Consiglio di Stato Sez. VII n. 1605 del 2 marzo 2026
Urbanistica.Inammissibilità della fiscalizzazione per abusi integrali o trasformazioni radicali

La fiscalizzazione dell'abuso edilizio (artt. 33 e 34 d.P.R. n. 380/2001), quale misura eccezionale e derogatoria rispetto alla sanzione ripristinatoria, presuppone che il pregiudizio per la stabilità dell'edificio riguardi una parte legittimamente edificata, chiaramente distinguibile da quella abusiva. Tale istituto è inapplicabile qualora l'intervento abbia determinato una trasformazione radicale e totale dell'organismo preesistente, configurando una "nuova costruzione" o una "ristrutturazione pesante" che stravolge l'identità del bene originario. L'omessa impugnazione dell'ordinanza di demolizione ex art. 31 d.P.R. n. 380/2001 cristallizza la natura totale dell'abuso, precludendo all'Amministrazione la successiva conversione della demolizione in sanzione pecuniaria. La P.A. è tenuta a una autonoma valutazione tecnica circa l'impossibilità della riduzione in pristino, non potendosi limitare a recepire acriticamente le risultanze o le qualificazioni giuridiche operate in sede penale o civile, che non vincolano l'autorità amministrativa nell'accertamento dei presupposti per la fiscalizzazione.

Pubblicato il 02/03/2026

N. 01605/2026REG.PROV.COLL.

N. 07271/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7271 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Sabato Giuseppe Perna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Comiziano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Lucia Sibilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Valerio Tallini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Luciani n. 1;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (sezione seconda) n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Comiziano e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 3 dicembre 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Perna Sabato Giuseppe e Tallini Valerio;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. -OMISSIS- proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. per la Campania per l’annullamento del provvedimento di sanatoria/condono -OMISSIS- rilasciato dal Comune di Comiziano a -OMISSIS- sulla pratica presentata in data 30.3.1995 e acquisita al prot. -OMISSIS-, di cui è stato dato avviso di pubblicazione il 15.3.2021 e per l’annullamento della determinazione Reg. Gen.-OMISSIS- avente ad oggetto l’annullamento in autotutela del permesso di costruire in sanatoria -OMISSIS- e conseguente fiscalizzazione ai sensi dell’art. 33, comma 2, d.P.R. 380 del 2001 nella parte in cui disponeva la fiscalizzazione ex art. 33, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001.

La ricorrente riferiva che, con atto di donazione del 28.07.1994, aveva ricevuto dei locali siti nel Comune di Comiziano (contraddistinti al catasto al foglio 5, part.lle 166 per intero, 166/4 per intero, 167 per intero, 169/2 per intero, 168 (cortile) per la quota di 4/10).

Nel 1995, apprendeva che -OMISSIS- aveva realizzato all’interno del suddetto immobile un manufatto abusivo occupante anche parte del cortile comune, previo abbattimento: i) di due vani terranei di proprietà di Clemente stesso (manufatti individuati al catasto al foglio 5, part.lle 164 e 165); ii) di due terrani di proprietà dell’odierna appellata (individuati al catasto al foglio 5, part.lla 166). La nuova costruzione, abusiva, veniva realizzata sulle part.lle 164, 165, 166 e 168, di cui le prime due di sua proprietà e le rimanenti di proprietà dalla sig.ra -OMISSIS-.

In data 30.03.1995, il sig. -OMISSIS- presentava una istanza di sanatoria dell’intero manufatto abusivo, acquisita al prot. comunale -OMISSIS-, qualificandoli come “abusi ricompresi nel periodo dal 15/3/1985 al 31/12/1993”.

In data 16.06.1995, -OMISSIS- conveniva -OMISSIS- innanzi al Tribunale civile di Nola per ottenere l’accertamento e la dichiarazione dell’illegittimità delle anzidette costruzioni edilizie, e contestualmente trasmetteva al Comune di Comiziano una “segnalazione per rigetto sanatoria opere costruite in violazione delle norme urbanistiche”.

Il giudizio civile si concludeva con la sentenza n. -OMISSIS-, con cui il Tribunale di Nola accoglieva la domanda formulata dall’attrice, che veniva confermata nel 2010 dalla Corte di Appello di Napoli.

In data 30.03.1995, veniva emanato dal Comune il provvedimento di diniego dell’istanza di condono prot. -OMISSIS-, avendo l’Amministrazione riscontrato l’assenza dei presupposti per la formazione del titolo.

Successivamente l’Amministrazione emetteva l’ordinanza di demolizione -OMISSIS-, che rimaneva ineseguita. Alcuni anni dopo, con la nota prot. -OMISSIS-, il Comune comunicava l’impossibilità di emettere alcuna ordinanza di demolizione, in quanto: “è impossibile procedere alla demolizione delle parti difformi, senza incidere per le sue conseguenze materiali e funzionali sulla stabilità dell’intero edificio”, nonché “il diniego riguarda esclusivamente la mancanza di titolarità di parte della superficie su cui è stato realizzato il manufatto abusivo (come accertato e definito nelle sentenze esecutive n. -OMISSIS- del Tribunale di Nola e -OMISSIS-della Corte di appello di Napoli) e non la questione urbanistica vigente”.

