Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 410, del 29 gennaio 2015
Urbanistica.Lottizzazione abusiva anche in assenza d’interventi edilizi già realizzati o in itinere

La giurisprudenza ha chiarito che la lottizzazione abusiva può essere individuata anche in assenza di interventi edilizi già realizzati o in itinere, altrimenti, la prova dell’intento lottizzatorio diverrebbe estremamente ardua e la qualificazione potrebbe essere possibile solo a seguito della produzione dell’evento. Essa ha tuttavia chiarito che, in assenza d’interventi già realizzati o in itinere, la prova dell’intento lottizzatorio debba essere fornita in modo piuttosto rigoroso, a tal fine utilizzando indizi di carattere effettivamente pregnante e concordante. (Segnalazione e massima a cura di F. Albanese)

N. 00410/2015REG.PROV.COLL.

N. 00465/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 465 del 2014, proposto dalla signora Anna Zagaria, rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, 2 

contro

Comune di San Cipriano d’Aversa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Orlando, con domicilio eletto presso Marco Orlando in Roma, piazza della Libertà, 20 

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania, Sezione VIII, n. 5268/2013

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Cipriano d’Aversa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2014 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Ferrentino per delega dell’avvocato Lentini e l’avvocato Lioi per delega dell’avvocato Orlando;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

La signora Zagaria riferisce di essere una bracciante agricola e di essere proprietaria di un vasto compendio immobiliare in agro di San Cipriano di Aversa (Ce).

Riferisce, altresì, che con ricorso proposto al T.A.R. per la Campania e recante il n. 4098/2009, aveva chiesto l’annullamento dell’ ordinanza n. 14 del 3 aprile 2009 con la quale il Comune di San Cipriano d’Aversa le aveva vietato, ai sensi dell’art. 30, comma 7, del d.P.R. n. 380 del 2001, di disporre dei suoli e delle opere ubicati in quel comune, strada vicinale Calitta, censiti in catasto al foglio 13, particelle 177, 180, 181, 182 e 5095 ricadenti in zona classificata EP (“parco a tutela agricola”) dal vigente piano regolatore generale.

Il provvedimento impugnato, nel contestare una lottizzazione abusiva di carattere materiale, realizzata mediante frazionamento del suindicato fondo di proprietà della ricorrente, recepiva le risultanze dell’accertamento tecnico di cui alla nota del Comune di San Cipriano d’Aversa in data 31 marzo 2009 (da cui emerge che “sul lotto identificabile alla particella 181 risulta essere stato realizzato di fatto un frazionamento della stessa a mezzo di recinzione in cemento armato rivestita in mattoni al lato est ed ovest ed alta circa m 1,00, mentre a nord alta circa m 3,00 … un cancello carrabile è posto al lato sud mentre altro cancello è del tipo pedonale”; “su tale delimitazione come realizzata esiste un manufatto di circa mq 150 con copertura a falde inclinate in legno con sovrastante manto impermeabile del tipo detto ‘tegola canadese’ (…) il manufatto è costituito da un piano terra composto da ampio locale, una cucina ed un bagno (…) al lato nord internamente esiste una scala rivestita in marmo completa di ringhiera che porta al piano primo mansardato composto da numero quattro stanzette di cui una con bagno interno (…) un altro bagno è presente con accesso dal disimpegno (…) la stanza posta centralmente ha un balconcino di circa mq 2,50 (…) coperto dall’ampio patio che si dirama sul lato sud, est ed ovest (…) gli ambienti tutti come descritti risultano completi di impianto elettrico e idrico, pavimentazioni e infissi”; “altro manufatto costituito da una struttura in ferro di sostegno con una tettoia a due falde copre una superficie di mq 250,00, ha un’altezza minima di circa m 3,00 e in mezzeria di circa m 4,50, risulta essere accostato al precedente al lato sud e a nord poggiante sul muro in cemento armato di confine”; “esiste in questa zona sotto la tettoia di cui sopra un piano cantinato (…) il piano cantinato ha accesso da due scale in ferro del tipo detto ‘a chiocciola’ (…) un gabbiotto posto lateralmente e centralmente al capannone ospita un montacarichi e si collega al piano cantinato (…) il piano cantinato risulta avere due altezze (…) una prima con superficie di circa mq 80,00 è alta m 2,40 circa (…) la seconda zona di circa mq 100,00 è alta circa m 4,00, utilizzata inferiormente a cantina”; “il lotto come descritto presenta nella parte libera una pavimentazione a scaglie del tipo marmo, la zona sotto il capannone ha la pavimentazione del tipo industriale in cemento armato”; “la restante proprietà (particelle residuale della 181, 180 e 177) risulta recintata da murature in cemento armato con altezza di circa m 1,50 sui lati a sud, mentre a nord di circa m 2,50”; “sono presenti numero tre varchi liberi al lato sud”; “sullo stesso lato sulla strada ricacciata sono presenti numero sette pali di illuminazione del tipo stradale non collegati a linee elettriche (…) sono presenti i pozzetti di collegamento dell’impianto”).

