Sez. 3, Sentenza n. 14638 del 16/02/2005 Cc. (dep. 20/04/2005 ) Rv. 231509
Presidente: Savignano G. Estensore: Onorato P. Relatore: Onorato P. Imputato: P.G. in proc. Di Giacomo. P.M. Monetti V. (Conf.)
EDILIZIA - COSTRUZIONE EDILIZIA - Costruzione abusiva - Ordinanza di demolizione - Inottemperanza - Conseguenze - Acquisizione dell'immobile al patrimonio del comune - Automaticità - Fondamento.

In caso di inottemperanza all'ordine sindacale di demolizione di un immobile realizzato in violazione delle norme edilizie, alla scadenza del termine di giorni novanta assegnato per l'esecuzione si verifica "ope legis" l'effetto ablatorio con acquisizione gratuita al patrimonio comunale, atteso che la notifica dell'accertamento formale dell'inottemperanza si configura solo quale titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari. (In applicazione di tale principio la Corte ha ulteriormente affermato che in tale ipotesi la eventuale restituzione dell'immobile da parte del giudice deve essere disposta in favore dell'ente territoriale)
Massima (Fonte CED Cassazione)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SAVIGNANO Giuseppe - Presidente - del 16/02/2005
Dott. ZUMBO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. ONORATO Pierluigi - est. Consigliere - N. 253
Dott. MANCINI Franco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - N. 32830/2004
ha pronunciato la seguente:



SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale di Catania;
nel procedimento esecutivo nei confronti di:
GIACOMO Corrado, nato a Pachino il 3.6.1960;
avverso la ordinanza resa il giorno 8.1.2004 e depositata il 28.4.2004, dalla Corte d'Appello di Catania;
Visto il provvedimento denunciato e il ricorso;
Udita la relazione svolta in Camera di Consiglio dal Consigliere Dr. Pierluigi Onorato;
Letta la requisitoria del Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. MONETTI Vito, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della ordinanza.
Osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCEDIMENTO
1 - Con sentenza ormai passata in giudicato, Corrado Di Giacomo veniva condannato a pena di giustizia per il reato di cui all'art. 20 della legge 47/1985, con ordine di demolizione del manufatto abusivamente costruito.
Il condannato chiedeva quindi alla corte d'appello di Catania, quale giudice dell'esecuzione, la restituzione del manufatto già oggetto di sequestro preventivo. L'istanza veniva respinta. Ma su opposizione dell'istante, e contro il parere del procuratore generale, la stessa corte d'appello, re melius perpensa, con ordinanza dell'8.1.2004, depositata il 28.4.2004, ordinava il dissequestro del manufatto e la sua restituzione allo stesso Corrado Di Giacomo.
2 - Il Procuratore Generale di Catania ha proposto ricorso per Cassazione, deducendo violazione dell'art. 262 c.p.p. e omessa motivazione su un punto decisivo della controversia. Sostiene che la corte di merito - come aveva chiesto lo stesso pubblico ministero intervenendo nel procedimento di opposizione - doveva previamente accertare se l'immobile era stato acquisito di diritto al patrimonio comunale ai sensi dell'art. 7 legge 47/1985: doveva cioè accertare se sussisteva in capo all'istante il diritto alla restituzione, atteso che a tal fine non è sufficiente il favor possessionis, occorrendo invece la prova positiva dello jus possidendi. 3 - Il Pubblico Ministero in sede, nella sua requisitoria scritta, condividendo le argomentazioni del ricorrente, ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. Il difensore del Di Giacomo, con memoria ritualmente depositata, ha chiesto invece il rigetto del ricorso, sostenendo che il comune di Pachino ha omesso di attivare la procedura ablativa per acquisire al patrimonio comunale il manufatto abusivo, e che è stato invece avviato il procedimento per la sanatoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
4- Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Vero è che, a meno che non sia convertito in sequestro conservativo a garanzia dei crediti indicati nell'art. 316 c.p.p., il sequestro preventivo di un immobile abusivo non può essere mantenuto dopo la sentenza definitiva di condanna. Infatti, da una parte, la normativa edilizia vigente non prevede la confisca dello immobile abusivo, ma ne impone invece la demolizione; dall'altra, la norma processuale di cui all'art. 323 c.p.p. prevede che il sequestro preventivo sia mantenuto solo quando è disposta la confisca delle cose sequestrate (comma 3), sicché la misura cautelare permane a garanzia della confisca, ma non può essere strumentalizzata anche al fine della demolizione. Per questa ragione l'ordine di demolizione non solo è compatibile col dissequestro, ma addirittura lo presuppone, giacché può essere eseguito dal condannato solo se l'immobile sequestrato rientra nella sua disponibilità.