A seguito dell’ordinanza del -OMISSIS-, resa dal Tribunale di Nola – Sez. G.I.P./G.U.P. nel procedimento assunto al n. -OMISSIS- R.G.N.R. e n. -OMISSIS- R.G. G.I.P., nella quale il giudice riqualificava l’illecito in questione ai sensi dell’art. 33 T.U. Edilizia, affermando che: “il Responsabile p.t. dell’U.T.C. del Comune di Comiziano ha all’uopo espletato “accertamenti tecnici che hanno concluso per l’impossibilità di operare una parziale demolizione, senza compromettere la statica dell’intero edificio, accertamenti in parte acquisiti nel corso del giudizio civile tra le parti e dunque nel contraddittorio delle stesse”, il Comune rilasciava la concessione in sanatoria -OMISSIS-, richiesta con istanza di condono prot. -OMISSIS- del 30.03.1995.

Nel 2021, il Comune di Comiziano annullava in autotutela la sanatoria -OMISSIS-, e disponeva la fiscalizzazione del manufatto ex art. 33, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001.

2. Con l’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente riferiva che l’immobile del controinteressato, oggetto di sanatoria, comprendeva particelle di sua proprietà, oggetto di sconfinamento, come accertato dal giudice civile con sentenza del Tribunale di Nola n° -OMISSIS- (confermata dalla Corte Appello di Napoli con sentenza -OMISSIS-), e contestava il comportamento del Comune che aveva rilasciato una sanatoria sebbene avesse già in precedenza respinto analoga richiesta ed adottato un’ordinanza di demolizione. Quanto alla natura delle opere in questione, la signora -OMISSIS- sosteneva che si trattava di un manufatto totalmente abusivo, composto da due piani seminterrati (garage e cantina), un piano rialzato (cucina, salone, bagno, disbrigo, scala interna e balcone prospiciente il cortile comune) e un primo piano (ripostiglio, bagno, 3 camere da letto e balconata), atteso che originariamente la vecchia costruzione, poi demolita, era composta da due vani terranei siti nel retro del cortile ad uso magazzino, senza condutture di acqua potabile e di acque reflue per complessivi mq. 61,20.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con sentenza n. -OMISSIS-, dichiarava improcedibile il ricorso principale e accoglieva il ricorso per motivi aggiunti.

Secondo il Collegio di prima istanza, la ricostruzione della ricorrente della reale consistenza dell’immobile abusivo risultava incontestata dal Comune e dal controinteressato. Le opere illegittimamente realizzate avevano determinato una completa trasformazione di quelle preesistenti (i vani terranei e il cortile), pertanto non era consentito rinvenire alcuna parte del manufatto legittimamente edificata, che potesse essere pregiudicata da una eventuale demolizione. Inoltre, pur rilevando, come evidenziato dal Comune resistente, che l’adozione del provvedimento di fiscalizzazione era stata motivata dalla adesione al dictum del giudice penale , di cui all’ordinanza del -OMISSIS- resa dal Tribunale di Nola, Sez. G.I.P./G.U.P., nel procedimento assunto al n. -OMISSIS- R.G.N.R. e n. -OMISSIS- R.G. G.I.P., tale giudicato non vincolava chi non era stato parte nel giudizio penale, come il Comune di Comiziano, con riferimento alla valutazione dei fatti accertati, tenuto conto che il vincolo riguardava solo la sussistenza dei fatti materiali. In Collegio di prima istanza osservava che il presupposto della fiscalizzazione differiva da quello rilevante nel processo civile, poiché il provvedimento di fiscalizzazione richiedeva che il pregiudizio per la stabilità dell’intero edificio poteva rilevare solo se esso fosse almeno in parte edificato legittimamente e fosse possibile distinguere la parte legittima da quella abusivamente edificata.

4. -OMISSIS- ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma sulla base delle seguenti censure: “1. Error in procedendo; error in iudicando; violazione e falsa applicazione del d.P.R. 380/01 (spec. artt. 9 bis, 31, 33 e 34); LL.RR. Campania n. 19/2009 e 16/4 e s.m.i; dell’art. 39 e 64 c.p.a. e 2967 c.c.; PRG e RE del Comune di Comiziano; dell’art. 3 e 97 della Cost.it., nonché per violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di fiscalizzazione di abusi edilizi, insufficienza e contraddittorietà della motivazione; 2. Error in procedendo; Error in iudicando; Violazione e falsa applicazione del d.P.R. 380/01 (spec. artt. 9 bis, 31, 33 e 34); dell’art. 654 c.p.p., insufficienza e contradditorietà della motivazione; 3. Error in procedendo; Error in iudicando; violazione e falsa applicazione del d.P.R. 380/01 (spec. artt. 9 bis, 31, 33 e 34); della L. 47/85; 724/94; 326/03; dei principi sull’onere della prova di cui agli artt. 2697, 2724, 2727 e 2729 c.c., mancato esame della documentazione prodotta in primo grado; dell’art. 3 e 97 della Cost. it., nonché per violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di dichiarazioni del privato; insufficienza e contraddittorietà della motivazione; 4. Error in procedendo; Error in iudicando; violazione e falsa applicazione del d.P.R. 380/01 (spec. artt. 9 bis, 11, 31, 33 e 34); dell’art. 1102 e ss. c.c., insufficienza e contraddittorietà della motivazione, violazione del giudicato sostanziale”.

