è lì infatti in attesa della autorizzazione all’uso delle frequenze per una sperimentazione temporanea, e, fin quando permane questa situazione, è dunque per definizione temporaneo. Il Comune può sì affermare che l’attesa non è a tempo indefinito e che la scadenza fa venir meno l’autorizzazione, ma una volta che viene avanzata una richiesta sia pure tardiva di proroga, ha il dovere di esaminarla con piena cognizione di causa, con preciso riferimento alla natura dell’impianto e del procedimento in corso e alla normativa che la regola.

6.4. – Nel valutare la richiesta di proroga sia pure tardivamente presentata dagli interessati in sede di procedimento ex art. 10 della legge n. 241/1990, avrebbe dunque riconsiderare l’intera questione e il procedimento a suo tempo avviato ancora in corso e assumere conseguenti e pertinenti determinazioni. il cui rigetto doveva essere motivato con specifico riferimento a tali aspetti. Non è invece sufficiente adottare un provvedimento motivato solo dalla constatazione della mancanza di un valido titolo abilitativo a determinare modificazioni rilevanti sul piano edilizio e urbanistico. Inoltre il Comune avrebbe dovuto contestualmente revocare la propria richiesta al Ministero competenti di assegnazione delle frequenze di trasmissione.

6.5. – La decisione adottata è invece incompleta e immotivata e pertanto deve essere annullata.

6.6. – Deve essere invece respinta la domanda degli appellanti di risarcimenti di danni, che non sono stati dimostrati.

7. – L’appello deve essere pertanto accolto con esclusione della richiesta di risarcimento di danni.

8. - In ragione dell’andamento della vicenda giurisdizionale, le spese per entrambi i gradi del giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

accoglie in parte l'appello e, per l’effetto, accoglie in parte il ricorso in primo grado.

Spese compensate per i due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)