Pendente il ricorso n. 4098/2009, veniva acquisita agli atti del primo grado la sentenza penale n. 1364 dell’8 novembre 2011 con la quale il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, Sezione distaccata di Aversa, aveva accertato, a carico della ricorrente, la responsabilità per i reati di esecuzione di interventi edilizi in assenza del necessario permesso di costruire, in assenza del progetto esecutivo, della denuncia dei lavori e della direzione tecnica richiesti per le opere in cemento armato, nonché in assenza del preavviso richiesto per le opere in zona sismica.

Nel corso del richiamato giudizio la signora Zagaria proponeva motivi aggiunti di ricorso, sostanzialmente reiterativi delle censure già formulate in sede di originaria impugnazione, e cioè volti a confutare la sussistenza degli estremi della controversa lottizzazione abusiva, in quanto non rilevata nell’anzidetta pronuncia penale.

In seguito, avendo verificato la non intervenuta revoca dell’ordinanza n. 14 del 3 aprile 2009 e l’avvenuta acquisizione di diritto dell’area al patrimonio disponibile comunale, il responsabile dell’Area tecnica del Comune di San Cipriano d’Aversa emetteva, ai sensi dell’art. 30, comma 8, del d.P.R. n. 380 del 2001, l’ordinanza di demolizione n. 1 del 21 marzo 2013 (prot. n. 2049), avente per oggetto le opere abusivamente realizzate dalla Zagaria.

Anche tale provvedimento veniva da quest’ultima gravato con motivi aggiunti, volti parimenti a confutare la sussistenza degli estremi della controversa lottizzazione abusiva. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale adito ha respinto il ricorso ritenendolo infondato.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla signora Zagaria la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Error in iudicando – Violazione di legge (art. 30, d.P.R. 380 del 2001 – Eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di istruttoria – di motivazione – arbitrarietà – sviamento - iniquità);

2) Error in iudicando – Violazione di legge (art. 30, d.P.R. 380 del 2001 – Eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di istruttoria – di motivazione – arbitrarietà – sviamento - iniquità);

3) Error in iudicando – Violazione di legge (art. 30, d.P.R. 380 del 2001 – Eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto – di istruttoria – di motivazione – arbitrarietà – sviamento - iniquità);

4) Error in iudicando – Violazione di legge (art. 7, l. 241 del 1990 in relazione all’art. 30 del d.P.R. 380 del 2001 – Violazione del contraddittorio procedimentale – Violazione del giusto procedimento).

Si è costituito in giudizio il Comune di San Cipriano di Aversa il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Con ordinanza n. 733/2014 (resa all’esito della camera di consiglio del 19 dicembre 2014) questo Consiglio ha accolto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza in epigrafe.

Alla pubblica udienza del 4 dicembre 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla proprietaria di un vasto compendio agricolo nel comune di San Cipriano di Aversa (Ce) avverso la sentenza del T.A.R. della Campania con cui è stato respinto il ricorso da lei proposto avverso gli atti con cui il comune ha disposto la sospensione di alcuni interventi edilizi su un preesistete manufatto ad uso agricolo e, successivamente, ha disposto il ripristino dello stato dei luoghi e l’acquisizione coattiva dell’area ritenendo che la stessa appellante avesse realizzato una lottizzazione abusiva in senso materiale.

2. L’appello è fondato.

2.1. Non è contestato in atti che la signora Zagaria abbia realizzato sul fondo di sua proprietà interventi – meglio descritti in narrativa - anche di notevole consistenza in assenza di qualunque titolo abilitativo.

Risulta peraltro in atti l’adozione a carico dell’appellante di una sentenza penale di condanna (n. 1364 del 2011) per i reati connessi alla realizzazione dei richiamati interventi abusivi.

Tuttavia, ciò che viene in rilievo è la qualificazione degli interventi realizzati dalla signora Zagaria come interventi di lottizzazione abusiva c.d. ‘di carattere materiale’ (secondo quanto ritenuto dal Comune appellato e trasfuso nei provvedimenti impugnati in primo grado).