5. Il Comune di Comiziano si è costituito in resistenza, insistendo nel ritenere fondata la piena legittimità degli atti adottati, concludendo con la richiesta di riforma della sentenza impugnata.

6. -OMISSIS- si è difesa, concludendo per il rigetto del gravame.

7. All’udienza straordinaria del 3 dicembre 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

8. Con il primo mezzo, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il Collegio di prima istanza ha dedotto che sarebbe rimasta incontestata la ‘totale abusività delle opere realizzate dal controinteressato’. L’appellante sostiene che la prova della preesistenza di una parte legittima, non intaccata dal successivo intervento modificativo, era già stata fornita nel giudizio civile.

Nella relazione depositata dal Comune di Comiziano sarebbe emersa la circostanza, non contestata dalla ricorrente, che il fabbricato era stato realizzato al confine sui due lati con fabbricati alieni, nonché sempre a confine su un terzo lato, e che proprio la parte racchiusa entro detti confini era qualificata come ‘conforme’ perché esattamente ricalcante la consistenza precedente, ossia i due vani terranei, in assoluta coincidenza con i titoli e le sentenze del giudice ordinario prodotte dalla originaria ricorrente. Secondo l’esponente, anche la perizia redatta dal C.T.U. in primo grado confermerebbe la consistenza dell’esistente, escludendo la possibilità della qualificazione totalmente abusiva dell’immobile. Inoltre, la medesima consistenza era stata autorizzata dal Comune di Comiziano in un progetto per la ristrutturazione edilizia prot. -OMISSIS-, come emerso a seguito di accesso agli atti e testimoniato anche nella Relazione a firma dell’ing. -OMISSIS-

Le suddette emergenze processuali sarebbero state ignorate dal Giudice di prime cure, il quale ha erroneamente escluso il presupposto della fiscalizzazione della ristrutturazione, stante la prova della preesistenza di una parte legittima, non intaccata dal successivo intervento modificativo.

9. Con il secondo motivo, l’appellante contesta l’erronea valutazione da parte del T.A.R. del provvedimento comunale come atto meramente confermativo di quanto rilevato dal G.I.P. del Tribunale di Nola nell’ordinanza del -OMISSIS-. Il provvedimento del G.I.P. sarebbe un provvedimento istruttorio sul quale il Comune ha svolto una propria valutazione, né sarebbe dirimente la diversità di qualificazione dell’abuso tra l’ordinanza di demolizione, ex art. 31 TUE, e provvedimento di fiscalizzazione ex artt. 33, 34 TUE, dal momento che il Tribunale sembra non aver tenuto conto delle diversità, di fase e di presupposti, ontologicamente diversi, su cui si fonderebbero i due provvedimenti. Sostiene, infatti, che l'ottemperanza dell'obbligo motivazionale non sarebbe stata la mera adesione al dictum del Giudice penale ma è stata funzionale ad assicurare la trasparenza dell'azione amministrativa, permettendo ai destinatari, incisi dall'esercizio del pubblico potere, di percepire, alla stregua delle risultanze istruttorie raccolte in sede procedimentale, le ragioni fattuali e giuridiche sottese alla decisione e, per tale via, gli specifici effetti che il provvedimento in concreto assunto è destinato a produrre sulla sfera giuridica individuale contenendo “puntuale riferimento ai presupposti fattuali del provvedere o alle risultanze istruttorie attestanti la loro esistenza senza l'utilizzo di formule generiche”.

10. Con la terza censura, l’appellante denuncia l’erroneità della statuizione della sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha ritenuto la totale abusività delle opere realizzate dal controinteressato sulla base del rilievo che, con provvedimento prot. -OMISSIS-, il Comune di Comiziano aveva denegato in toto l’istanza di condono e, con successiva ordinanza -OMISSIS-, aveva ordinato la demolizione integrale delle opere abusive, precisando che “anche il provvedimento di sanatoria, oggetto del ricorso originario, poi annullato, identifica il manufatto sanato con riferimento a tutte e quattro le particelle 164, 165, 166 e 168”. L’appellante deduce che dalla circolare MIN. LL.PP. 17.6.1995 e n. 2241/UL applicabile ratione temporis e l’art. 39 della l. n. 724/94 non prescrivono la presentazione del progetto, ma solo la descrizione delle opere, la dichiarazione sullo stato dei lavori e la documentazione fotografica. Orbene, secondo l’esponente, dalla Relazione allegata all’istanza di sanatoria si evince chiaramente che “le opere dell’abuso edilizio riguardano l’ampliamento di un fabbricato per civile abitazione che la costruzione sorge all’interno del cortile di via -OMISSIS-, che l’abuso edilizio fu consumato nell’anno 1993 consiste nella realizzazione di un seminterrato e di una camera al primo piano”. Ne consegue che l’abuso è consistito non nella trasformazione integrale del fabbricato di cui si sono perse le caratteristiche, ma da un contenuto ampliamento al piano seminterrato e allineamento in primo piano.