Tuttavia è altrettanto vero che il giudice, prima di restituire l'immobile sequestrato deve accertare qual'è il soggetto che ha diritto alla restituzione, atteso che non sempre il condannato al quale l'immobile è stato sequestrato conserva la titolarità di tale diritto, potendo anche verificarsi che nelle more del processo penale l'immobile sia stato acquisito gratuitamente al patrimonio comunale nel caso in cui il condannato non abbia ottemperato all'ingiunzione a demolire impartita dall'autorità comunale.
Su questo punto le sezioni unite di questa corte hanno autorevolmente stabilito che "Il giudice dell'esecuzione, competente alla restituzione delle cose sequestrate, deve accertare l'effettiva sussistenza del diritto alla restituzione a favore del richiedente, attuando in caso negativo la norma di cui all'art. 264 c.p.p. ora artt. 151-155 del D.P.R. 30.5.2002 n. 115, testo unico in materia di spese di giustizia, stante il principio che, per l'accoglimento della domanda, non è sufficiente il "favor possessionis", ma occorre la prova positiva dello "jus possidenti" (sent. n. 9149 del 17.10.1996, Chabni Samir, rv. 205705).
5 - Resta quindi il problema di stabilire quando la titolarità dell'immobile, e quindi quella del diritto alla restituzione, si trasferisca dal privato all'autorità comunale.
Al riguardo, com'è noto, la procedura disciplinata prima dall'art. 7 della legge 28.2.1985 n. 47 e ora dall'art. 31 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380 (testo unico in materia edilizia), prevede questa sequenza amministrativa: a) l'autorità comunale, accertato l'abuso edilizio, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la demolizione dell'immobile abusivo; b) se il responsabile non provvede alla demolizione nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, l'immobile è acquisito di diritto gratuitamente al patrimonio comunale; c) l'autorità comunale accerta formalmente l'inottemperanza all'ordine di demolizione e notifica detto accertamento all'interessato; d) la notifica dell'accertamento costituisce titolo per l'immissione nel possesso da parte del comune e per la trascrizione nei registri immobiliari.
Orbene, dal tenore letterale di questa disciplina risulta evidente che l'effetto ablatorio si verifica ope legis alla inutile scadenza del termine fissato per ottemperare all'ingiunzione di demolire, mentre la notifica dell'accertamento formale dell'inottemperanza si configura solo come titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.
Ne deriva che con la suddetta scadenza del termine per ottemperare l'ente comunale acquista la proprietà dell'immobile non demolito e il relativo jus possidenti, con la conseguenza che il giudice che dispone il dissequestro dell'immobile deve restituirlo allo stesso ente comunale.
Solo in mancanza del provvedimento giurisdizionale, nel rapporto diretto tra ente comunale e privato responsabile non ottemperante, il primo ha necessità di notificare al secondo l'accertamento formale dell'inottemperanza al fine di immettersi in possesso dell'immobile. Per quanto invece riguarda i rapporti con i terzi, l'ente comunale ha necessità di perfezionare la trascrizione nei registri immobiliari al fine di opporre il trasferimento ai terzi che abbiano acquistato diritti sull'immobile ai sensi dell'art. 2644 cod. civ.. Non può quindi essere condiviso quell'orientamento giurisprudenziale secondo cui il giudice può restituire all'ente comunale l'immobile dissequestrato solo quando l'autorità comunale abbia provveduto alla trascrizione dell'acquisto nei registri immobiliari. 6 - Nel caso di specie, il giudice della esecuzione ha disposto la restituzione dell'immobile sequestrato al privato richiedente senza prima accertare se il diritto alla restituzione era già stato trasferito ope legis all'autorità comunale. Il relativo provvedimento va quindi annullato con rinvio allo stesso giudice, perché proceda a nuovo esame secondo i principi sopra esposti. P.Q.M.
La Corte Suprema di Cassazione annulla l'ordinanza impugnata con rinvio alla Corte d'Appello di Catania.
Così deciso in Roma, il 16 febbraio 2005.
Depositato in Cancelleria il 20 aprile 2005