Ebbene, al fine di risolvere la richiamata questione qualificatoria e di statuire in ordine al procedimento di sussunzione operato dagli Organi comunali, il Collegio ritiene:

- in primo luogo di individuare il pertinente paradigma normativo e giurisprudenziale;

- in secondo luogo, di esaminare gli elementi i quali, nella tesi del Comune, deponevano nel senso dell’avvio di operazioni di lottizzazione in senso materiale;

- in terzo luogo di vagliare le giustificazioni alternative offerte dall’appellante e di stabilire se le statuizioni rese dal Comune fossero affette dai lamentati profili di difetto di istruttoria e travisamento dei fatti rilevanti.

3. Ebbene, quanto al primo aspetto (individuazione del pertinente paradigma normativo e giurisprudenziale) occorre prendere le mosse dalla previsione di cui al comma 1 dell’articolo 30 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (articolo rubricato ‘Lottizzazione abusiva’), secondo cui “si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione; nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio. (…)”.

La giurisprudenza ha enucleato la nozione di lottizzazione abusiva in senso materiale, per tale intendendosi quella realizzata attraverso l’inizio non autorizzato di opere finalizzate alla trasformazioni urbanistica e/o edilizia di terreni in zona non adeguatamente urbanizzata e in violazione della normativa urbanistica, ovvero delle prescrizioni degli strumenti urbanistici anche soltanto adottati (Cass. Pen., III, 21 maggio 2013, n. 26942; in termini analoghi: Cons. Stato, IV, 6 novembre 2008, n. 5501).

La giurisprudenza amministrativa ha, altresì, chiarito che per sostenere che il frazionamento di un suolo risulti strumentale a un intento edificatorio non è necessario verificare la presenza di opere edili, o quanto meno di un loro principio di esecuzione, su ciascuno dei lotti ricavati dalla suddivisione. Ciò si evince già solo dalla circostanza che il legislatore abbia costruito l'illecito della lottizzazione abusiva anche come condotta meramente ‘cartolare’ o negoziale, oltre che come attività materiale.

In altri termini, se l'intento lottizzatorio è desumibile anche solo da elementi esteriori alle caratteristiche fisiche dei lotti ricavati dal frazionamento, ne discende necessariamente che il complesso di elementi indiziari idoneo e sufficiente a individuare la lottizzazione abusiva non presuppone necessariamente un'attività edificatoria già in itineresu ciascuna porzione di suolo, ben potendo esservene anche solo su talune di esse - in sinergia con altri e diversi elementi sintomatici dell'intento di sottrarre il terreno alla sua destinazione urbanistica – (Cons. Stato, IV, 3 aprile 2014, n. 1589).

In definitiva la giurisprudenza ha chiarito che la lottizzazione abusiva possa essere individuata anche in assenza di interventi edilizi già realizzati o in itinere (altrimenti, la prova dell’intento lottizzatorio diverrebbe estremamente ardua e la qualificazione potrebbe essere possibile solo a seguito della produzione dell’evento).

Essa ha tuttavia chiarito che, in assenza di interventi già realizzati o in itinere, la prova dell’intento lottizzatorio debba essere fornita in modo piuttosto rigoroso, a tal fine utilizzando indizi di carattere effettivamente pregnante e concordante.

4. Ebbene, tanto premesso dal punto di vista generale, si osserva che il Comune di San Cipriano di Aversa (con deduzione confermata dai primi Giudici) ha ritenuto sussistere nel caso in esame un complesso di elementi fattuali indicativo dell’intento di procedere a una lottizzazione abusiva.

In sintesi (e richiamando a quanto già esposto in narrativa) sono stati ritenuti a tal fine gravemente indizianti i seguenti elementi fattuali:

- la realizzazione sul lotto identificato dalla p.lla 181, di un frazionamento posto in essere attraverso una recinzione di altezza variabile fra 1 mt. e 3 mt.;

- la realizzazione, in prossimità del manufatto preesistente abusivamente ampliato e trasformato, di un cancello carrabile e di un cancello pedonale che consentono l’accesso sulla strada vicinale che costeggia le p.lle 180 e 181;

- la rilevante trasformazione del preesistente manufatto agricolo (fino a tramutarlo in una ‘villetta’), la realizzazione in adiacenza ad esso di una grande tettoia destinata al ricovero dei mezzi agricoli e la realizzazione, nell’area antistante il fabbricato, di una pavimentazione a scaglie ‘tipo marmo’;

- la realizzazione, sulla restante proprietà (porzione residua della p.lla 181, nonché p.lle 177 e 180), di una recinzione in cemento armato di altezza variabile fra 1,50 mt. e 2,50 mt.;

- l’apertura di tre varchi che consentono l’accesso sulla strada vicinale;

- l’infissione sulla strada di sette pali di illuminazione stradale (non collegati alla linea elettrica).