11. Con il quarto mezzo, l’appellante lamenta l’erronea valutazione effettuata dal Collegio di prima istanza, il quale avrebbe accreditato la versione della signora -OMISSIS-, escludendo l’ipotesi della ristrutturazione per assenza di parte legittima, facendo riferimento a documenti che in realtà hanno smentito l’assunto. Il giudice civile avrebbe accertato che i danti causa dell’attuale appellata avevano autorizzato -OMISSIS- ad abbattere la ‘cucinetta ed il mandrullo’ costituenti la p.lla originaria n. 166 al fine di eseguire ‘i lavori strettamente necessari alla sistemazione dell’immobile del nipote’ attuale appellante, e tanto per richiedere la concessione in sanatoria del fabbricato preesistente. Sarebbe, pertanto, consequenziale che le titolari, all’epoca, del diritto di proprietà avevano espresso il loro consenso all’abbattimento dei piccoli manufatti accessori e alla realizzazione del più ampio fabbricato dell’appellante anche sul cortile comune. La circostanza che l’opera fosse stata realizzata prima della donazione all’attuale appellata, comporta, non solo che il detto consenso non poteva più revocarsi ma che la sig.ra -OMISSIS- non poteva dolersi, come avente causa delle consenzienti, per non incorrere nel divieto di venire contra factum proprium, né dell’abbattimento né della avvenuta ristrutturazione. Secondo l’appellante, in definitiva, il Tribunale non avrebbe dovuto escludere la fiscalizzazione essendovi certezza in merito all’esatta identificazione delle opere ritenute illegittime, alla loro complessiva consistenza ed alle ragioni sulla scorta delle quali sono state ritenute abusive, con legittima applicazione della norma di cui all’art. 34 d.P.R. n. 380 del 2001. Né sussisterebbe alcuna contraddittorietà tra la qualificazione dell’abuso nell’ordinanza di demolizione e nel provvedimento di fiscalizzazione, poiché: “l’ordinanza di demolizione risulta anch’essa annullata dall’intervenuto provvedimento di condono, a sua volta annullato in autotutela, per motivi attinenti alla proprietà del sedime, con la conseguenza che, in assenza di una nuova ordinanza demolitoria, nessuna diversa qualificazione rispetto al provvedimento di fiscalizzazione può ritenersi sussistente”.

12. Le critiche, come sopra sintetizzate, vanno esaminate congiuntamente in quanto attinenti a profili connessi.

12.1. L’appello non può trovare accoglimento.

Per l’esame della questione appare utile ribadire il quadro fattuale di riferimento.

Con atto di donazione del 28.7.1994, -OMISSIS- ha ricevuto dei locali siti nel Comune di Comiziano, contraddistinti al catasto al foglio 5, part.lle 166 per intero, 166/4 per intero, 167 per intero, 169/2 per intero, 168/cortile per la quota di 4/10. Nel 1995, -OMISSIS- realizza i manufatti abusivi anche invadendo i due terranei di proprietà della sign.ra -OMISSIS- individuati al catasto al foglio 5, part.lle 164 e 165, e occupando anche parte del cortile comune, ossia la part.lla 168.

La struttura abusiva si compone di due piani seminterrati (garage e cantina), di un piano rialzato (cucina, salone bagno, disbrigo, scala interna e balcone prospiciente il cortile comune), nonché di un primo piano (ripostiglio, bagno, 3 camere da letto e balconata), laddove la vecchia costruzione, poi demolita, era composta da due vani terranei siti nel retro del cortile ad uso magazzino senza condutture di acqua portabile e delle acque reflue per complessivi mq 60.

Con riferimento alle suddette opere, -OMISSIS- ha presentato, in data 30.3.1995, istanza di sanatoria dell’intero manufatto abusivo, acquisita al prot. comunale -OMISSIS-.

A seguito di giudizio civile proposto dalla signora -OMISSIS- -OMISSIS- per l’accertamento e la dichiarazione di illegittimità delle suddette opere edilizie, il Tribunale civile di Nola ha disposto una C.T.U., con la quale si è accertato che: “il fabbricato dei convenuti ha sconfinato nel cortile ed ha invaso la proprietà dell’attrice, odierna appellata, “e precisamente tutta la cucinetta e parte del deposito di proprietà dell’attrice è stato occupato dai convenuti in quanto, per un tratto ricade nel sedime del fabbricato e in parte ricade sulla discesa del cantinato, che è utilizzata solo dai convenuti, la restante parte del deposito (demolito) di proprietà dell’attrice oggi è diventato cortile comune, tutto ciò è visibile dalla foto n. 1 e 2 dove è chiaramente visibile una discesa al cantinato del convenuto ad uso esclusivo. Altro sconfinamento del fabbricato è stato effettuato invadendo l’area cortilizia comune e, precisamente, un piccolo deposito sotto il balcone a piano seminterrato, la scala, dove al di sotto è stato realizzato un lavatoio ad uso esclusivo dei convenuti e circa 1,50 m del fabbricato. […] per poter conteggiare la consistenza dell’area cortilizia e dell’area di proprietà esclusiva dell’attrice occupata dai convenuti il sottoscritto ha redatto un grafico quotato ove è riportato la situazione attuale e quella pregressa di cui si allega sotto la lettera E”.

Pertanto, con la sentenza -OMISSIS-, confermata dalla Corte di Appello di Napoli, il Tribunale civile di Nola accoglie la domanda proposta da -OMISSIS- -OMISSIS- e accerta che: “l’attrice è piena proprietaria dei terranei e dell’area su cui essi insistevano non essendole stato ceduto il diritto di superficie ma la piena proprietà. Pertanto se anche i terranei medesimi fossero già stati demoliti al momento della donazione l’attrice è comunque divenuta proprietaria della relativa area di sedime”; e condannava l’appellante alla “demolizione delle opere abusivamente realizzate” oltre che “al risarcimento dei danni subiti dall’attrice per la demolizione dei terranei di cui proprietà”.

Il Collegio osserva, ai fini della valutazione delle circostanze di fatto che hanno portato condivisibilmente il Tribunale di prima istanza ad escludere la fiscalizzazione delle suddette opere abusive, che il Comune di Comiziano ha emesso il diniego dell’istanza di condono prot. -OMISSIS- del 1995, che non è stato impugnato, precisando che “dall’esame degli atti presentati, è stata riscontrata l’assenza dei presupposti per la formazione del titolo”. Al diniego è seguito l’ordinanza di demolizione -OMISSIS- riferita all’intero immobile abusivo, che non è stata né impugnata né eseguita da -OMISSIS-.

Orbene, diversamente da quanto sostenuto dal Comune, il comportamento dell’Amministrazione è stato contraddittorio, posto che a seguito dei suddetti provvedimenti, rimasti ineseguiti, con nota prot.-OMISSIS-, l’Amministrazione ha comunicato che: “alcuna ordinanza di demolizione potrà essere emessa” poiché: “1. È impossibile procedere alla demolizione delle parti difformi, senza incidere per le sue conseguenze materiali e funzionali sulla stabilità dell’intero edificio […]; 2. Il diniego riguarda esclusivamente la mancanza di titolarità di parte della superficie su cui è stato realizzato il manufatto abusivo (come accertato e definito nelle sentenze esecutive n. -OMISSIS- del Tribunale di Nola e -OMISSIS-della Corte di appello di Napoli) e non la questione urbanistica vigente”.

Successivamente l’Ente municipale ha rilasciato la concessione in sanatoria -OMISSIS- richiesta con l’istanza di condono prot. -OMISSIS- del 1995, che originariamente era stata già respinta, dovendosi rammentare che tale diniego non è stato impugnato dall’appellante. e che è stato seguito da un ordine di demolizione rimasto ineseguito e non impugnato.

La concessione in sanatoria -OMISSIS- è stata impugnata, nel presente giudizio, dalla sign.ra -OMISSIS-, e poi annullata in autotutela dal Comune di Comiziano, che ha disposto la fiscalizzazione del manufatto ex art. 33, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2021; anche quest’ultimo provvedimento è impugnato dalla sign.ra -OMISSIS- con ricorso per motivi aggiunti.

Ciò premesso in fatto, va precisato in rito che sono inammissibili i documenti allegati dall’appellante per la prima volta nel presente giudizio, stante il divieto di cui all’art. 104 c.p.a., quindi la relazione di parte a firma dell’ing.-OMISSIS- con relativa documentazione e il progetto di ristrutturazione edilizia acquisito al prot. -OMISSIS-

Quanto all’ inammissibilità delle deduzioni difensive prospettate dall’appellante per la prima volta nel presente giudizio, sebbene: “Nel processo amministrativo il divieto di nuove domande ed eccezioni in appello, ex art. 104, comma 1, c.p.a., è solo per il ricorrente originario al quale è impedito un ampliamento del thema decidendum come delimitato nei motivi d’impugnazione in primo grado; alle parti resistenti questo divieto concerne le sole eccezioni in senso tecnico non rilevabili d’ufficio, ma non le mere difese rispetto ai motivi altrui d’impugnazione, il cui accoglimento determina l’interesse a formulare ogni censura volta a ottenere la riforma della sentenza”(Cons. Stato, n. 2530 del 2021), va osservato che, nella specie, le argomentazioni sostenute da -OMISSIS- non sono mere difese, ma introducono eccezioni in senso tecnico, ossia argomentazioni nuove, idonee ad ampliare il thema decidendum.

L’appellante, infatti, deduce la presunta legittimità del fabbricato preesistente sulla scorta di documenti e di argomentazioni non offerte alla controparte in contraddittorio nel corso del giudizio di primo grado, con violazione dei diritti di difesa.

12.2. Stante i rilievi espressi, il primo mezzo è infondato, atteso che, come osservato dalla appellata, “il giudice di prime cure non avrebbe mai potuto valutare i predetti due nuovi documenti, in quanto prodotti da controparte solamente nell’odierno grado di appello”.

Nel merito, le critiche non possono trovare accoglimento.