4. Ebbene, esaminata la documentazione in atti, le prospettazioni e le giustificazioni offerte dall’appellante, il Collegio ritiene che, effettivamente, i richiamati elementi non risultassero di per sé univocamente indizianti del (potenziale) avvio di una lottizzazione abusiva in senso materiale.

Quanto alla (invero profonda) trasformazione dell’immobile ad uso abitativo ricadente sulla p.lla 181 e alla realizzazione in adiacenza ad esso di una (invero voluminosa) tettoia per il ricovero dei mezzi agricoli, non risulta contestato in atti che si tratti di interventi finalizzati all’uso degli abitanti del fondo agricolo e alla più agevole conduzione dello stesso.

Non viene qui in rilievo il carattere (pacificamente abusivo) di tali interventi, quanto piuttosto – e nel richiamato angolo visuale proprio dei provvedimenti impugnati – la loro controversa strumentalità rispetto alla realizzazione della contestata lottizzazione abusiva in senso materiale.

Ebbene, questo essendo l’angolo visuale dal quale riguardare la questione, si osserva che nessuno dei due interventi in questione sembra deporre nel senso indicato dai provvedimenti impugnati in primo grado (conformemente, del resto, alla sentenza penale del 2001 la quale, pur riconoscendo la sussistenza del reato di abusivismo edilizio in relazione ai richiamati interventi di trasformazione e di realizzazione della tettoia, ha nondimeno escluso la sussistenza degli estremi per contestare anche il reato di lottizzazione abusiva di cui all’articolo 30 del T.U. edilizia).

A tacere d’altro, non risulta contestata in atti la destinazione ad uso familiare (e alla conduzione del fondo) degli immobili di cui sopra.

5. A conclusioni non dissimili deve giungersi in relazione al varco pedonale e al varco carrabile realizzati al servizio dell’immobile posto sulla particella 181: anche in questo caso (pure alla luce della documentazione fotografica in atti) non sembrano sussistere dubbi in ordine all’esclusiva destinazione di tali varchi al servizio dell’immobile di cui sopra, senza che essi possano rappresentare indice di una lottizzazione in senso materiale.

Per quanto riguarda, poi, la realizzazione di un muro di cinta piuttosto alto che circonda l’immobile, l’appellante ha rappresentato in modo non implausibile che esso sia finalizzato a delimitare la proprietà (nella sua porzione abitativa e di ricovero) e a migliorare le condizioni di sicurezza dell’immobile ad uso abitativo.

Ad analoghe finalità di sicurezza del compendio nel suo complesso sembrano essere destinati i sette lampioni posti – ancora una volta, senza alcun titolo abilitativo - sulla strada vicinale.

6. Per quanto riguarda, ancora, la realizzazione, sulla restante proprietà (porzione residua della p.lla 181, nonché p.lle 177 e 180), di una recinzione in cemento armato di altezza variabile fra 1,50 mt. e 2,50 mt., l’appellante ha plausibilmente osservato che, anche in questo caso, si tratta di opere destinate alla recinzione della proprietà nella porzione destinata ad uliveto.

Anche in questo caso, nessun elemento estrinseco depone nel senso del frazionamento potenziale o in atto della porzione in parola, anche in considerazione del fatto che non emerge alcuna partizione interna (quanto meno in atto o percepibile in base a elementi estrinseci) nell’ambito della vasta area che include il residuo della p.lla 181, nonché le p.lle 177 e 180.

Né può indurre a conclusioni diverse l’apertura di un vasto varco cancellato sulla porzione di muro che costeggia la strada vicinale.

Anche in questo caso, il posizionamento e la fattura del varco rendono plausibile la tesi dell’appellante secondo cui lo stesso sia destinato alla movimentazione e al passaggio delle macchine agricole consentendo l’accesso dalla strada vicinale.

7. Concludendo sul punto, il ricorso in epigrafe deve essere accolto e conseguentemente devono essere annullati i provvedimenti impugnati in primo grado dal momento che i fatti e le circostanze addotte dal Comune al fine di affermare la realizzazione di una lottizzazione abusiva in senso sostanziale non risultavano effettivamente e univocamente indizianti in tal senso.

Resta, naturalmente, ferma ogni ulteriore attività di verifica e controllo sulla situazione in essere e sulla sua evoluzione da parte del Comune appellato il quale potrà (rectius: dovrà) attivarsi prontamente laddove sopraggiungano nuovi e autonomi elementi i quali testimonino l’effettiva realizzazione (in atto o potenziale) di una lottizzazione abusiva.

La complessità anche in fatto delle questioni sottese alla presente decisione giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/01/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)