Come precisato dal Collegio di prima istanza, l’intervento abusivo ha portato alla trasformazione totale dell’originario manufatto e, quindi, anche della parte che si assume essere stata legittimamente edificata, tanto che il Comune di Comiziano in un primo momento ha negato la sanatoria e ha emesso un ordine di demolizione. Orbene, tenuto conto della trasformazione totale del bene, l’intervento edilizio abusivo non consente l’applicabilità dell’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Invero, il T.A.R. afferma: “le ipotesi residuali di fiscalizzazione degli abusi sono ammissibili solo laddove risulti ancora individuabile una parte del fabbricato legittimamente edificata, che sarebbe pregiudicata dalla esecuzione della demolizione dell’abuso” con la conseguenza che “se la qualificazione dell’abuso nell’ambito dell’art. 31 preclude in linea di principio ogni ipotesi di fiscalizzazione, la qualificazione di esso come ristrutturazione pesante ex art. 33 (come avvenuto nel caso di specie) non legittima di per sé automaticamente la fiscalizzazione dell’abuso, occorrendo comunque dimostrare che vi sia stata una trasformazione non radicale e completa del precedente immobile, altrimenti non avrebbe senso predicare una deroga all’obbligo di demolizione per non pregiudicare la stabilità dell’immobile preesistente e legittimamente costruito”.

A tale onere processuale l’appellante non ha ottemperato, non avendo dimostrato adeguatamente che nel caso in esame non vi sia stata una trasformazione radicale e completa del precedente immobile. Tanto emerge dalla consistenza dei manufatti.

Originariamente sulle part.lle 164 e 165 insistevano due vani terranei ad uso magazzino, senza condutture di acqua potabile e delle acque reflue, della misura complessiva di mq 61,20, mentre sulla part.lla 166 insistevano cucinetta e deposito. Sulla part.lla 168, invece, insisteva il cortile comune.

Allo stato, il manufatto è costituito dal piano seminterrato (garage e cantina), dal piano rialzato (cucina, salone, bagno, disbrigo, scala interna e balconata), dal primo piano (ripostiglio, bagno, disimpegno, 3 camere da letto e balconata) [fotografie - doc. n. 24 della produzione di primo grado]. Ciascun piano è pari a circa mq 84, mentre il seminterrato ha una superficie pari a mq 73,5; il tutto per una superficie complessiva pari a circa 241 mq.

Infatti, dalla perizia tecnica asseverata a firma dell’arch. -OMISSIS-, oltre che dalle fotografie allegate nel corso del giudizio di primo grade, si desume che l’originaria struttura aveva una superficie di mq 61,45 ed una volumetria di mc 276,52 circa. Il manufatto attuale, invece, ha una superficie di mq 245,08 ed una volumetria di mc 767,07. Di conseguenza, allo stato vi è un aumento di superficie coperta di 23,78 mq ed un aumento della volumetria di 490,55 mc, con conseguente cambio di destinazione d’uso.

In tal senso depone anche la mancata impugnazione dell’ordinanza di demolizione, che ha cristallizzato l’inquadramento dell’abuso come rientrante nell’art. 31 cit.

Come la giurisprudenza consolidata ha evidenziato, in ipotesi di omessa impugnazione dell’ordine di demolizione non è più possibile per l’Amministrazione procedere successivamente alla fiscalizzazione, perché mancano i presupposti giuridici, atteso che la cristallizzazione giuridica dell’abuso come ‘totale’ ha definitivamente escluso l’applicabilità della disciplina ex art. 34 cit. a prescindere dalle valutazioni tecniche o di opportunità (Cons. Stato, n. 4850 del 2025).

Appare fondato, pertanto, quanto precisa il T.A.R. nella sentenza impugnata, ossia che: “le opere abusivamente realizzate [hanno] determinato una completa trasformazione di quelle preesistenti (i vani terranei ed il cortile) cosicché effettivamente vi è stato un totale stravolgimento dell’organismo preesistente”.

Sotto un distinto profilo, come osservato da -OMISSIS- in memoria, negli atti depositati dall’appellante non vi è traccia un preesistente manufatto che viene modificato, posto che nella stessa istanza di condono viene affermato che trattasi di abusi realizzati “in assenza della licenza edilizia o concessione” e non “in difformità” di una precedente licenza edilizia e, quindi, trattasi di manufatti totalmente abusivi. Parimenti, nella stessa consulenza tecnica a firma dell’arch. -OMISSIS-, incaricato dall’appellante, viene rilevato che “l’immobile oggetto della presente relazione è stato costruito in assenza del titolo abilitativo e per lo stesso è stata presentata al Comune di Comiziano istanza di condono edilizio ai sensi della legge 724/94 art. 39 in data 30/03/1995 prot. -OMISSIS-”.

Inoltre, gli esiti degli accertamenti tecnici effettuati dall’Amministrazione non sembrano a tale fine attendibili, in quanto come osservato dal T.A.R.: “gli stessi accertamenti tecnici menzionati dal Comune per giustificare il rilascio del provvedimento di fiscalizzazione (cfr. perizia dell’arch. -OMISSIS- del 2015 in atti), come ha esattamente rilevato la ricorrente nel secondo motivo di ricorso, fanno riferimento alla demolizione delle sole parti dell’edificio che non ricadono nella proprietà del controinteressato, dando per scontata la sanabilità delle residue parti, senza considerare che il manufatto risulta invece totalmente abusivo, anche nella parte ricadente sulle particelle di proprietà del controinteressato, nonostante nella stessa perizia si dia atto della pendenza del condono alla data del 27.10.2015”.

Nella specie, le argomentazioni difensive dell’appellante non colgono nel segno, tenuto conto della totale trasformazione edilizia dell’immobile, nella sua complessità considerato, e del fatto che la giurisprudenza ha, in più occasioni, osservato che: “la riduzione in pristino, pertanto, deve risultare impraticabile alla luce di una valutazione tecnica e non di una ponderazione dei vari interessi in gioco. La natura della impossibilità, in quanto riferita ad aspetti di ordine tecnico – costruttivo, esclude che essa possa essere rinvenuta nella temporanea indisponibilità dell’ente alla demolizione di ufficio (per ragioni finanziarie o altro), tenuto conto della acquisizione conseguente all’inottemperanza alla disposta demolizione. Né essa può essere ravvisata nella circostanza che, per effetto della demolizione, si provocherebbe danno o pregiudizio alla restante costruzione di proprietà dell’autore dell’illecito (preesistente o legittimamente assentita) o a quella di terzi. Difatti, la commissione dell’illecito non esclude, per principio generale, che l’autore si faccia carico di tutte le conseguenze della propria condotta, ivi compresi i pregiudizi arrecati alla sua stessa res (o a quella altrui) per effetto della doverosa attività di riduzione in pristino” (Cons. Stato, n. 7413 del 2025).

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ex plurimis Cons n. 10360 del 2022) ha in più occasioni chiarito che la valutazione dell’incidenza sull’assetto del territorio di un intervento edilizio consistente in una pluralità di opere va compiuta mediante un apprezzamento globale, atteso che la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprenderne in modo adeguato l’impatto effettivo complessivo.

12.3. Anche le critiche illustrate con il secondo mezzo non possono essere favorevolmente apprezzate, posto che il Comune ha fondato il provvedimento impugnato in primo grado solo ed esclusivamente sull’ordinanza del -OMISSIS- resa dal Tribunale di Nola – sez. G.I.P./G.U.P. nel procedimento assunto al n. -OMISSIS- R.G.N.R. e n. -OMISSIS- R.G. G.I.P., e tanto emerge dal tenore dello stesso provvedimento, laddove si legge testualmente: “in adesione al dictum reso dall’Autorità giurisdizionale penale, con comunicazione assunta al prot. -OMISSIS-, l’U.T.C. del Comune di Comiziano ha avviato il procedimento finalizzato alla irrogazione della sanzione amministrativa prevista dall’art. 33 T.U. Ed”.

Orbene, è stato più volte affermato che: “Il fatto materiale accertato in sede penale può e deve essere autonomamente valutato nell’ambito del presente giudizio amministrativo senza che operi al riguardo alcun vincolo di pregiudizialità” (Cons. Stato, sent. n. 1487 del 2016).

Pertanto, come chiarisce il T.A.R., “solo l’accertamento dei fatti materiali effettuato nel processo penale è vincolante, ma non anche la loro qualificazione o valutazione giuridica, rimessa all’amministrazione in primis e poi, naturalmente, anche al giudice amministrativo”.

Il Comune non ha effettuato alcuna autonoma valutazione, né ha svolto autonomi accertamenti (come invece richiesto dall’art. 33, comma 2, D.P.R. n. 380/2001), poiché, come è possibile apprendere dalla chiara lettura della suddetta ordinanza del -OMISSIS-, gli accertamenti citati sono solamente quelli acquisiti nel corso del giudizio civile, i quali “riguardano la demolizione delle sole parti edificate sulla proprietà della ricorrente”.

L’Amministrazione ha inteso adeguarsi anche alla decisione del giudice penale, senza effettuare alcuna propria valutazione tecnica e non tenendo conto che era stata precedentemente emanata (nel 2012) una ordinanza di demolizione, mai eseguita e mai impugnata, che ha accertato in via definitiva l’abusività delle opere. A tale riguardo si ribadisce che una volta decorso inutilmente il termine per l’impugnazione dell’ordinanza di demolizione, l’accertamento si consolida e non può più essere rimesso in discussione nelle fasi successive, e non è consentito riaprire il tema della legittimità urbanistica edilizia degli interventi (Cons. Stato, n. 79 del 2026).

Il presupposto della fiscalizzazione è pur sempre la qualificazione - nell’ordinanza di demolizione, di cui costituisce esecuzione - delle opere nell’ambito dell’art. 33 recante “Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità”, ovvero dell’art. 34, D.P.R. n. 380/2001, recante “Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire”.

Tuttavia, come chiarito dal Giudice di prime cure: “l’art. 31 d.P.R. n. 380/2001 non consente che l’ordine di ripristino possa essere sostituito con la sanzione pecuniaria, prevista in via eventuale dai successivi artt. 33 e 34 per gli interventi di ristrutturazione edilizia e in parziale difformità dal permesso di costruire”. In ogni caso, “a prescindere dalla qualificazione come ristrutturazione pesante ex art. 33 e nuova costruzione ex art. 31, il manufatto in questione non poteva essere oggetto di un provvedimento di fiscalizzazione non potendosi nemmeno astrattamente predicare una incidenza di una demolizione parziale della parte abusiva sulla parte legittima”.

Né può assumere rilievo, come si è sopra precisato, la qualificazione dell’intervento effettuata dal giudice penale, oppure gli esiti del giudizio civile con riferimento ad accertamenti tecnici che il Comune avrebbe dovuto comunque valutare ai fini della fiscalizzazione dell’abuso, trattandosi di giudizi incardinati dalla parte appellata sostanzialmente per ottenere la condanna di -OMISSIS- alla demolizione di opere abusive, relativamente alle sole parti invadenti la proprietà dell’attrice e al risarcimento dei fatti.

In materia edilizia, come osservato dal T.A.R. “il presupposto della fiscalizzazione è completamente diverso da quello rilevante nel processo civile, poiché il provvedimento di fiscalizzazione (misura come si è detto eccezionale e derogatoria) richiede che il pregiudizio per la stabilità dell’intero edificio possa rilevare solo se esso sia almeno in parte edificato legittimamente e sia possibile distinguere la parte legittima da quella abusivamente edificata. Qualora invece, come si è detto, il manufatto sia integralmente abusivo ovvero sia frutto di una ristrutturazione pesante che ha dato vita ad un organismo edilizio del tutto diverso da quello originario, tanto da stravolgerlo completamente, nessuna fiscalizzazione è invocabile”.

L’intervento di ristrutturazione edilizia sussiste quando viene modificato un immobile già esistente nel rispetto delle caratteristiche fondamentali dello stesso: tuttavia, come nella specie, laddove il manufatto sia stato totalmente trasformato, con conseguente creazione non solo di un apprezzabile aumento volumetrico (in rapporto al volume complessivo dell’intero fabbricato), ma anche delle caratteristiche diversi dalla struttura originaria, l’intervento rientra nella nozione di nuova costruzione; nella nozione di nuova costruzione possono, dunque, rientrare anche gli interventi di ristrutturazione qualora, in considerazione dell’entità delle modifiche apportate al volume e alla collocazione dell’immobile, possa parlarsi di una modifica radicale dello stesso, con la conseguenza, come avvenuto nel caso in esame, che l’opera realizzata nel suo complesso sia oggettivamente diversa da quella preesistente (Cons. Stato, n. 10360 del 2022 cit.).

12.4. Va respinto anche il terzo mezzo, con il quale l’appellante lamenta che il Giudice di primo grado avrebbe dedotto la totale abusività del manufatto dalla documentazione versata in atti (istanza di condono, provvedimento di rigetto dell’istanza di condono, ordinanza di demolizione -OMISSIS-, provvedimento di sanatoria) richiamante tutte le part.lle 164, 165, 166, 167 e non solo quelle oggetto di sconfinamento. L’assunto da cui muove l’appellante è che “in luogo della indicazione catastale dell’immobile, peraltro nemmeno richiesta dalla citata norma, […] quello che andava (e va) valorizzata è la relazione allegata all’istanza di sanatoria, anch’essa agli atti del giudizio, nella quale viene descritto compiutamente l’abuso”.

Il Collegio rammenta quanto sopra già ampliamente illustrato con riferimento alla totalità dell’abuso, e che i dati catastali devono essere considerati al fine di qualificare la consistenza dell’intervento edilizio nella sua totalità, tenuto conto che solo in tale modo è consentito valutare correttamente l’impatto urbanistico.

12.5. Con il quarto mezzo, l’appellante introduce argomenti inammissibili, finalizzati a rappresentare un consenso dei danti causa all’esecuzione dei manufatti abusivi nella proprietà della signora -OMISSIS-, al fine di eseguire “i lavori strettamente necessari alla sistemazione dell’immobile del nipote”, per poi dedurre che “il sig. -OMISSIS-, quindi, in forza del consenso aveva proceduto all’abbattimento e realizzato l’ampliamento, sul sedime, del fabbricato preesistente”.

Come osservato dalla parte appellata, si tratta di doglianze che avrebbero dovuto essere introdotte nel giudizio di accertamento della proprietà, oppure nell’eventuale giudizio, mai instaurato, di opposizione al diniego di condono.

13. In definitiva, l’appello va respinto e ogni altra questione dedotta deve ritenersi assorbita, atteso che l’eventuale esame della stessa non determinerebbe una soluzione di segno contrario. Va, altresì, respinta la richiesta istruttoria, atteso che l’accertamento tecnico risulta non necessario ai fini della decisione.

14. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza nei confronti di -OMISSIS-, mentre vanno integralmente compensate con il Comune di Comiziano.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite del grado a favore di -OMISSIS- che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, se dovuti, e le compensa integralmente con il Comune di Comiziano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’art. 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 e del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte, manda alla segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2025 tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9.6.2021, n. 80 convertito con modificazioni dalla legge 6.8.2021 n. 113, con l'intervento dei magistrati:

Daniela Di Carlo, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore